CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 15001-23-33-000-2019-00512-01(2825-2023) Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculada: Gloria Isabel Ayala Zambrano Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución de pensión de jubilación; concurrencia cónyuge y compañera permanente Decisión: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante, contra el auto del 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, con la que se reconoce una sustitución pensional.
II.
ANTECEDENTES La señora Dora Estella Caro Torres, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que pretende la nulidad de las Resoluciones 007071 del 21 de agosto de 2018 y 001565 del 5 de marzo de 2019, por medio de las cuales la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional.
En consecuencia, pide se Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 2 condene a la accionada a, (i) reconocer y pagar la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite del señor Avelino Velandia Otalora (q.e.p.d.); (ii) sufragar las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes ajustes de ley; y (iii) pagar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
Los fundamentos fácticos de la demanda se refieren a que, el señor Avelino Velandia Otalora (q.e.p.d.) se desempeñó como docente oficial, y mediante Resolución 1100 del 20 de agosto de 2010 la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le otorgó pensión de jubilación, la cual disfrutó hasta el 13 de octubre de 2017 al haber fallecido, razón por la cual, la señora Dora Estella Caro Torres el 14 de diciembre de 2017 reclamó el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite, pero le fue negada con las Resoluciones 007071 del 21 de agosto de 2018, y 1565 del 5 de marzo de 2019, al existir conflicto de intereses con la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano1, quien invocó su calidad de compañera permanente del causante.
Sobre el particular, se destaca que, la señora Ayala Zambrano al considerar que tenía derecho, también reclamó ante la accionada el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Avelino Velandia Otalora (q.e.p.d.), motivo por el cual la entidad expidió la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, en el sentido de concederle dicho pedimento.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto proferido el 6 de febrero de 2023, decretó la suspensión provisional de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, dictada por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al determinar que vulneró las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar formulada por la accionante, correspondientes «al debido proceso y a la seguridad social contemplados en los artículos 29 y 48 de la Constitución Política, así como los artículos 37, 45, 73 y 93 del CPACA», como también, para garantizar provisionalmente el objeto del proceso, toda vez 1 Vinculada en calidad de tercera interesada.
Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 3 que, mediante dicho acto se le concedió la sustitución pensional a la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano, en calidad de compañera permanente del causante, decisión que fue puesta en conocimiento en la audiencia inicial, sin que previamente se hubiese notificado a la parte demandante y al juez instructor del proceso, por lo que se presentó un incumplimiento del procedimiento administrativo regulado en la primera parte del CPACA.
Así mismo, dispuso el envío de copias de la providencia a los entes de control, esto es, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para las investigaciones a que haya lugar, frente a las posibles irregularidades que se cometieron con la expedición del acto suspendido, pues este, al no hacer parte de los cuestionados, fue proferido en desconocimiento de las mismas directrices dadas por el ente territorial y durante el curso del proceso, donde previamente la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, había informado que la sustitución sería concedida mediante sentencia judicial que dirimiera el conflicto de interés. IV.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano, interpuso recurso de apelación, al considerar que la suspensión de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, afecta su mínimo vital y el de su familia, al causar un grave perjuicio económico, que si bien, el Tribunal manifestó que posee otros ingresos como independiente, ello no significa que estos sean suficientes para suplir todas sus necesidades.
Por otro parte, señaló que, peticionó el pago de la sustitución pensional, momento en el cual desconocía la existencia de los actos administrativos cuestionados, por cuanto no le habían sido notificados, motivos por el que, también, no presentó recurso contra ellos, ni vio la necesidad de realizar «[…] ninguna actuación a fin de darle publicidad a este acto administrativo, de la misma manera que no lo hizo la demandante señora DORA ESTELLA CARO TORRES respecto a las resoluciones 007071 de 21 de agosto de 2018 y la 001565 de 05 de marzo de 2019, que fueron demandadas en el proceso que nos ocupa».
V. CONSIDERACIONES Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 4 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 244 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano contra el auto del 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que suspendió provisionalmente los efectos de la resolución que otorgó la sustitución pensional a la compañera permanente del causante. 5.2.
Problema jurídico. Se contrae a establecer si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, con la que la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el pago de la sustitución pensional a la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano, en su condición de compañera permanente, por cuanto su expedición, presuntamente, vulnera normas superiores y para garantizar el objeto del proceso, que tiene por finalidad resolver el conflicto entorno a determinar a quién le corresponde dicho derecho. 5.3 De las medidas cautelares.
Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares, en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de ese acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20152, precisó: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00. Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 5 «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso- administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» (negrilla de la Sala).
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 6 tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.
Ahora, se observa que, en el asunto sub examine, el a quo decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, la cual fue proferida con posterioridad a la interposición de la demanda que dio lugar al presente asunto, con la que se le sustituyó la pensión a la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano, en calidad de compañera permanente del causante, al considerar que trasgrede los derechos al «debido proceso y a la seguridad social contemplados en los artículos 29 y 48 de la Constitución Política, así como los artículos 37, 45, 73 y 93 del CPACA» y como medio, para garantizar el objeto del proceso, que corresponde precisamente a determinar a quién le asiste derecho para que le sea otorgada dicha prestación. Sin embargo, se resalta que las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la nulidad de las Resoluciones 007071 del 21 de agosto de 2018 y 001565 del 5 de marzo de 2019, mediante las cuales la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional deprecado por la actora.
Sobre el particular, la Sala encuentra que, si bien está justificada la no individualización del acto administrativo del cual se persigue la suspensión provisional, en las pretensiones de la demanda, lo cierto es que no puede desconocerse que el a quo debió integrar al objeto de la litis la resolución suspendida, pues para adoptar cualquier decisión sobre ella debió proceder de conformidad, esto es, dotarla o cubrirla del manto que hiciera posible un control judicial efectivo, aun cuando se trata de un acto de contenido particular y definitivo3, circunstancia que se advierte pasó por alto.
Revisado el proceso, no se encuentra que en la audiencia inicial que se realizó el 30 de noviembre de 2022, se hubiese adoptado alguna decisión tendiente a integrar dicho acto para ser objeto de control judicial, dado que fue en esta etapa en la que la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano manifestó que le había sido reconocida la sustitución pensional por parte de la entidad demandada y fue el momento a partir del cual tanto la demandante como el juez instructor, tuvieron conocimiento de esa circunstancia. 3 Artículo 43 del CPACA.
Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 7 No obstante, el Tribunal prosiguió con las etapas de la audiencia y fijó el litigio conservando la unidad del asunto en virtud de lo suplicado en el escrito introductorio y los fundamentos fácticos, ante lo cual el agente del Ministerio Público intervino para que se examinara tal aspecto, pero sin obtener un cambio de criterio, así quedó transcrito en el acta: «[…] Ministerio público: De acuerdo con la fijación del litigio.
Interviene a minuto 1:17:49, señala que en este asunto es pertinente el estudiar la legalidad de los actos que se profirieron con posterioridad a la demanda y que se dice reconocieron el derecho prestacional a la vinculada señora Gloria Isabel Ayala Zambrano. Interviene el magistrado a minuto 1:19:50 y siguientes, indicando que no se tiene una base cierta, factual y jurídica respecto a la expedición de otros actos administrativos distintos a los señalados en la demanda.
En ese sentido, arguye que el litigio se fija conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, como se estableció previamente. Por tanto, no accedió a la solicitud de modificación del litigio. Ministerio público: De acuerdo con la decisión. […]». En ese orden de ideas, debió atender lo consignado en el numeral 5 del artículo 180 del CPACA, en el sentido de sanear los vicios que pudieran presentarse, como también hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 42 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, el cual consagra: «Artículo 42.
Deberes del juez. Son deberes del juez: […] 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. […]» Omisión que fue igualmente mencionada y no corregida en el auto del 6 de febrero de 2023 que declaró la suspensión: «29.
Bajo este contexto, sea lo primero anotar que la solicitud de medida cautelar de suspensión no recae sobre alguno de los actos administrativos demandados, lo cual Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 8 encuentra sustento en que tan sólo en la audiencia inicial como se dijo en el escrito de la solicitud cautelar, la parte demandante (y el Despacho), tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución No. 007008 del 14 de diciembre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Boyacá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Así las cosas, dispone el artículo 230 del CPACA: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda […]» (destaca la Sala). En cuanto a la relación directa que trata la norma en cita, se vislumbra que, en la solicitud de suspensión, propuesta por la actora, se asegura que con la expedición del acto se modificaron las decisiones contenidas en las Resoluciones cuestionadas, no obstante, corresponden a actos distintos generados con ocasión de solicitudes distintas, por lo que no se puede predicar una relación intrínseca entre estos.
De lo anterior, se concluye que la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, no hace parte de las pretensiones de la demanda, si bien, se dictó durante el curso del proceso, lo cierto es que no ha sido enjuiciada, solo en la medida cautelar se reprochó su contenido, razón por la que esta Corporación revocará el auto apelado, habida cuenta que, no es procedente la suspensión decretada en virtud de que no es un acto sometido a control jurisdiccional en el presente asunto y, en ese sentido, no le era dable al Tribunal adoptar esa decisión. En atención a lo expuesto, esta Sala revocará la providencia del 6 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual la Secretaría de Educación de Boyacá a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el pago de la sustitución pensional a favor de la señora Gloria Isabel Ayala Zambrano, y en tal sentido, se ordenará devolver el expediente al Tribunal para lo pertinente.
Con fundamento en lo anterior, se
RESUELVE
Número Interno: 2825-2023 Demandante: Dora Estella Caro Torres Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag 9 PRIMERO: REVOCAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 007008 del 14 de diciembre de 2021, decretada por Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 6 de febrero de 2023, de conformidad a las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones a las que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.