11001031500020240278100 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la igualdad, y a los principios del derecho laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, con ocasión de la presunta configuración de las causales específicas de procedibilidad de desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política.

Decisión: Se niegan las pretensiones de la acción de tutela al no demostrarse la configuración de los defectos alegados por el accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo decide la acción de tutela que instauró la señora Gloria Janeth Molano Jiménez, quien actúa por conducto de apoderada judicial en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la igualdad, y a los principios del derecho laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia del 20 de marzo de 2024, adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo el radicado 15001-33-33-005-2020-00161-[00-01].

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos 2.1.1. La señora Gloria Janeth Molano Jiménez nació el 16 de mayo de 1957; laboró en la Notaría Primera del Círculo de Tunja desde el 1 de febrero de 1979 hasta el 15 de febrero de 1990, y en la alcaldía de Tunja, desde el 23 de abril de 1992 hasta el 30 de junio de 2018. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.2.

Por medio de la Resolución SUB 158247 del 18 de junio de 2018 le fue reconocida la pensión de vejez, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 78,93%. 2.1.3. El 11 de julio de 2019 solicitó a la Entidad demandada que reliquidara su pensión, aumentando el IBL a un 90%, con fundamento en lo establecido en el Decreto 758 de 1990, dado que acreditó 1907 semanas de tiempos de servicios y que esta era la norma más favorable. 2.1.4.

A través de la sentencia del 6 de octubre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja negó las pretensiones de la demanda. 2.1.5. La anterior decisión fue confirmada a través de la sentencia del 20 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.2. Fundamento jurídico La parte accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia del 22 de marzo de 2024, por la configuración de las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial: 2.2.1.

Desconocimiento del precedente: Al respecto, indicó que se desconoció lo establecido en las sentencias SU 769 de 2014, SU – 317 de 2021, T – 219 de 2021 de la Corte Constitucional, así como los fallos del 29 de octubre de 2020, dentro del expediente con radicación 19001-23-33-000-2015-00068-01(2185-17), y de 26 de agosto de 2021, dentro del radicado 25000-23-42-000-2017-02587-01 (3824-18) del Consejo de Estado en las que se determinó la posibilidad de acumular el tiempo cotizado en Cajas de Previsión Social con lo aportado al extinto Instituto de Seguro Social ISS, hoy Colpensiones, para efectos de aplicar al beneficiario del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, de forma integral, el Decreto 758 de 1990. 2.2.2.

Defecto sustantivo: al respecto, señaló que se inaplicó el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 2.2.3. Violación directa de la Constitución Política: con la decisión objeto de la acción de tutela se vulneraron directamente los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a seguridad jurídica, a la confianza legitima, a la favorabilidad en materia laboral, a la aplicación del principio in dubio pro operario; se desconocieron los principios de progresividad y de no regresividad, y a la seguridad social. 2.3.

Pretensiones Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La parte accionante solicitó: «PRIMERA. Honorables Consejeros, SÍRVANSE DEJAR sin EFECTOS la siguiente Providencia Judicial: 1.1.

Sentencia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ -SALA DE DECISIÓN No. 2- calendada Veinte (20) de Marzo de Dos mil Veinticuatro (2024), notificada por Correo Electrónico el día Veintidós (22) de Marzo de Dos mil Veinticuatro (2024), Magistrado Ponente Dr. LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 150013333005- 2020-00161-01, por medio de la cual CONFIRMÓ la sentencia de Primera Instancia calendada Seis (06) de Octubre de Dos mil Veintiuno (2021) proferida por el JUZGADO QUINTO (5) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA -BOYACÁ que NEGÓ la Reliquidación de la Pensión de Vejez de mi mandante.

Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en una VÍA DE HECHO - DEFECTO por DESCONOCIMIENTO del PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, DEFECTO SUSTANTIVO por inaplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y por VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN que redundó en la violación de los Derechos Fundamentales de mi mandante a la SEGURIDAD SOCIAL, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, INDUBIO PRO OPERARIO, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD y DEBIDO PROCESO, de conformidad con la Constitución Política de 1991.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros, SÍRVASE ORDENAR al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ - SALA DE DECISIÓN No. 2, para que, profiera una Nueva Sentencia dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 150013333005-2020-00161-01 en el que actuaba como Dte. Gloria Janneth Molano Jiménez y como Ddo.

Colpensiones, y, se REVOQUE el Fallo de Primera Instancia, ordenando a la demandada que Reliquide la Pensión de Vejez a favor de mi mandante, en aplicación por PRINCIPIO de FAVORABILIDAD y de forma INTEGRAL del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo cual le permite acogerse a la Tasa de Reemplazo y/o porcentaje del 90% sobre el IBL».

(sic en toda la cita). 2.4. Intervenciones La acción de tutela fue admitida por el Despacho sustanciador el 6 de junio de 2024 y se ordenó notificar al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionados y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- como tercera interesada en el resultado del proceso. 2.4.1.

El magistrado ponente del proceso de la referencia señaló que no se vulneró ningún derecho fundamental del accionante, por lo que solicitó se nieguen las pretensiones de la acción de tutela1. 1 Índice 10 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.4.2.

La directora de asuntos constitucionales de COLPENSIONES solicitó que se nieguen las pretensiones porque no le fue vulnerado ningún derecho constitucional a la accionante2. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección considera que el problema jurídico se circunscribe a determinar si en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se incurrió en las causales específicas de procedibilidad de desconocimiento del precedente, de defecto sustantivo y de violación directa de la Constitución Política.

Previamente, es menester determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. 2 Índice 10 del aplicativo SAMAI.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.

En efecto, esta Sala considera que los hechos están correctamente individualizados, así como los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la ejecutoria de la providencia cuestionada (3 de abril de 2024) hasta la radicación de la acción de tutela (31 de mayo de 2024). 3.3.1.4.

El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de las causales específicas de procedibilidad de desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.4. El desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto de los requisitos específicos de procedibilidad, corresponde determinar si en el caso concreto se configuró un desconocimiento del precedente vinculante.

En relación con el precedente y su carácter vinculante es necesario indicar que a pesar de que dicha característica sea más propia del Common Law, inclusive desde finales del siglo XIX se pretendió buscar cierta uniformidad en la jurisprudencia y por ello, en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 se consagró la regla de la doctrina probable.

La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del tal disposición3, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical4, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.

A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior5.

Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el 3 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 4 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia C-447 de 18 de septiembre de 1997: magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso6.

De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella».

Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.

Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación7.

Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual.

De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente8.

En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen 6 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 7 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo CPACA.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.4.1.

Análisis acerca de la configuración de la causal específica de procedibilidad de desconocimiento del precedente en el caso concreto La parte accionante argumentó que en el caso concreto se configuró la causal específica de procedibilidad de desconocimiento del precedente, debido a que la providencia objeto de la acción de tutela se apartó injustificadamente del precedente contenido en las siguientes providencias: SU 769 de 2014, SU – 317 de 2021, T – 219 de 2021 de la Corte Constitucional, así como los fallos del 29 de octubre de 2020, dentro del expediente con radicación 19001-23-33-000- 2015-00068-01(2185-17), y de 26 de agosto de 2021, dentro del radicado 25000- 23-42-000-2017-02587-01 (3824-18), ambos del Consejo de Estado.

Para el efecto, resulta imprescindible analizar la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para así determinar si en efecto se configuró, la causal. En ese sentido, en la sentencia del 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá señaló: «Revisado el contenido de la Sentencia SU 769 de 2014, encuentra la Sala que la Corte Constitucional, previó lo siguiente: (…) Con base en ese pronunciamiento, considera la Sala que en este caso le asiste razón al apoderado de la parte demandante, en el sentido de que la Corte Constitucional ha aceptado la acumulación de tiempos en el sector público y en el sector privado, pero para efectos del reconocimiento pensional en aquellos eventos en que los trabajadores cobijados por el régimen de transición no cumplen requisitos en el sector público para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 ni en el sector privado para acceder al derecho conforme al Acuerdo 049 de 1990, se permite la acumulación de tiempos cotizados a Cajas o Fondos del sector público a los cotizados en el ISS, para efectos de obtener el reconocimiento conforme el Acuerdo ya mencionado.

En efecto, al estudiar los casos relacionados en la sentencia de la Corte Constitucional, en todos ellos se evidencia casos de personas con cotizaciones tanto en el sector público y en el sector privado, que, contabilizándolas por separado, no le permiten acceder a su derecho pensional, pero al sumarlas, permiten su reconocimiento, luego en aplicación del principio de favorabilidad laboral, se sumaron los tiempos y se ordenó al ISS el reconocimiento de la mesada pensional.

Ahora, considera la Sala que dicha sentencia no puede ser interpretada para que en caso de que los trabajadores cobijados por el régimen de transición y a quienes les reconocieron su mesada bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985 por haber fungido como servidores públicos – en este caso en la Alcaldía de Tunja y la Notaria Primera del Circuito de Tunja– pidan la reliquidación de su mesada bajo el monto contemplado en el Decreto 758 Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de 1990, que es aplicable a los trabajadores del sector privado, y que para casos especiales en que no alcanzan al cumplimiento de requisitos con las cotizaciones al ISS, para garantizar su derecho a la mesada pensional bajo el entendido de que las cotizaciones se realizan al sistema y no a la entidad a la que laboran, se realiza la sumatoria de los tiempos.

Así lo ha interpretado también el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, pronunciamiento en el que, previo a enunciar el contenido del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, estableció: (…) «“(…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: “[…] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que, por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 “Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.» (Resalta la Sala). 27.

En consecuencia, de acuerdo con tal jurisprudencia, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exige que el número de semanas requeridas en dicho régimen sean cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no es posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas. 28.

Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU- 769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. 29. Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el espectro de protección al que la Corte orientó su interpretación, fueron los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, de quienes alegaron vía de tutela que en virtud de tales condiciones no habían podido acceder a una pensión de jubilación, restringiendo ésta opción, es decir computo de cotizaciones al ISS y otros entes previsionales, a las personas que ya tenían reconocido el derecho y pudieran en tal virtud lograr una eventual reliquidación; pues a éstos no se les estaría vulnerando tales prerrogativas. 30.

Vale la pena precisar, que la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones.” No obstante, el caso de la demandante no tiene que ver con la ausencia de reconocimiento pensional por falta de acumulación de tiempos en el sector público y en el privado – además porque como empleada particular solo acredita 567.86 semanas como trabajador y el resto en el sector público –, habiendo sido este último suficiente para obtener su reconocimiento pensional bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985.

Se colige entonces que, si la demandante pretende la reliquidación de su mesada pensional con el 90% conforme a los parámetros de liquidación establecidos en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, debió acreditar el número de aportes requeridos para acceder al 90%, es decir, 1250 semanas o más cotizadas exclusivamente a Colpensiones.

Sin embargo, en el presente caso, la Sala solo encuentra acreditadas 455,14 semanas cotizadas exclusivamente a Colpensiones, como puede verse en el certificado de su historia laboral, que reposa en las páginas 41 a 42 del Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 documento 00002 del expediente digital, la cuales, conforme al Decreto 758 de 1990, le darían lugar al mismo 75% reconocido con la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los que realizó cotización al sistema de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994, luego tampoco se observa favorabilidad alguna frente a lo ya reconocido.

Así las cosas, al acreditar la demandante que cotizó 455.14 semanas exclusivamente a COLPENSIONES, ello daría lugar, según las prescripciones de la Ley 33 de 1985, un IBL del 75% y sobre los factores que realizó la respectiva cotización conforme lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, porcentaje que es inferior al reconocido por la entidad demandada del 78.93%, razón por la que no avizora esta Sala que, la aplicación de la norma que pide la actora se le aplique, resulte más favorable a su caso, porque de una parte – tal y como lo señaló el a quo- no es aplicable a su caso y porque el porcentaje concedido por la entidad demandada, COLPENSIONES, supera el mencionado, conforme las previsiones de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003».

Al analizar la argumentación contenida en la providencia objeto de reproche, debe partirse del hecho de que en esta se hizo referencia expresa a la sentencia de unificación en la que se fundamentaron los argumentos de la parte accionante, y, se desarrollaron las razones conforme con las cuales no procedía acoger las pretensiones con base en la sentencia SU 769 de 2014.

En ese sentido, se adujo que existía una diferencia fundamental en la parte fáctica, debido a que en el fallo de la Corte Constitucional se analizó la posibilidad de acumular los períodos cotizados en el ISS con otras cajas o fondos, mientras que en el caso concreto se pretendía la aplicación del ingreso base de liquidación consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, para los beneficiarios del régimen de transición. Por tal razón, se entiende que no se puede predicar el desconocimiento injustificado del precedente, pues se expusieron razones por las cuales la ratio decidendi era distinta.

Ahora bien, al analizar las demás providencias citadas en la acción de tutela, que se considera constituían precedente vinculante, se advierte que ninguna es una sentencia de unificación. Por su parte, en el fallo objeto de reproche se citaron las siguientes sentencias del mismo Consejo de Estado en los cuales no había lugar a extender el ingreso base de liquidación al caso concreto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13), magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2017, expediente 4332-2016, magistrado ponente: César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 4669-2018, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Dada la existencia de pronunciamientos encontrados no es posible considerar Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 que se configuró un defecto del precedente, en especial porque en la providencia del 20 de marzo de 2024, se argumentó y se justificó por qué razón no había lugar a acoger el precedente contenido en las sentencias del 29 de octubre de 2020, dentro del expediente con radicación 19001-23-33-000-2015-00068- 01(2185-17), y de 26 de agosto de 2021, dentro del radicado 25000-23-42-000- 2017-02587-01 (3824-18).

Es necesario recordar que el análisis que le corresponde realizar al juez constitucional al estudiar la procedencia de tutela contra providencia judicial no es de corrección sino de validez9, motivo por el cual solo habrá lugar a amparar los derechos fundamentales en los eventos en los que se advierta que el razonamiento es arbitrario o caprichoso.

Por las razones anteriores, se considera que en la sentencia del 20 de marzo de 2024 no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente. 3.5. El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.

En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»10. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto 9 Corte Constitucional, sentencia SU 128 de 6 de mayo de 2021, magistrado ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador.

(ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente.

(iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta.

Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»11.

Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presenta un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoce las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoce la normativa aplicable o porque se desconoce una sentencia con efectos erga omnes. 11 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En el caso concreto, de acuerdo con los argumentos presentados por la parte accionante, se estaría ante el segundo supuesto, esto es, porque se realizó una interpretación que desconoce la normativa aplicable. 3.5.1.

Análisis de la presunta configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto Al respecto, es necesario señalar que no se presentó el defecto invocado, pues existe jurisprudencia del Consejo de Estado12 en la que se ha establecido que, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación no es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, salvo que se cumplan por completo los requisitos establecidos en este para acceder a la pensión, lo cual no sucede en el caso concreto, puesto que solo acreditó 567.86 semanas como trabajador privado.

Debe agregarse que a la señora Gloria Janeth Molano le fue reconocida su pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 78.93%, y que de ninguna manera se desconoció el núcleo esencial del derecho fundamental a la seguridad social, motivo por el que se debe concluir que no se presentó el defecto sustantivo alegado en la acción de tutela, puesto que la interpretación no es arbitraria o irracional. 3.6 La violación directa de la Constitución Política como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial En relación con esta causal específica de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «Un defecto por violación directa de la Constitución se configura, entre otros eventos, cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce específicamente los postulados de la Carta Política, en perjuicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En otras palabras, dicho defecto se produce cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en un caso concreto; cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución; o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de los postulados superiores, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.

Las providencias que incurren en este tipo de defecto no sólo vulneran el derecho al debido proceso de las partes involucradas en el trámite, sino que también desconocen la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico (art, 4º. CP), por cuanto se apartan de sus mandatos con base en argumentos infraconstitucionales.

A este respecto, cabe señalar que “el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13), magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón;

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”»13. 3.6.1.

Análisis de la configuración de la violación directa de la Constitución Política en el caso concreto En el caso concreto la parte accionante invocó la vulneración directa de la Constitución Política porque en la sentencia objeto de reproche se consideró que no se debe acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión con base en la normativa invocada.

Al respecto, se advierte que los argumentos expuestos en el escrito de tutela solo permiten evidenciar una discrepancia con las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que exista una real vulneración de la Constitución Política. Al respecto se observa que se pretendió extender la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de los razonables argumentos expuestos en la sentencia del 20 de marzo de 2024.

En esa misma línea se observa que no se trata de un caso en el que se haya dejado de aplicar una disposición constitucional al caso objeto de juzgamiento; tampoco se trata de un caso en el que la decisión judicial se haya apoyado en una interpretación evidentemente contraria a la Constitución; ni había lugar a aplicar una excepción de inconstitucionalidad.

Por las razones expuestas, se concluye que no se configuró la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de violación directa de la Constitución Política. En conclusión, la Sala encuentra que hay lugar a negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al no demostrarse la configuración de las causales específicas de procedibilidad invocadas por la parte accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Gloria Janeth Molano Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 13 Corte Constitucional, sentencia SU 873 de 13 de noviembre de 2014, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02781-00 Accionante: Gloria Janeth Molano Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Cuarto: De no ser impugnada la sentencia de tutela remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.