85001233300020220004601 — Consejo de Estado

1 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Actor: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Demandados: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información, la Agencia Nacional del Espectro, Comunicación Celular S.A – Comcel S.A y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Tesis: El juez puede valerse de un antecedente jurisprudencial para resolver una controversia sometida a su consideración, ese evento por sí solo no constituye, en absoluto, un defecto que justifique la revocación de la decisión. El Tribunal no valoró las pruebas documentales arrimadas al plenario por la parte demandante.

No es cierto que de la falta de valoración de los documentos allegados por la parte accionante se desprenda la vulneración de los derechos colectivos que se invocan en la demanda. SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría del Pueblo Regional Casanare, en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La parte actora presentó acción popular1 en contra del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Mintic), la Agencia Nacional del Espectro (en adelante la Agencia), COMCEL S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., al estimar vulnerados los derechos colectivos de 1 Índice núm. 2 de Samai. 2 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, por la deficiencia en la prestación del servicio de telefonía celular, datos móviles e internet en los Municipios de Sácama y La Salina.

Para el efecto formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar responsables a las entidades y sociedades demandadas MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN – MINTIC-; la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE-; la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., y la sociedad TELEFÓNICA COLOMBIA y/o quienes resultaren vinculados dentro del trámite procesal por la vulneración de Derechos Colectivos del acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, derechos de consumidores, por la deficiente prestación de los servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet. 2.

Que consecuencialmente se profieran órdenes para que las Accionadas MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN – MINTIC-; la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE-; la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., y la sociedad TELEFÓNICA COLOMBIA dispongan de medidas necesarias, verificables, medibles, efectivas y eficientes, para garantizar la protección de los derechos colectivos de ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE Y OPORTUNA, a través del mejoramiento de los servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet en la jurisdicción de los Municipios de Sácama y la Salina, Casanare, con lo cual se beneficiarían los habitantes de esas municipalidades, así como la cesación del agravio sobre sus derechos e intereses colectivos. 3.

Ordenar la apropiación de recursos necesarios y suficientes para la instalación de nuevas antenas que amplíen el espectro radioeléctrico y los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en el área urbana y rural de los municipios de Sácama y La Salina, Casanare. 4. Que se ordene a las entidades y sociedades demandadas MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN – MINTIC-; la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE-; la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., y la sociedad TELEFÓNICA COLOMBIA y/o quienes resultaren vinculados dentro del trámite procesal, la apropiación de recursos necesarios y suficientes para la instalación de equipos tecnológicos de mayor potencia en las antenas existentes con el fin de que se amplíen el espectro radioeléctrico y los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en el área urbana y rural de los municipios de Sácama y La Salina, Casanare. 5.

Q ue se establezca la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de sentencia, en el cual se haga efectiva la participación de personas pertenecientes a la comunidad afectada. 3 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

De acuerdo a lo previsto por esta acción constitucional solicito respetuosamente señores Magistrados se pronuncien en todo lo demás que consideren pertinente, a efectos de proteger los derechos colectivos violados.”2 1.2. Como sustento de las pretensiones adujo lo siguiente: Mencionó que aproximadamente la población afectada es de tres mil seiscientas catorce (3.614) personas que se encuentran en el Municipio de Salinas con mil trescientas ochenta y cinco (1.385) habitantes, en Sácama con dos mil diez (2.010) habitantes y el Resguardo Indígena Chaparral Barro Negro con doscientos diecinueve (219) habitantes.

Aseguró que la mayoría de los pobladores de ese ente territorial posee un equipo móvil para comunicarse mediante el servicio de telefonía celular y que algunos usuarios cuentan con servicio de datos móviles e internet. Expuso que el único operador que presta estos servicios es COMCEL, el cual tiene instalada una antena en la zona limítrofe con el Municipio de Yopal.

Sostuvo que actualmente el servicio de telefonía celular, datos móviles e internet es deficiente, circunstancia que impide la comunicación de los residentes de La Salina y Sácama, especialmente en actividades laborales y educativas que luego de la pandemia por COVID-19 pasaron a realizarse de forma virtual. Indicó que ha requerido a cada una de las entidades accionadas con el fin de que optimice la prestación de los servicios mencionados.

Sin embargo, han presentado diferentes obstáculos que evitan la destinación de recursos para la realización de las obras y actividades que pueden contribuir a mejorar la comunicación y conectividad de los vecinos de la señalada municipalidad. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La demanda se radicó el 3 de junio de 2022. Mediante auto del 8 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió y ordenó las notificaciones de rigor. 2 Ibidem. 4 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con providencia del 21 de julio de 2022, dispuso la vinculación de Colombia Móvil S.A. E.S.P. y de Partners Telecom Colombia S.A.S. 2.2.

La Agencia Nacional del Espectro3 presentó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que no vulneró los derechos colectivos invocados y que carece de competencia de vigilancia y control sobre los asuntos relacionados con la cobertura y calidad de los servicios de telefonía móvil e internet. Agregó que no apropia recursos para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones.

Señaló que, sus funciones son de vigilancia y control y se limitan al espectro radioeléctrico, es decir, no a la cobertura y la calidad del servicio de conformidad con la Ley 1341 de 2009, el Decreto 4169 de 2011, la Ley 1978 de 2019, la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1078 de 2015. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones4 informó que la prestación del servicio de telefonía móvil en los Municipios de Sácama y La Salina se provee con la infraestructura desplegada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., cuenta con una estación base (2G/3G/4G) para ese ente territorial; y en el Municipio de La Salina se provee también con la infraestructura desplegada por la referida empresa, la que igualmente cuenta con una estación base (2G/3G/4G).

Respecto de los indicadores de calidad explicó que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRC 5321 de 2018, los operadores no están obligados a medir y reportar los indicadores de calidad de voz y datos móviles 3G en los Municipios de La Salina y Sácama, ya que se encuentran exentos del cumplimiento de las metas de calidad. Esto con el fin de promover la masificación de servicios en dichos municipios.

Dijo que sus funciones están orientadas a la consecución de los objetivos de que trata el artículo 17 de la Ley 1341 de 2009, los cuales, en general, se encausan a promover el uso y apropiación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector, así como impulsar su desarrollo y fortalecimiento.

Precisó que el acceso al espectro radioeléctrico en Colombia se produce previo proceso de selección objetiva, sin que exista competencia alguna que faculte al Mintic para imponer a los particulares ni a las entidades públicas la adopción de una tecnología ni infraestructura en particular para el desarrollo de sus actividades, porque de hacerlo, vulneraría el principio de neutralidad tecnológica previsto en el numeral 6, del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009.

Advirtió que la Dirección de Vigilancia, Inspección y Control desarrolló dos (2) investigaciones administrativas ya sancionadas, en las que se encuentran involucrados los Municipios de Sácama y La Salina, así: “Investigación AVANTEL: BDI 2824 de 2019 Temática: no garantizar, después del quinto (5) año contado a partir de la ejecutoria de la resolución de asignación (Resolución 2627 de 2013), la prestación de servicios con tecnologías que cumplan con las condiciones de servicios exigidas en el artículo décimo de la misma Resolución, en ciento por ciento (100%) de las cabeceras municipales del país. Sanción: Multa 11,348.88 SMLMV 2018 la cual ya se encuentra ejecutoriada por interposición de recursos ya resueltos.

Investigación DIRECTV: BDI 2823 de 2019 Temática: No garantizar, después del quinto (5) año contado a partir de la ejecutoria de la resolución de asignación (Resolución 2626 de 2013), la prestación de servicios con tecnologías que cumplan con las condiciones de servicios exigidas en el artículo décimo de la misma Resolución, en ciento por ciento (100%) de las cabeceras municipales del país. Sanción: Multa 10,249.02 SMLMV 2018 la cual ya se encuentra ejecutoriada por interposición de recursos ya resueltos”.5 De conformidad con los indicadores de calidad precisó que, en atención a lo dispuesto en la Resolución CRC 5321 de 2018, los operadores no están obligados a medir y reportar los indicadores de calidad de voz y datos móviles 3G en los municipios de La Salina y Sácama, ya que se encuentran exentos del cumplimiento de las metas de calidad.

Esto con el fin de promover la masificación de servicios en dichos municipios. 5 Ibidem. 6 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que el 20 de diciembre de 2019 adelantó proceso para asignar permisos de uso del espectro radioeléctrico en las bandas 700MHz,1.900MHz y 2.500 MHz, mediante el mecanismo de subasta, desarrollado de acuerdo con las reglas fijadas en la Resolución 3078 de 2019.

Como resultado de este proceso, se otorgaron permisos para el uso del espectro radioeléctrico a los participantes ganadores de los bloques subastados los cuales tendrán la obligación de ampliar cobertura de servicios de telecomunicaciones móviles en tres mil seiscientos cincuenta y ocho (3.658) localidades de áreas rurales de todo el país que hoy no tienen ningún tipo de conectividad.

Expresó que COMCEL debe efectuar actualización tecnológica de las redes de telecomunicaciones móviles en los municipios de menos de cien mil (100.000) habitantes que hacen parte de la obligación en un plazo máximo de 4 años y según la información reportada con corte a 16 de junio de 2022, esa empresa informó que la actualización tecnológica para los Municipios de Sácama y La Salina está incluida en el cronograma que finaliza en el mes de mayo de 2024, es decir, dentro del plazo otorgado.

Propuso como excepciones las que denominó: Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Sustentó el medio exceptivo en que la parte actora no demostró la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos, razón por la cual la afirmación de que el servicio de telecomunicaciones no se presta de forma eficiente no pasaba de ser un hecho subjetivo carente de respaldo probatorio.

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Arguyó que no es el titular de la obligación que sustenta las pretensiones de la demanda y que la ubicación de torres y antenas de comunicaciones en un lugar específico del municipio, es un asunto de ordenamiento y no de regulación por parte del Ministerio. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

Explicó que para decidir el asunto de la referencia era indispensable la vinculación de los secretarios de infraestructura o de obras públicas o de sus pares funcionales, de las Alcaldías de 7 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sácama y La Salina y de la Empresa de Energía de Casanare – ENERCA S.A. E.S.P. y de todos los operadores que prestan el servicio referido de forma directa o indirecta.

Desconocimiento de la jurisprudencia vigente en materia de acciones populares sobre derechos colectivos a la prestación de servicios en materia TIC. Señaló que el Consejo de Estado en un caso de similares condiciones fácticas y jurídicas emitió un pronunciamiento en el que revocó una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que había amparado el derecho colectivo a la prestación oportuna y eficiente del servicio público de telefonía celular (voz y datos, en lo referente a calidad y cobertura), en la zona rural del Municipio de Chámeza, por parte del Mintic, de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones y de la Agencia. 2.4.

COMCEL S.A.6 en su defensa planteó las siguientes excepciones: Inexistencia de derechos colectivos vulnerados. Manifestó que ha prestado los servicios que tiene a cargo en forma continua y eficiente, teniendo en cuenta las circunstancias propias de la zona en temas como orden público, dificultades geográficas y aislamiento. Alegó que las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias del municipio.

Precisó que no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las entidades que figuran como demandadas, ni para modificar las normativas estatales, mucho menos los modelos de negocio de los contratistas estatales o las condiciones de mercado que rigen el desarrollo de la infraestructura de servicios públicos en una determinada región del País. Indicó igualmente que no es procedente imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio, especialmente en materia de ampliación de infraestructura, que no sea posible recuperar vía tarifas o que no responden a las condiciones reales del mercado. 6 Ibidem. 8 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Argumentó que imponerle obligaciones relacionadas con la ampliación de infraestructura de servicios públicos, sin determinar los costos de la decisión, sería un abuso y conllevaría desconocimiento de las competencias en la materia. Además de confusión entre los alcances de las relaciones entre el Estado y los particulares que prestan servicios en nombre de este.

Protección a la libre empresa y la estabilidad jurídica. Dijo que so pretexto de la protección de los derechos colectivos no podían ser desconocidos los principios esenciales de la economía nacional, como la libre empresa y la estabilidad jurídica, que se verían amenazados si se obliga a los operadores del servicio a asumir mayores costos.

Improcedencia de la acción. Afirmó que no estaban identificados los intereses colectivos en juego y que la telefonía celular y los datos móviles no constituían servicios públicos domiciliarios. Agregó que el proceso de implementación de las tecnologías de la información no se basa en el simple querer de los operadores, sino que se encuentra limitado, entre otras causas, por las condiciones geográficas, económicas y sociales de los sitios donde se pretenden desarrollar los proyectos.

Legalidad de las actuaciones de COMCEL. Explicó que como operador del servicio varias veces señalado ha ajustado sus actuaciones al ordenamiento jurídico y al cumplimiento de sus obligaciones. Añadió que los hechos de la demanda popular no evidenciaban que hubiese incurrido en alguna irregularidad. Aclaró que los defectos en la prestación del servicio de energía eléctrica inciden de forma directa en la calidad de la señal de la telefonía celular y del internet. 2.5.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.7 se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento jurídico y fáctico, pues se basan en solas conjeturas. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de vulneraciones a los derechos colectivos, carencia de pruebas, falta de legitimación por pasiva, legalidad de las actuaciones de Colombia Telecomunicaciones y hecho de un tercero. 7 Ibidem. 9 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Todas las fundamentó en la carencia de prueba respecto de la vulneración alegada o que está fuere imputable a Colombia Telecomunicaciones, empresa que ha cumplido con la prestación del servicio atendiendo las condiciones dispuestas para el efecto.

2.6. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.8 Adujeron que no se encuentran legitimadas para responder por las supuestas vulneraciones de los derechos colectivos invocados en la demanda. Propusieron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la acción popular, ausencia de vulneración de derechos colectivos y buena fe.

La primera la sustentaron en que la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles se efectúa por medio del roaming automático nacional de la empresa CLARO, por lo que la calidad en la prestación del servicio a sus usuarios depende directamente de ese operador. Agregaron que las obligaciones contraídas por ellas no contemplan las de ampliar la red en los Municipios de Sácama y La Salina.

La segunda la fundamentaron en que el actor se limitó a aducir a la presunta vulneración de derechos, pero incumplió el deber procesal de probar la deficiencia que alegó. La tercera la respaldaron en que sus actuaciones siempre han sido acordes con las normas sobre la materia y han buscado lograr el cumplimiento de sus obligaciones.

2.7. PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.9 Expresó que el 20 de febrero de 2020, el MINTIC expidió 9 resoluciones mediante las cuales asignó permiso de uso del espectro en diferentes bloques y a diferentes operadores. En el caso de WOM lo hizo para el 1 bloque en la banda de 700 MHz y 2 bloques en la banda de 2500 MHz; y respecto a la cobertura geográfica, lo estableció en 674 localidades a desplegar entre el 2020 y 2021, entre las cuales no se encuentran los Municipios de Sácama y La 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Salina.

Sin embargo, dijo que sí prestaba sus servicios en estos municipios mediante roaming automático nacional, a través de las redes móviles de otros operadores. Además, trajo a colación el fallo del 23 de abril de 2020, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular interpuesta por la Personería Municipal de Chámeza, con radicado núm. 85001-23-33-000-2018-00146- 01, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Propuso las excepciones de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración, obligación del Estado de dirigir las políticas públicas del sector telecomunicaciones y la genérica. 2.8.

Por acta del 17 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento ante la ausencia de ánimo entre las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare dictó la sentencia del 31 de agosto de 202310, cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva en cabeza de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de vista procesal, falta de integración del litisconsorcio necesario, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e ineptitud de demanda por falta de requisitos formales, según lo indicado en la motivación.

TERCERO: DECLARAR que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados por la Defensoría del Pueblo Regional Casanare, por las razones señaladas en las consideraciones. En consecuencia, NEGAR las pretensiones.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en la instancia QUINTO: ORDENAR la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional a costa de la parte accionante dentro de los cinco días hábiles siguientes a su ejecutoria y que acredite tal situación ante esta 10 Ibidem. 11 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del plazo anterior.

Para el efecto, la Secretaría expedirá la correspondiente copia.

SEXTO: ORDENAR a la Secretaría que remita copia de la demanda, del auto admisorio y de este fallo, a la Defensoría del Pueblo para los fines previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, relacionados con el registro público centralizado de acciones populares y acciones de grupo.

SÉPTIMO: Si el fallo no fuere apelado, MANTÉNGASE el expediente en Secretaría por el término y para los efectos establecidos en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, en su artículo 272 y siguientes.”.11 3.2. El Tribunal señaló que no prospera la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de Partners Telecom Colombia toda vez que Partners fue llamado al proceso con posterioridad por solicitud de Comcel, por ende, no es procedente exigir que la parte demandante agotara el requerimiento ante dicha sociedad, de conformidad con el artículo 144 del CPACA.

A su vez, descartó la configuración de la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario al considerar que era la parte actora, según los hechos, las pretensiones y las competencias constitucionales y legales, la encargada de determinar los demandados. Además, que no se probó que para tramitar el proceso se requiriera de la comparecencia de otras entidades diferentes a las que ya conformaban el extremo pasivo.

Agregó que de llegar a ser necesario la intervención del municipio para otorgar permisos para la colocación de infraestructura para la prestación de los servicios comentados, ese trámite lo debía adelantar la empresa encargada de esa actividad, sin que ello constituyera un motivo para vincular al ente territorial al proceso. De la misma forma procedió con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la mayoría de los accionados, que desestimó al observar que solo era posible establecer si estos debían responder o no por los perjuicios reclamados, una vez se acreditara la vulneración de los derechos colectivos.

Por último, el Tribunal se pronunció acerca de la ineptitud de demanda por falta de requisitos formales, formulada por el Mintic y señaló que no es requisito que deba 11 Ibidem. 12 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditarse la vulneración de los derechos invocados pues esto se logra después de superadas las etapas del proceso.

Por lo tanto, no prosperó la excepción. 3.3. Al estudiar el fondo del asunto comenzó por hacer referencia de manera extensa a la situación fáctica y a los argumentos jurídicos que sustentaron el pronunciamiento proferido en segunda instancia en la acción popular con radicado núm. 85001-23-33- 000-2018-00146-01. Luego, señaló que si bien la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, no tenía el carácter de precedente judicial, lo cierto era que contenía razones que resultaban aplicables para decidir la actual controversia.

Del estudió del acervo probatorio concluyó que los testigos técnicos coincidieron en afirmar que las empresas accionadas estaban cumpliendo con las obligaciones que les fueron impuestas y en los Municipios de Sácama y La Salina cuenta con dos (2) estaciones base por medio de las cuales obtiene cobertura 2G, 3G y 4G. También concluyó que esta última no se presta en la zona montañosa debido a la topografía, que impide que la señal llegue en óptimas condiciones.

Explicó que de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en el fallo referido, debía analizarse si el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social.

Sostuvo que, aunque los servicios públicos invocados son esenciales, su garantía, dadas las condiciones geográficas de los Municipios de Sácama y La Salina y otros entes territoriales del Departamento de Casanare, tal como, lo señaló el Consejo de Estado, son de satisfacción gradual en la medida en que los recursos económicos y técnicos lo permitan.

Recordó que la obligación de garantizar esos servicios está en cabeza del Estado, específicamente del Mintic, entidad que administra el espectro y se encarga de emitir las políticas para que las empresas estatales y/o particulares hagan las inversiones necesarias para lograr un servicio público eficiente en materia de comunicaciones. 13 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la citada cartera ministerial inició el proceso de selección objetiva mediante subasta para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional.

Afirmó que asistía razón a las entidades demandadas y llamadas al proceso en cuanto indicaron que ellas están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorgó la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella. También aceptó el argumento expuesto por esas entidades, en cuanto a que, si bien deben cumplir un objeto social respecto de la comunidad en general, no pueden ni deben asumir gastos e inversiones sino hasta donde obtengan un margen de rentabilidad económica.

De tal forma, concluyó que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos. Por último, señaló que no proferiría condena en costas en tanto no encontraba configurada temeridad o mala fe por parte de la entidad actora. IV. RECURSO DE APELACIÓN12 La Defensoría del Pueblo Regional Casanare13 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare por las razones que se expondrán a continuación. En primer lugar, alegó que el Tribunal consideró que la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicado núm. 85001-23- 33-000-2018-00146-01, no era un precedente judicial obligatorio en razón a que no guardaba estricta relación con los hechos planteados en la acción de la referencia, por lo que no fue tenida en cuenta al momento de fallar.

Sin embargo, citó la decisión con el objeto de realizar un paralelo entre la situación analizada en la sentencia y la del caso de estudio, esto con miras a establecer una similitud en los casos y brindar una herramienta al momento de proferir una decisión. 12 El Tribunal concedió recurso de apelación con auto del 13 de septiembre de 2023.

En segunda instancia, el Despacho Sustanciador lo admitió con providencia de 19 de octubre de 2023. 13 Ver expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 14 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, la recurrente manifestó que el Tribunal omitió la valoración de una serie de pruebas aportadas al proceso y que no realizó mención alguna sobre la situación fáctica y jurídica expuesta.

Entre los elementos probatorios mencionados se encuentran: i) el documento denominado alerta temprana núm. 023 de 2020, firmado por el Defensor del Pueblo de la época Carlos Alfonso Negret Mosquera; ii) la comunicación de fecha 6 de enero de 2022 con radicado 222000832, emitida por Nicolas Almeyda Orozco, director de Infraestructura y Alberto Rodríguez, director de la Industria de Telecomunicaciones del Mintic; iii) la comunicación de fecha 6 de abril de 2022, firmada por Marlen Fabiola Medina Fuentes, Personera Municipal de Sácama y por Nixon Richard Jaimes Duran, Personero Municipal de La Salina.

En términos de la apoderada de la Defensoría del Pueblo, Regional Casanare, los elementos probatorios precitados lograban evidenciar las dificultades existentes en los territorios de Sácama, La Salina y del Resguardo Indígena Chaparral Barro Negro en materia de servicios de telefonía, datos e internet; además, las documentales precisan el tipo de deberes a cargo de las entidades estatales, quienes deben realizar acciones tendientes a garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de la población en condiciones de pobreza y vulnerabilidad.

La Defensoría del Pueblo, Regional Casanare, considera que el acervo probatorio mencionado no fue contemplado por el Tribunal, ni este ejerció sus facultades jurisdiccionales relacionadas con el decreto oficioso de pruebas, ni se dio lugar a la figura de la carga dinámica de la prueba, a fin de que se esclareciera la existencia de la vulneración de los derechos colectivos incoados en la acción popular.

Por lo que solicita se conceda el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare y se amparen los derechos colectivos de los entes territoriales enunciados. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA14 Por medio de auto del 19 de octubre de 2023, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría del Pueblo Regional del Casanare 14 Todo el trámite obra en el expediente digital en Samai. 15 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y prescindió del traslado para alegar de conclusión en aplicación de lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, aplicable al presente asunto por la remisión que autoriza el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en este proceso. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por el Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias emitidas por los Tribunales Administrativos en los medios de control de defensa de intereses y derechos colectivos. 7.2.

Planteamiento La Sala advierte que la Defensoría del Pueblo Regional Casanare difiere de la decisión adoptada por el Tribunal en dos aspectos: el primero tiene que ver con el alcance de la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pues, a su juicio, pese a que el juez de primera instancia entendió que no resultaba aplicable al trámite constitucional de la referencia la citó, utilizó y comparó con el actual proceso; en tanto que el a quo entendió que, aunque el citado fallo no constituía en estricto sentido precedente vinculante para resolver el caso, contenía motivos que resultaban pertinentes para definir la controversia.

El segundo recae en la falta de valoración de ciertas pruebas, dado que para el recurrente se dejaron de estudiar tres (3) pruebas documentales que permitían demostrar las dificultades afrontadas por los habitantes de los territorios señalados en relación con la vulneración de los derechos colectivos del asunto; mientras que, para 16 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Tribunal, fue suficiente el concepto de los expertos para probar que no era deficiente la prestación del servicio de telefonía móvil y datos. 7.3.

Generalidades de la acción popular De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso. 7.4.

De las consideraciones expuestas por el Tribunal sobre el alcance de la sentencia proferida por esta Sección el 23 de abril de 2020 7.4.1. La Sala determinará si al resolver la acción popular de la referencia en primera instancia, aun cuando el Tribunal de forma expresa señaló que, la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 85001-23-33-000-2018-00146-01, no constituía precedente judicial, en realidad lo citó in extenso en el fallo y utilizó sus consideraciones para resolver el litigio.

Pues bien, en el fallo recurrido el Tribunal se refirió a la sentencia de 23 de abril de 2020, de la siguiente forma: “Los accionados para sustentar la falta de vulneración que alegan indicaron que existe precedente judicial refiriéndose al fallo emitido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 23 de abril de 2020 dentro de la radicación 85001233300020180014601.

Al analizar este fallo se establecen los siguientes aspectos relevantes: 17 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El objeto de esa acción popular era la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna por parte de algunas de la NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”;

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES “CRC”; AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE” y COMCEL S.A. por las condiciones en que se presta el servicio de telefonía celular(voz y datos) en el municipio de Chámeza. Este Tribunal mediante fallo del 1 de agosto de 2019 emitió sentencia declarando la vulneración de derechos y emitiendo órdenes para su protección, porque encontró acreditado lo siguiente: (…) La sentencia fue apelada y el Consejo de Estado la revocó con fundamento en lo siguiente: (…) En el caso concreto se acreditaron los siguientes aspectos relevantes: (…) Acorde con la documentación allegada, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantó proceso de selección objetiva y según lo informó, por cumplir con los requisitos previstos en la Resolución 000449 del 11 de marzo de 2013 que obra en el consecutivo 110, otorgó permiso para el uso del espectro radioeléctrico a las empresas demandadas y en el plenario obran los actos administrativos, en los que se plasman, entre otras, las obligaciones a cargo del asignatario del permiso: ➢ Cumplir a cabalidad con lo establecido en el objeto, alcances, condiciones y obligaciones establecidas en esos actos administrativos y aquellas derivadas del proceso de asignación. ➢ Cumplir con la normativa vigente y con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias expedidas y que se expidan a futuro por parte de las entidades competentes, en relación con la planeación, gestión y uso del espacio radioeléctrico. ➢ Asumir, por su cuenta y riesgo, la explotación del espectro cuyo permiso de uso fue asignado y para ello deberá dar cumplimiento a todas las obligaciones derivadas del permiso. ➢ Enviar de manera completa, clara y ordenada, en los términos indicados por el Ministerio y demás entidades competentes, la información que le sea requerida para llevar a cabo la efectiva supervisión e inspección del cumplimiento de las obligaciones a su cargo. ➢ Prestar los servicios por su cuenta y riesgo, en forma continua, eficiente, y cumpliendo con los requisitos mínimos de calidad de servicio descritos en las normas expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 18 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ➢ Cumplir oportunamente con el pago de la contraprestación pecuniaria que se cause por la asignación del permiso de uso del espectro radioeléctrico. ➢ Mantener actualizado el registro de todos sus abonados. ➢ Respetar y acatar el Estatuto del Consumidor y los demás estatutos relacionados. ➢ Cumplir con las nomas y parámetros técnicos para el uso del espectro radioeléctrico que resulten aplicables.

Garantizar el funcionamiento, interconexión y acceso de su red con las demás redes de telecomunicaciones, de conformidad con la regulación vigente. ➢ Permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales en condiciones no discriminatorias, incluida la instalación esencial de roaming automático nacional, a cualquier otro proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos o condiciones establecidos al efecto por la entidad competente. ➢ Obtener y mantener vigentes todas las licencias, autorizaciones y permisos de naturaleza nacional, departamental, distrital o municipal, necesarios para la instalación de su infraestructura, así como aquellos que deban obtenerse para la realización de obras.

I. Reparar todos los daños que por sus actos u omisiones se causen a la red de telecomunicaciones de otros proveedores de redes y servicios, e indemnizar a los titulares de tales redes por los perjuicios que le hubieren causado. ➢ No causar interferencias, y en caso de presentarse, acatar de manera expedita los requerimientos que realice la Agencia Nacional del Espectro (ANE). ➢ Realizar la resintonización de las frecuencias asignadas, dentro de la misma banda, en el momento en que el Ministerio se lo solicite, en razón a la reorganización del espectro radioeléctrico, debido a un nuevo proceso de asignación o con el fin de garantizar asignaciones de espectro en bloques continuos. ➢ En caso de que se definan metodologías o se establezcan parámetros de medición para validar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, el asignatario deberá dar estricto cumplimiento a dichas medidas. ➢ Asumir todos los riesgos derivados de posibles interferencias y, en general, de cualquier alteración que modifique el uso definido o esperado de la banda. ➢ Suministrar al Ministerio o a quien este designe, la información requerida para el seguimiento y supervisión de las condiciones establecidas en el permiso de uso del espectro, así como brindar todo el apoyo requerido para el ejercicio de las labores de seguimiento, supervisión y control.

De manera específica se destacan los siguientes aspectos: (…) En el trámite del proceso popular se practicaron las declaraciones que se sintetizan a continuación: 19 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Analizada la situación decidida por el Consejo de Estado en la sentencia transcrita parcialmente en relación con el caso que nos ocupa, debe señalarse que: Dicho fallo sí es una decisión de carácter obligatorio respecto de la situación que conoció en apelación el Superior Funcional.

En la sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional trató lo relacionado con los precedentes y el fallo indicado en el literal anterior no reúne las condiciones para constituir precedente judicial pues no contiene reglas de carácter obligatorio erga omnes. En aquella providencia, la Corte distinguió entre la decisión en sí y los argumentos que la fundamentan, los cuales clasificó en ratio decidendi y obiter dictum, son de carácter obligatorio los primeros, pero no los segundos.

También en ese fallo de constitucionalidad, la Corte dio el carácter de aceptabilidad relativa a los obiter, teniendo en cuenta, entre otras situaciones, el órgano que la profiere, la jerarquía del mismo respecto de las demás autoridades, el carácter decantado y la fundamentación misma. No obstante que, por los motivos señalados, la sentencia que citan las entidades demandadas no tiene el carácter de precedente judicial para los demás casos similares, lo cierto es que las razones expuestas por el Consejo de Estado para revocar la decisión de este Tribunal sí resultan aceptables.” (Énfasis fuera del texto original).

Y para resolver el caso concreto aludió al acervo probatorio, así: “De otra parte, analizadas en conjunto las pruebas antes relacionadas se establece que, tal como lo indicaron las accionadas, tanto en las contestaciones de la demanda como en los alegatos de conclusión, el caso que aquí se analiza tiene similares particularidades al decidido por el Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro de la acción popular radicada con el número 850012333000201800146 y que se trajo a colación en precedencia, por las siguientes razones: a.- La comunidad percibe que el servicio de telefonía celular e internet presenta fallas, incluso lo catalogan como deficiente. b.- Tanto los testigos técnicos como el MINTIC, que es la entidad que otorga el permiso de uso del espectro radioeléctrico, coincidieron en que las empresas accionadas están cumpliendo las obligaciones que les fueron impuestas y no obra prueba en contrario. c.- En los Municipios de Sácama y La Salina, al igual que en el de Chámeza, hay cobertura 2G, 3G y 4G, este último no se presta en la zona montañosa debido a la topografía del municipio, la cual no permite que la señal llegue en óptimas condiciones. d.- Tanto Sácama como La Salina cuentan con estación base de propiedad de COMCEL. 20 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e.- Así las cosas, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en el fallo referido, lo que debe analizarse es si el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social, lo cual le permitirá al Estado atender su deber constitucional.

Se acreditó que el MINTIC realizó proceso de selección objetiva mediante subasta para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional. f.- Hay analogía fáctica y jurídica en ambos casos, es decir, entre el resuelto por el Consejo de Estado y el que se analiza en el presente fallo. g.- Las zonas donde residen las personas respecto de quienes se aduce la violación de los derechos colectivos invocados están ubicadas en Casanare y tienen similitud geográfica (montañosa), con deficiencias en energía (a ambas les presta el servicio ENERCA), y vías carreteables de acceso, tal como lo indicaron varios de los declarantes. h.- Tampoco puede dejarse de lado que, aunque los servicios públicos deprecados son esenciales, su garantía, dadas las condiciones de los municipios de Sácama y La Salina y otros entes territoriales de Casanare, tal como lo señaló el H. Consejo de Estado, son de satisfacción gradual en la medida en que los recursos económicos, técnicos y otros, lo permitan. i.- La obligación de garantizar esos servicios está en cabeza del Estado en general y específicamente en el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, a quienes corresponde la titularidad y administración del espectro y emitir las políticas para que las empresas estatales y/o particulares hagan las inversiones necesarias para lograr un servicio público eficiente en materia de comunicación celular, datos e internet. j.- Les asiste la razón a las entidades demandadas y llamadas al proceso en cuanto indicaron que ellas están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorga la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella, tal como lo aseveró MINTIC, que es la entidad que otorga la licencia y vigila el cumplimiento de las obligaciones fijadas. k.- También se acepta el argumento expuesto por esas entidades a lo largo del proceso, en cuanto que, si bien deben cumplir un objeto social respecto de la comunidad en general, no pueden ni deben asumir gastos e inversiones sino hasta donde les permita un margen de rentabilidad económica, teniendo en cuenta su naturaleza privada. l.- Tampoco puede olvidarse que quien presenta una acción popular, incluida la Defensoría del Pueblo, tiene la carga procesal de demostrar la violación de los derechos colectivos aducida, la que no se cumplió en el presente caso.”.

(Subrayas y negritas de la Sala). En ese orden, la Sala advierte que si bien el Tribunal trajo a colación la sentencia proferida por esta Sección, por constituir un pronunciamiento que resolvió un asunto similar a la controversia actual, lo cierto es que fundó su decisión en las pruebas que 21 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontró en el expediente de la referencia, especialmente en las testimoniales técnicas, al tiempo que de forma expresa descartó que existiera un precedente judicial que obligatoriamente debiera seguir.

En efecto, entre las páginas 43 a 58 del fallo de 31 de agosto de 2023, el a quo expuso de forma detallada la totalidad del acervo probatorio que recaudó y el análisis correspondiente. Además, que para negar la aplicación del precedente distinguió la ratio decidendi del obiter dictum, con lo cual entendió que la sentencia del 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 85001 23 33 000 2018 00146 01, no contenía una regla vinculante para resolver la acción popular instaurada por la Defensoría del Pueblo Regional Casanare.

Pese a que el Tribunal afirmó que existía “analogía fáctica y jurídica en ambos casos”, utilizó una serie consideraciones del fallo popular de esta Sección que estaban relacionadas con conceptos generales sobre la prestación del servicio público de telecomunicaciones y las obligaciones estatales derivadas de la administración del espectro radioeléctrico.

Bajo esa perspectiva, entendiendo que, de forma concreta, el reproche del recurrente reposa en el uso del fallo precitado como un antecedente jurisprudencial, es necesario precisar que tal aplicación no es, en manera alguna, reprochable y menos aún, conduce a revocar la sentencia que se impugna, pues lo cierto es que siendo un antecedente bien puede valerse de ella para resolver el asunto bajo examen trayendo a colación los aspectos conceptuales que le resultan aplicables.

Así las cosas, es evidente que el cargo carece de sustento y por ende deberá ser negado. 7.5. De la ausencia de valoración probatoria 7.5.1. La Sala establecerá si el Tribunal omitió estudiar las pruebas documentales de la Defensoría Pueblo, el Mintic y las Personerías Municipales y si de su análisis era dable concluir que la prestación del servicio de telefonía celular y datos móviles en los Municipios de Sácama y La Salina es deficiente y afecta los derechos colectivos 22 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocados por la parte actora, o, por el contrario, si su examen no altera la inferencia a la cual se llegó en el fallo impugnado con la valoración de los testimonios técnicos, que aducen que las entidades demandadas están cumpliendo con las obligaciones que les fueron impuestas en los actos administrativos en los cuales se les otorgó licencia para el uso del espectro radioeléctrico.

Según se observa, existe un conflicto por un juicio de omisión respecto de las pruebas documentales que reposan en el proceso, dado que para la Defensoría del Pueblo Regional Casanare no se observaron: (i) la alerta temprana núm. 023 de 2020, del Defensor del Pueblo, (ii) la comunicación del 6 de enero de 2022, de los directores de Infraestructura y Telecomunicaciones del Mintic y iii) la comunicación del 6 de abril de 2022, firmada por los Personeros Municipales de Sácama y de La Salina.

Al respecto, luego de corroborar el contenido de la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, la Sala advierte que, en efecto, en el contexto probatorio las pruebas que la parte actora extraña no fueron enlistadas, citadas o referidas en forma alguna en el fallo de primera instancia. Ello implica que no se consignó consideración alguna sobre su contenido.

Motivo por el cual es indispensable estudiarlas para determinar si tienen la contundencia para demostrar la vulneración de los derechos colectivos.. Para comenzar, se debe señalar que las pruebas documentales de las que se viene hablando ponen de presente las dificultades en la situación de los mencionados entes territoriales. Por una parte, se concentran en afirmar el estado de vulnerabilidad social y económica de la población de la zona objeto de la demanda que son atribuidos a las condiciones geográficas y la falta de conectividad debido a las falencias de infraestructura vial así como a los bajos niveles de educación y la presencia de grupos al margen de la ley y por la otra, reconocen las competencias del Mintic para emprender las acciones necesarias para superar las condiciones de conectividad de la región. A modo de ejemplo, se traen algunos fragmentos del documento de alerta temprana antes comentado: 23 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De igual forma, se presentan apartes de las comunicaciones comentadas: 15 Ver en el expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 24 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 16 17 16 Ibidem. 17 Ibidem. 25 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, también reposa la solicitud a la Defensoría de Casanare suscrita por los Personeros de Sácama y La Salina, para lograr asesoría en la presentación de la demanda de la referencia, en la que ponen de presente las dificultades en la conectividad y las acciones que han adelantado para superar esa problemática: En ese orden, si bien los elementos probatorios expuestos afirman que existen dificultades en los territorios de Sácama, La Salina y el Resguardo Indígena Chaparral Barro Negro respecto a los servicios de telefonía, datos e internet, al tiempo que indican los deberes que las entidades del Estado deben cumplir para garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de la población en condiciones de pobreza y vulnerabilidad; lo cierto es que con fundamento en tales apreciaciones no es viable predicar la deficiencia denunciada y mucho menos demostrar la afectación de los derechos colectivos de que trata el presente asunto.

Dicho de otra forma, las pruebas que el Tribunal omitió examinar no evidencian la imperiosa necesidad de adoptar una decisión diferente a la resuelta en el fallo objeto 26 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del recurso de apelación. Por ende, aunque el juez de primera instancia inadvirtió las documentales que se allegaron la demanda popular, tales piezas probatorias no permiten desvirtuar las experticias que sustentaron la consideración según la cual “las entidades demandadas y llamadas al proceso (…) están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorga la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella”18.

En efecto, la Sala constata que en la sentencia del 31 de agosto de 2023, el Tribunal registró los testimonios técnicos de Omar Eduardo Arenas Amaya, ingeniero en electrónica y telecomunicaciones, director de Operaciones y Mantenimiento de WOM; Franck Vladimir Munar, ingeniero electrónico Gerente de Ingeniería en WOM y Edinson José Rozo Téllez, ingeniero electrónico jefe de Optimización y Proyectos de CLARO - COMCEL.

Así, el primero de los expertos, tras analizar detenidamente el expediente, explicó el funcionamiento de dicho servicio en los dos municipios. En su declaración, señaló que WOM entró en operación desde el mes de abril de 2021 y desde ese momento tiene servicio en tecnología 3G en esas dos poblaciones a través del RAN. Además, indicó que no se han presentado fallas en la prestación del servicio.

También manifestó que el Mintic hace auditorías periódicas y mediciones para establecer el cumplimiento de la calidad19. Por su parte, el segundo experto comentó que el servicio no ha reportado fallas y que se presta por medio de tecnología 3G20. A su turno, el tercero de los expertos, apoyado en una presentación en power point que fue incorporada al expediente, describió las bases por medio de las cuales se prestan los servicios, las ubicó geográficamente e informó que soportaban tecnología 2G, 3G y, desde el año 2020, 4G.

Precisó que algunas fallas pueden generarse debido a cuestiones eléctricas: “cuando el daño se presenta en el arranque, es decir, en la parte baja, el arreglo lo hace la empresa de energía rápidamente, pero cuando el daño es en la parte alta hay demora y ello se debe tanto al difícil acceso como a las 18 19 Ibidem. 20 Ibidem. 27 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prioridades para el arreglo de la energía eléctrica, ejemplo, escuelas, centros de salud y otros”21.

Agregó que la cobertura en áreas rurales se limita al casco urbano, ya que la instalación de más antenas no es viable económicamente debido a la baja densidad poblacional, aunque existe comunicación satelital a costos superiores. Dijo que no se han presentado informes específicos sobre fallas en estos municipios. Declaró que las diferencias entre tecnologías se explican en términos de capacidad y eficiencia: 2G para voz, 3G para voz y datos con mayor ancho de banda y 4G para datos e internet con mayor eficiencia. Reiteró que la última actualización tecnológica en Sácama y La Salina fue en el año 2020, para mejorar la capacidad de la red 4G.

Finalmente, argumentó que la percepción de la calidad del servicio puede variar según la ubicación y factores climáticos. Ante lo expuesto, la Sala advierte que las pruebas documentales aportadas por la accionante, no logran respaldar la afirmación de la demanda en relación con las falencias de la señal de telefonía celular y datos móviles, ya que su contenido no permite determinar aspectos técnicos y el juicio de valoración que contienen respecto del servicio no proporciona el conocimiento necesario para tal efecto; mientras que el testimonio de los especialistas en el área ofrece herramientas para desestimar la afectación de derechos colectivos y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Finalmente, no es de recibo el argumento relacionado con la omisión frente al ejercicio de facultades jurisdiccionales oficiosas en términos probatorios de pruebas, toda vez que, conforme con el artículo 167 del Código General del Proceso22, aplicable al presente asunto por la remisión dispuesta en el artículo 44 de la Ley 472 de 198823, 21 Ibidem. 22 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (Subrayas de la Sala). 23 “Articulo 44.

Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo 28 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Además, pese a que el Juez cuenta con la atribución de decretar pruebas con miras a resolver la controversia, lo cierto es que dicha opción de ninguna forma puede ser utilizada para subsanar las falencias probatorias de las partes, pues ello implicaría un desequilibrio en las cargas procesales en detrimento del derecho al debido proceso del otro extremo de la litis.

Al respecto, vale la pena recoger en esta providencia el criterio esgrimido por la Sección Quinta sobre el particular, al analizar, en sede de tutela contra providencia judicial, un cargo de defecto fáctico en el que se indicó que el Juez Popular, estando obligado a hacerlo, no las ordenó. En la anotada providencia se indicó lo siguiente: “[C]on relación al decreto oficioso de pruebas dentro de los trámites de las acciones populares, es necesario traer a colación la remisión expresa que realiza la Ley 472 de 1998 en su artículo 44 respecto de los aspectos no regulados a las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones.” Por su parte el artículo 167 del Código General del Proceso prevé: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

(…)” En presente caso, la carga de la prueba se encuentra a cargo de la parte accionante como interesada en las pretensiones de la acción de modo que sobre ella recaía la obligación de aportar al proceso todo el material probatorio con miras a demostrar los hechos expuestos en la acción y en consecuencia el amparo solicitado. De acuerdo con el escrito de la demanda presentada en el proceso de la acción popular, se advierte que la parte actora presentó un derecho de petición a través de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. 29 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cual solicitó al municipio de Floridablanca información que tenía por objeto conocer si la prestación del servicio público esencial se había garantizado a la comunidad.

De este modo, la parte actora aportó como única prueba el mencionado derecho de petición y precisó que el municipio guardó silencio sin emitir un pronunciamiento de fondo a su solicitud. Al respecto, es preciso tener en cuenta que la parte accionante no solicitó el decreto de otras pruebas con miras a soportar las pretensiones de su demanda ni en este momento del trámite ni en otra etapa procesal.

En este sentido, el Tribunal indicó: “En este orden de ideas, no puede pasar por alto esta colegiatura que la parte actora no hizo ningún esfuerzo para demostrar la vulneración de los derechos colectivos por parte del Municipio de Floridablanca, por cuanto, los argumentos de vulneración esgrimidos dentro del escrito demandatorio solo giran entornó (sic) a señalar que no fue dada respuesta (sic) una petición presentada ante ese ente territorial, si bien es cierto, dentro de los escritos de apelación y alegaciones la accionante encamina su argumentación a la vulneración del derecho colectivo, no direccionó sus esfuerzos a probar dicha situación, esto en atención a que máxime el único elemento probatorio allegado para acreditar dicha circunstancia fue la petición dirigida en tal sentido, no solicitó pruebas a fin de que el Juzgador esclareciera la real situación acontecida, lo cual coadyubado con el hecho que el Juez de Instancia en su facultad oficiosa no solicitó pruebas conllevó a que prescindiera de la etapa probatoria.” De esta manera, la Sala encuentra que no es de recibo el defecto fáctico argumentado por la parte actora, en el sentido de considerar que el juez de conocimiento estaba en la obligación de decretar las pruebas necesarias para emitir un fallo en derecho y justicia dado que tal como lo establece la norma, se trata de una facultad, que de ninguna manera puede convertirse en una subrogación de las cargas procesales que les corresponden a las partes de la litis para perseguir sus intereses, y en ese entendido en lo atinente a este aspecto el cargo no tiene vocación de prosperidad”24.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Siendo ello así, y dado que era carga del accionante demostrar su dicho y no lo hizo en este proceso, el cargo no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 19 de septiembre de 2018, radicación número: 11001 03 15 000 2017 01023 01. 30 Radicado: 85001 23 33 000 2022 00046 01 Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 20 de junio de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.