11001031500020220305500 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: JAVIER LEONARDO SUÁREZ PERALTA Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RETIRO DEL SERVICIO. FACULTAD DISCRECIONAL. SEPARACIÓN ABSOLUTA. LÍMITE INDEMNIZATORIO. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. NIEGA. Síntesis del caso: el demandante reprochó la providencia judicial que dispuso su reintegro y ordenó el reconocimiento de las sumas dejadas de pagar al demandante desde el momento en que fue retirado de la Policía Nacional hasta que se produzca su reintegro, pero con el descuento de las sumas que hubiere devengado por cualquier concepto laboral durante ese mismo lapso.

Alegó que la providencia cuestionada desconoció el precedente del Consejo de Estado en el que se señaló que no es procedente aplicar tales descuentos. La Sala denotó que no existe una posición unificada sobre la materia y que la postura de la autoridad accionada resultó razonable. La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Javier Leonardo Suárez Peralta en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 48 de la Carta Política.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 3 de junio de 2022 el señor Javier Leonardo Suárez Peralta presentó acción de tutela en contra de la providencia proferida por la 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2021, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales antes referidos.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Se incorporó a la Policía Nacional y fue ascendido paulatinamente hasta obtener el grado de intendente. 2) Mediante sentencia de 14 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá fue condenado a la pena principal de 12 meses de prisión, por el punible de violencia intrafamiliar agravada, así como a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo término. 3) El 31 de diciembre de 2015 el director general de la Policía Nacional profirió la Resolución 05849 de 31 de diciembre de 2015, en la cual lo separó en forma absoluta del servicio con fundamento en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000. 4) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que dispuso su separación en forma absoluta de la Policía Nacional y se le reintegrara al mismo grado que desempeñaba al momento del retiro. 5) El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 10 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda. 6) Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó, entre otros aspectos, que la Policía Nacional podía suspenderlo temporalmente de su trabajo en los términos del artículo 68 del Decreto 1791 de 2000, pero no podía despedirlo. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela 7) El recurso fue desatado por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 17 de noviembre de 20211, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, i) declaró la nulidad de la Resolución 05849 de 31 de diciembre de 2015; ii) ordenó su reintegro al cargo y grado que desempeñaba para el momento del retiro con efectos a partir del 20 de enero de 2017, término a partir del cual habría lugar al pago de salarios y demás prestaciones y iii) dispuso que la suma a pagar no podría ser inferior a 6 meses ni exceder 24 meses de salario. 2.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 17 de noviembre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En cuanto al defecto sustantivo sostuvo que el tribunal confundió la causal de retiro por separación absoluta con la de facultad discrecional, situación que conllevó a que de manera errada aplicara el límite indemnizatorio de 24 meses, sin advertir que este solo aplica para los retiros de la Policía Nacional por la segunda causal. Por otro lado, señaló que se desconoció el precedente contenido en unas sentencias de tutela del Consejo de Estado2, en las cuales, a su juicio, se dio una interpretación adecuada de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional3 que fijaron el límite máximo indemnizatorio a los retirados de las fuerzas militares y, por lo tanto, resolvieron que había lugar a realizar descuentos de sumas percibidas por cualquier 1 Decisión que fue notificada el 3 de diciembre de 2021. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Exp. 11001 03 15 000 2015 03538 00, sentencia de tutela de 25 de febrero de 2016;

Consejo de Estadio, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Exp. 11001 03 15 000 2016 00478 00, providencia de tutela de 13 de abril de 2016; Consejo de Estadio, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Exp. 11001 03 15 000 2016 01947 00, sentencia de tutela de 13 de octubre de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Exp. 05001 23 31 000 2011 00219 01 (0472-14), providencia de 23 de febrero de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “11°PETICIÓN: Se TUTELEN mis fundamentales derechos ya mencionados y se ORDENE al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección “f" Magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta) que al proferir nueva sentencia sobre los límites indemnizatorios NO me los imponga teniendo en cuenta que no fui retirado por facultad discrecional, procediendo al pago completo de mis salarios, primas y demás emolumentos desde el retiro de la Policía Nacional (31 de diciembre de 2015), hasta cuando sea efectivamente reintegrado.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- mayúsculas del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 8 de junio de 2022 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó notificar al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al titular del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al director general de la Policía Nacional con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que, si bien el demandante citó algunos pronunciamientos judiciales que presuntamente constituían el precedente desconocido por el tribunal en la sentencia de 17 de noviembre de 2021, del análisis de todos ellos era posible advertir que, pese a que se aplicó el límite indemnizatorio en materia de retiro discrecional, no se afirmó la imposibilidad de acudir a dicho límite cuando la desvinculación tuviera origen en otras causales.

La titular del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá manifestó 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela que se garantizó el debido proceso, por lo que la sentencia fue proferida a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable en la materia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 17 de noviembre de 2021. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela Como cuestión previa se advierte que si bien en el proceso de acción de tutela se alegaron los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que los reparos efectuados tienen relación directa con la indebida interpretación de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional4 que fijaron el límite máximo indemnizatorio a los retirados por facultad discrecional; por consiguiente, se procederá a realizar el análisis únicamente frente al desconocimiento del precedente pues los argumentos relacionados con un presunto defecto sustantivo en realidad están dirigidos a demostrar que en este caso no debieron aplicarse los topes indemnizatorios conforme a unas sentencia de tutela del Consejo de Estado.

No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado, por las razones que procederá a exponer: La Sala advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada5; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el supuesto desconocimiento del precedente judicial, argumento que no pudo invocarse en el proceso ordinario y que, por ende no constituye una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 4 SU-556 de 2014 y SU 053 de 2015 5 La notificación de la sentencia se surtió el 3 de diciembre de 2021 y la tutela se presentó el 3 de junio del presente año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela En consecuencia, procede el análisis de fondo del desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 1) El demandante señaló que se desconoció el precedente contenido en unas sentencias de tutela del Consejo de Estado6, en las cuales, a su juicio, se dio una interpretación adecuada de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional7 que fijaron el límite máximo indemnizatorio a los retirados de las fuerzas militares y, por lo tanto, resolvieron que había lugar a realizar descuentos de sumas percibidas por cualquier concepto laboral durante el tiempo en que los demandantes estuvieron retirados del servicio, pues el acto de retiro se había dado en ejercicio de la facultad discrecional y no por la causal de separación absoluta. 2) Sea lo primero señalar que a la fecha no existe una posición unificada de esta Corporación frente a la aplicación o inaplicación de la regla definida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-556 de 2014 sobre los descuentos de sumas percibidas por servidores públicos por cualquier concepto laboral, durante el tiempo en que estuvieron retirados del servicio, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto que ordenó dicho retiro. 3) En efecto, actualmente existen dos líneas jurisprudenciales predominantes en la Corporación, lo que dio lugar a que en auto de 9 de agosto de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado reconociera la importancia jurídica y la necesidad de unificar su criterio sobre el particular y avocara el conocimiento del proceso no. 11001- 03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) con ese propósito, sin que hasta el momento se hubiera proferido la decisión correspondiente. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Exp. 11001 03 15 000 2015 03538 00, sentencia de tutela de 25 de febrero de 2016;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Exp. 11001 03 15 000 2016 00478 00, providencia de tutela de 13 de abril de 2016; Consejo de Estadio, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Exp. 11001 03 15 000 2016 01947 00, sentencia de tutela de 13 de octubre de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Exp. 05001 23 31 000 2011 00219 01 (0472-14), providencia de 23 de febrero de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

Consejo de Estadio, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Exp. 11001 03 15 000 2018 00064 00, providencia de tutela de 21 de febrero de 2018. - Consejo de Estadio, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; Exp. 11001 03 15 000 2018 04124 00, sentencia de tutela de 16 de enero de 2019 7 SU-556 de 2014 y SU 053 de 2015 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela 4) Ahora bien, en la referida sentencia SU-556 de 2014 la Corte Constitucional estableció las reglas aplicables al momento de definir el restablecimiento del derecho en casos en los que se ordena el reintegro de servidores públicos que ocupaban cargos en provisionalidad y dispuso que solo se debe reconocer el equivalente a sumas dejadas de pagar descontando de ese valor las sumas percibidas por cualquier concepto laboral, público o privado y con un tope máximo de 24 meses de salario. 5) Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-053 de 2015 en la que hizo extensivas las anteriores consideraciones para casos en que se discutan las indemnizaciones de miembros de la fuerza pública por retiros ilegales del servicio. 6) En consecuencia, para la Sala es claro que en los diversos fallos de tutela proferidos por las distintas Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación como juez ordinario se han plasmado consideraciones disímiles sobre el particular. 7) Así, en algunas sentencias de tutela la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que no había lugar a aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 porque en ellas se analizó el caso de miembros de la fuerza pública que fueron retirados por disminución de la capacidad psicofísica y no en ejercicio de la facultad discrecional. 8) Por otra parte, las Secciones Primera8 y Cuarta9 del Consejo de Estado han considerado que sí son aplicables las reglas fijadas por la Corte Constitucional en lo referente a los descuentos de las sumas percibidas por cualquier concepto laboral por parte de miembros retirados ilegalmente de la fuerza pública, cualquiera que fuera el motivo del retiro. 9) Por lo anterior y para efectos del caso concreto, no es cierto que exista un criterio unificado en esta Corporación que sea aplicable a todos los casos en los que se analice el restablecimiento del derecho para miembros de la fuerza pública respecto de 8 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, expediente no. 2018-01327- 01, CP Hernando Sánchez Sánchez. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 22 de marzo de 2018, expediente no. 2017-01344- 01, CP Jorge Octavio Ramírez. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela quienes se haya declarado la nulidad del acto que ordenó su retiro del servicio activo por una causal diferente a la de facultad discrecional, como por ejemplo, separación absoluta, en relación con los descuentos por las sumas percibidas por concepto laboral durante el periodo de retiro. 10) Por consiguiente, como lo dijo esta Sala en reciente oportunidad10, es completamente razonable que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía y con fundamento en los medios de prueba, aborde el análisis a partir del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según el cual, sí se deben ordenar los descuentos que por cualquier concepto laboral hubiere recibido el demandante durante el tiempo en que no estuvo vinculado a la Policía Nacional, sin que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, tuvieran incidencia directa en su aplicación, de tal manera que dicho proceder no implica un desconocimiento del precedente jurisprudencial o una trasgresión de los derechos fundamentales del demandante. 11) En resumen, el análisis efectuado por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resultó razonable y en él se acogió una de las posturas de esta Corporación sobre la materia, a partir de la cual concluyó que resulta aplicable el mencionado descuento. 12) Basta lo anteriormente expuesto para concluir que no existe una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante, en consecuencia, se negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2022, exp. 11001- 03-15-000-2021-10894-01 (AC). 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03055-00 Demandante: Javier Leonardo Suárez Peralta Acción de tutela F A L L A 1º) Niégase el amparo invocado por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.