1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. - E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena - CPACA El despacho procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Fundación Métodos en contra del auto del 2 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare1, a través del cual se resolvió el incidente de liquidación de condena que promovió la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite 1.1. El 16 de marzo de 20162, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P —en adelante E.A.A.A.Y3—, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Fundación Métodos, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de consultoría No. 0170 suscrito entre E.A.A.A.Y y la demandada el 28 de diciembre de 2012 y, como como consecuencia, se ordenara la liquidación judicial y se condenara a la Fundación al pago: i) de $806’172.322, por concepto de desembolso del anticipo del contrato; ii) de $161’234.465, correspondiente a la cláusula penal, y iii) de los intereses corrientes desde el 18 de febrero de 2013. 1.2.

Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 24 de agosto de 20174, accedió parcialmente a 1 El presente proceso entró al despacho para ser resuelto el 17 de febrero de 2022. Índice No. 3 de Samai. 2 Archivo disponible en “ED_TOMO1_05REPARTO001(.pdf)NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. 3 Empresa Industrial y Comercial del Estado creada mediante decreto 26 del 15 de junio de 2010 del alcalde municipal de Yopal, en uso de la facultades conferidas por el Concejo del municipio.

En el acta de creación se designó la sigla E.A.A.A.Y como abreviación del nombre de la entidad. 4 Disponible en “ED_TOMO3_002SENTENCIAYNOTI(.pd f)NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 2 las pretensiones de la demanda y, entre otras determinaciones, ordenó “en abstracto la liquidación judicial del contrato de consultoría No. 170 de 2012”. 1.3.

El 19 de septiembre de 20195, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo por medio del cual confirmó en su totalidad la sentencia del Tribunal a quo. 1.4. En la oportunidad legal prevista, la parte actora presentó el incidente de liquidación de condena. 2. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 2 de diciembre de 20216, resolvió el incidente de liquidación de condena, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLARAR IMPRÓSPERAS las objeciones hechas por las partes a los dictámenes periciales decretados dentro del incidente.

SEGUNDO: acorde con lo señalado en las consideraciones DECLARAR que la liquidación de la condena en abstracto ordenada en los fallos de primera y segunda instancia dentro de la radicación indicada en la referencia asciende a la suma de MIL SETECIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE ($ 1.708.748.690), a cargo de la FUNDACIÓN MÉTODOS y a favor de la parte actora.

TERCERO: DECLARAR que el monto total de la condena, hasta el 31 de octubre de 20217, asciende a la suma de $1.845.797.985,00, discriminados así: Monto liquidación capital e intereses moratorios $1.708.748.690 Valor cláusula penal $ 137.049.295 Rendimientos financieros $242.701.17 Costas primera y segunda instancia $42.289.248 Lo anterior, con fundamento en los parámetros fijados en las sentencias dictadas en este asunto, entre ellos, lo correspondiente a la “forma de actualización: la prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993”. 5 Disponible en “ED_TOMO3_019SENTENCIA2YN(.pdf)NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. 6 Visible en “ED_TOMO3_088AUTOAPRUEBALIQU(.pdf)NroActua2” del índice No. 2 de Samai. 7 Sobre este punto, en el auto se expresó lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): “La actualización se hace hasta octubre 31 porque no aparecen más datos en la tabla de variación de IPC en las series de empalme del DANE”.

Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 3 3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior8, la parte demandada interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revocaran los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la mencionada providencia. Mostró su inconformidad con el cálculo de los intereses moratorios que se realizó a partir de la aplicación del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, dado que, en su criterio, para liquidar los intereses de las sentencias judiciales procede el interés civil legal del 6% y no el del 12%.

Además de lo anterior, manifestó que debe verificarse “la indexación, trayendo a valor presente el monto a reintegrar del contrato hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, es decir, a 19 de septiembre de 2019, momento desde el cual deben correr los intereses, pues de lo contrario se estaría castigando dos veces del (sic) patrimonio de mi poderdante”.

Así las cosas, solicitó que se ordenara la reliquidación teniendo en cuenta la aplicación del interés civil del 6%, además del cobro de intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Régimen procesal aplicable Al sub judice le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha en que se interpuso el recurso de apelación -13 de diciembre de 20219-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 con las modificaciones de la Ley 2080 de 202110 y las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 8 Documento “ED_TOMO3_088AUTOAPRUEBALIQU(.pdf)NroActua2” del índice No. 2 de Samai. 9 Archivo “ED_TOMO3_092RECURSODEAPELA(.pdf)NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. 10 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente.

La citada ley corresponde a una normativa de orden público, de aplicación inmediata y, por ende, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor, salvo frente algunos supuestos específicos: i) Las normas que modificaron las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado empezaron a regir al año siguiente a la publicación; ii) Las actuaciones previstas en el artículo 86 ejusdem, que corresponden a los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, aspectos que se rigen por la norma vigente para la fecha en la que se iniciaron tales actuaciones y iii) Las modificaciones frente al dictamen pericial se aplicaban a los procesos en curso a la fechada en vigor, siempre no se hubiese decretado pruebas.

Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 4 2. Procedencia del recurso de apelación y competencia del despacho para su decisión De conformidad con lo previsto en los artículos 12511, en concordancia con el artículo 24312 de la Ley 1437 de 2011, en su versión vigente para cuando se interpuso el recurso, este despacho es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos mediante los cuales los Tribunales Administrativos decidan sobre liquidación de condenas, proferidas en los procesos de su conocimiento en primera instancia. 3.

Caso concreto En el sub examine, los cargos de inconformidad planteados por el extremo apelante se dirigen a atacar el fundamento legal que se aplicó para el cálculo de los intereses moratorios y la fecha a partir de la cual se realiza el cobro de dicho concepto. De entrada, el despacho advierte que los argumentos de la apelación no se dirigieron a cuestionar los fundamentos del a quo para determinar el monto de la condena, sino que se concentraron en atacar las bases fijadas en las sentencias que ordenaron la liquidación en abstracto, tal como pasa a verse a continuación: En la sentencia dictada el 24 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que fue confirmada por esta Corporación el 19 de septiembre de 2019, se fijaron las bases para liquidación por la vía del trámite incidental, así (transcripción literal, incluso con posibles errores): 11 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias ( ) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas ( )” 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. (negrillas y subrayas fuera del texto) 12 “Artículo 243. Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios (énfasis añadido).

Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 5 ORDENAR en abstracto la liquidación del contrato de consultoría 170 de 2012 suscrito entre las partes mencionadas, por las razones indicadas en la parte considerativa.

Su concreción deberá hacerse a través de incidente en el cual, previo dictamen pericial, permita determinar el valor a tener en cuenta para esos efectos respecto del único producto entregado y el contrato suscrito entre las partes. Para esa liquidación deberán tenerse en cuenta además los siguientes aspectos: Valor total del contrato $1.612.344.645 Anticipo $806.172.322.50 Valor del producto entregado a satisfacción El que se demuestre dentro del incidente Saldo en contra de la Fundación Métodos y a favor de la E.A.A.A.Y a 15 de febrero de 2013 El que resulte de restar el valor del producto entregado a satisfacción al anticipo.

Valor de la actualización del saldo anterior e intereses, liquidados al doble del interés legal civil (12%) debidamente actualizado año por año, según lo establecido en el inciso final del numeral 8 el artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Valor de los rendimientos financieros correspondientes al monto del anticipo desde el 15 de febrero de 2013 hasta la ejecutoria de la sentencia, liquidados al doble del interés legal civil (12%) debidamente actualizado año por año, según lo establecido en el inciso final del numeral 8 el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

Monto total del saldo a favor de la E.A.A.A.Y. a la ejecutoria de la sentencia. (…). De lo transcrito queda claro que por la vía incidental debía determinarse “el valor del producto entregado a satisfacción” por parte de la Fundación Métodos, para posteriormente restar dicho valor del total del saldo entregado como anticipo; además, se observa que para la respectiva liquidación se fijó como base o como parámetro el cálculo de los intereses de acuerdo con lo previsto en el inciso final del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que consagra lo siguiente: “( ) en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Los anteriores parámetros que se fijaron para que se realizara la liquidación quedaron establecidos en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 6 Administrativo de Casanare, sin que esos lineamientos hubiesen sido cuestionados por la vía del recurso de apelación13.

Luego esta Subsección, a través del fallo del 29 de septiembre de 2019, confirmó en su totalidad el proveído dictado por el a quo. Como las sentencias quedaron en firme, el despacho advierte que no es posible discutir por la vía del trámite incidental las bases que se fijaron en aquellos proveídos para realizar la liquidación, pues ello debió ser cuestionado en el momento oportuno con el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal a quo, en la cual se dispusieron los lineamientos de la condena en abstracto.

Sobre este particular, la Sección Tercera de esta Corporación ha explicado: Lo dispuesto en el fallo es el fruto de la discusión adelantada a lo largo del todo el proceso y la decisión tiene que ser acatada a la hora de adelantar un incidente de este tipo. Por eso, agregar elementos al concepto de daño de acuerdo con el cual se produjo la condena, e imponer nuevas pautas de liquidación desconocería el principio de seguridad jurídica y atentaría contra la institución de la cosa juzgada.

Así que, si la parte actora estimaba que hacía falta un criterio para la liquidación del perjuicio, concretamente el atinente a los intereses, debió solicitar que se incluyera en la sentencia, por medio de las vías procesales adecuadas en el momento oportuno, y no en este incidente, en el que, únicamente, es posible adelantar la tarea de aplicar las pautas indicadas en la sentencia para determinar el monto de la indemnización. Además de que, como se dijo no es éste el momento procesal adecuado para cambiar las pautas de liquidación, la petición que en tal sentido ha formulado el actor no es coherente con su conducta procesal anterior, de la cual se deduce claramente que estuvo conforme con los criterios fijados por esta Corporación para liquidar la indemnización reclamada14 (se destaca).

De cara al caso concreto, se advierte que los argumentos de la apelación contra el auto dictado por el Tribunal a quo no tienen vocación de prosperidad, en tanto en su impugnación cuestiona que el cálculo de los intereses se haya realizado con base en el inciso final del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, pero resulta que ese fue un parámetro que se fijó desde la sentencia de primera instancia, sin que ese preciso punto se haya controvertido en la oportunidad procesal correspondiente, lo que impide que en este trámite incidental se modifiquen las pautas ya fijadas en los fallos que se encuentran debidamente ejecutoriados. 13 El 11 de septiembre de 2017, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, sin que en dicho recurso se cuestionaran los parámetros fijados para la liquidación. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de noviembre de 2002, expediente No.18.704.

M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 7 Dicho de otro modo, so pretexto del trámite incidental la parte demandada no puede pretender que se cambien las pautas fijadas en las sentencias para realizar la liquidación. En efecto, si el extremo pasivo consideraba que no había lugar a la aplicación de los intereses moratorios dispuestos en el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que estos debían calcularse a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia -y no desde que se evidenció el incumplimiento-, tales aspectos debieron controvertirse a través de las vías procesales pertinentes en el momento oportuno (cuando se profirió la sentencia de primera instancia, en la que se fijaron los parámetros) y no en el incidente de liquidación de condena.

Así las cosas, el despacho advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de reliquidar la condena, como se solicita en la apelación. En las condiciones analizadas el despacho confirmará el auto apelado, proferido por el Tribunal a quo, mediante el cual resolvió el incidente de liquidación de condena. 4. Condena en costas 4.1.

Procedencia de la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365-1 del CGP15, se condenará en costas a la parte demandada, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se le resuelve desfavorablemente el recurso que formuló. Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 del CGP. 15 “Artículo 365.

Condena en costas [CGP]. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]” [énfasis y complementación añadida].

Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 8 En este caso, el despacho advierte que la vigilancia judicial16 que se desprende del hecho de contar con un mandatario17 que supervise el desarrollo del proceso es suficiente para fijar agencias en derecho a favor de la parte actora. 4.2.

La fijación de agencias en derecho El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda18, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contenciosos administrativos, dicho Acuerdo dispuso: En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

En lo que a este proceso interesa, conviene señalar que, en los “recursos contra autos”, las agencias en derecho pueden fijarse hasta en 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el numeral 3.4.1 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en un [1] salario mínimo legal mensual vigente, a favor de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. - E.S.P. y a cargo de la Fundación Métodos.

En las condiciones analizadas en esta providencia, se 16 Sobre la fijación de agencias en derecho -en segunda instancia- respecto de la parte procesal que no actuó de forma directa, pero que contaba con apoderado judicial para la gestión de sus intereses, se pueden consultar las siguientes providencias: [i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente No. 54.114; [ii] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de noviembre de 2020, expediente No. 55.710 y [iii] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de noviembre de 2020, expediente No. 58.954. 17 El poder conferido a la apoderada judicial de la parte demandante está cargado en el índice No. 2 de Samai. 18 La demanda se presentó el 16 de marzo de 2016.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 85001-23-33-000-2016-00064-03 (68.053) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P Demandada: Fundación Métodos Referencia: Incidente de liquidación de condena 9

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare, a través del cual se resolvió el incidente de liquidación de condena.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la Fundación Métodos, en favor de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. - E.S.P. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de un [1] salario mínimo legal mensual vigente. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. AMG/MAMG [EXPEDIENTE DIGITALIZADO].