CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 25000-23-26-000-2011-00151-01 (47629) Demandante: CONSTRUCTORA CANAAN S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL TEMA: Caducidad de la acción contractual.
Salvedades del contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato estatal. Responsabilidad contractual. Desequilibrio económico del contrato estatal. Valoración probatoria de certificado contable. Enriquecimiento sin causa del contratante. La Subsección procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró de oficio la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. formuló demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Secretaría de Educación del Distrito Capital (en adelante SED) con ocasión de la liquidación bilateral del contrato de obra N. 134 del 26 de octubre de 2005 celebrado entre las partes, pues, considera que en el acta suscrita dejó constancia expresa de que se debe realizar ajuste de precios, realizar el pago de sobrecostos por mayor permanencia en obra, entre otros aspectos, por lo que solicita su revisión, se declare la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones y el desequilibrio económico del contrato, y, en consecuencia, se le condene al pago a la demandante a la suma de $1.258.373.494 o el valor que se llegue a demostrar por los conceptos de mayor permanencia en obra, ajustes de precios, mora en el pago de actas finales de obras, entre otros.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda La sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A., a través de apoderado judicial, presentó el 25 de febrero de 2011 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción contractual contra la SED (f. 4-57, C. 1), en procura de que se concedan las siguientes pretensiones, entre otras: Se ordene la revisión en sede judicial de la liquidación del contrato de obra N. 134 de 2005 suscrito con la SED. Se declare patrimonialmente responsable a la demandada por el incumplimiento del citado contrato por violación del principio de planeación ante el no pago de sobrecostos por gastos administrativos generados por la mayor permanencia en obra derivada de los innumerables ajustes a los diseños, demora en la entrega de espacios para iniciar los trabajos del bloque A, del tiempo que fue necesario permanecer en ejecución para las actividades no previstas y mayores cantidades de obras y por estimar un tiempo de ejecución considerablemente menor al real.
Se declare responsable a la accionada del restablecimiento del equilibrio económico del contrato para que se ajusten los precios del citado contrato, como consecuencia de las variaciones de los precios de los insumos y de la restitución de la contribución especial de guerra descontada por la SED. Se declare que la demandada incumplió con la obligación de pago oportuno del precio del contrato, en razón a la no cancelación oportuna del valor de las actas de recibo parcial y final de obra.
Se declare que la entidad es responsable de los perjuicios pretendidos bajo los títulos de imputación desarrollados y en últimas, en virtud del título de imputación del no enriquecimiento sin causa contractual por parte de la SED. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, “[S]e condene a la Secretaría de Ecuación Distrital – SED, al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($1.258.373.494), o en su defecto a las cifras que logren ser demostradas pericialmente dentro del proceso, discriminada en los siguientes conceptos: Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: El 26 de octubre de 2005, la SED suscribió el contrato de obra N. 134 con la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. (f. 2-18, C. 2), en virtud de la adjudicación de licitación LP-SED-SPF-008 de 2005 (f. 41-153, C. 4) por valor de DOS MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($2.087.781.235,61) para la ejecución de las obras concernientes a la construcción del proyecto de mejoramiento integral en la IED TOMÁS RUEDA VARGAS, SEDE A de acuerdo con los planos, especificaciones y cantidades de obra entregados a la SED por el diseñador responsable.
La obra contratada inició el 6 de diciembre de 2005 (f. 48, C. 2), tuvo 4 suspensiones (f. 50-54, C. 2) por diversas causas, y 5 modificaciones en el plazo en el intervalo comprendido entre el 22 de agosto de 2006 al 27 de diciembre de 2007 (f. 17-28, C. 2). El 22 de enero de 2008 la contratista, mediante Oficio CCDL-202-415-2008, solicitó a la SED el reconocimiento de mayores costos por la ejecución del contrato (f. 56-63, C. 2).
El 7 de abril de 2008, la interventoría requirió a la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. para que allegara los soportes que prestaban fundamento a sus reclamaciones (f. 67, C. 2). Ante ello, el 15 de abril de 2008 la contratista dio respuesta al requerimiento señalando que la mayor permanencia se probaba con el tiempo transcurrido y el incremento de precio se demostraba con los índices de CAMACOL, entre otros argumentos (f. 64-65, C. 2); el 17 de julio de 2008, la interventoría se pronunció frente las reclamaciones que le formuló la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. (f. 68-71, C. 2) El 28 de enero de 2008, la contratista entregó la obra a la SED. (f. 358, C. 4) El 1 de agosto de 2008, la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato junto con NANCY MARTINEZ, quien fungía como ordenadora de gasto de la SED;
CARLOS FERNANDO GONZALEZ, en su condición de Subdirector de Plantas Físicas de la SED, Y CARLOS ALBERTO CÁRDENAS, en calidad de Coordinador Área de Reforzamiento; entre otras personas (f. 75-78, C. 2). En el acta la demandante consignó las siguientes salvedades: “a) Ajuste de precios del contrato como consecuencia de las variaciones de los precios de los insumos. b) Sobre costos de administración por mayor permanencia en obra. c) Reconocimiento y pago de obras contractuales ejecutadas no canceladas, obras no previstas y mayores cantidades de obra. d) Reconocimiento y pago de los costos financieros por mora en la cancelación oportuna del valor de las actas de recibo parcial de obra”.
El 15 de diciembre de 2008, el señor ABEL RODRÍGUEZ CESPEDES estampó sello y firma en la citada acta de liquidación bilateral del contrato, aduciendo la calidad de actual ordenador de gasto (f. 75-78, C. 2). Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue admitida contra la Secretaría de Educación Distrital (f. 60-61, C. 1), mediante providencia notificada en debida forma, y contestada por el extremo demandado, quien planteó las siguientes excepciones de mérito: “Ausencia de Responsabilidad de la Entidad por la culpa exclusiva del contratista al no hacer los ajustes solicitados por mi poderdante lo que conllevo al retardo en el pago de las actas”;
“Inexistencia de la obligación de pagar mayores (sic) permancia (sic) de obra por cuanto no acredita dicha situación”; “Inexistencia de nexo causal entre la conducta del demandado y daño, cuya reparación se demanda en cuanto desembolso tardío”; “Inexistencia de la obligación de indemnizar rajuste (sic) contractual”; y “Excepción Genérica”.
(f. 64-83, C. 1). 2.2.2. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo (f. 143, C. 1). Así lo hicieron las partes (f. 153-161 y 162-166, C. 1) y el Ministerio Público rindió concepto (f. 167-172, C. 1). 2.2.3. El 13 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de primera instancia (f. 174-180, C. 1) en la que resolvió declarar de oficio la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Si bien, revisada el acta de liquidación se tiene que la misma fue suscrita por todas las partes intervinientes en el contrato 134 de 2005, el 1° de agosto de 2008 entre las cuales firmó Nancy Martínez como ordenadora del gasto, también se tiene que el acta suscrita fue nuevamente firmada por el nuevo secretario de educación Abel Rodríguez Céspedes, el 15 de diciembre de 2008, esta firma de ratificación no puede tenerse como fecha de suscripción del acta, y simplemente sirve para ratificación del pago de $61.953.24 y no altera la fecha de suscripción del acta de liquidación que es la que se debe tener en cuenta para efectos de la caducidad de la acción”. 2.2.4.
La parte actora interpuso recurso de apelación (f. 182-187, C. 1) contra la sentencia de primera instancia con exposición de los siguientes motivos de inconformidad: “(…), se omitió señalar que en el proyecto de acta de liquidación se firmó por el contratista y el interventor el día 01 de agosto de 2008, y fue enviada a la entidad para firma del contratante quien sólo hasta el día 15 de diciembre de 2008, la signó, de manera que no es verdad que todas las partes la hubiesen firmado el día 01 de agosto de 2008, como lo aseguró el fallo, y de otra parte, de manera alguna se puede inferir que lo que hizo el representante legal del contratante fue ratificar una actuación de un inferior, sin capacidad dicho sea de paso, para comprometer a la entidad pública, o acaso la ilusoria idea de autorizar un pago.
(…) Es más, el proyecto de acta de liquidación bilateral de contrato no tenía siquiera la antefirma del representante legal u ordenador del gasto de la entidad pública contratante, (…), sólo hasta el 15 de diciembre de 2008, el acta bilateral fue firmada, no se puede olvidar que el acta no es más que el reflejo del acto, y no puede atribuirse un efecto retroactivo a una firma puesta el 15 de diciembre de 2008, como se probó, y tenerla como válida desde el 01 de agosto de esa anualidad, simplemente porque el formato de acta se encabezó con esa fecha cuando la firmó el contratista”.
Trámite relevante en segunda instancia 2.3.1. Esta Corporación admitió el recurso, en auto de 12 de julio de 2013 (f. 195-196, C. 1). 2.3.2. El 8 de agosto de 2013, esta Corporación ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes presentaron sus escritos de alegatos (f. 200-204, C. 1).
El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. Problemas Jurídicos En consideración a la sentencia impugnada y a los supuestos fácticos demostrados durante el proceso, la Sala procede a dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: ¿La acción de controversias contractuales se ejerció de manera oportuna por la demandante? Si la anterior respuesta es afirmativa, se formulan los siguientes problemas jurídicos: ¿La entidad contratante es responsable por el desconocimiento del principio de planeación del contrato? ¿La entidad contratante incumplió el contrato por el no pago oportuno del valor de las actas de recibo parcial de obra? ¿Demostró la demandante que ejecutó obras conforme al contrato, obras no previstas y mayores cantidades de obra, que no le fueran reconocidas ni pagadas por la aquí demandada? ¿La entidad contratante es responsable por el desconocimiento y no pago de obras contractuales, obras no previstas y mayores cantidades de obra? ¿Se configuró el desequilibrio económico del contrato estatal por la variación de los precios de los insumos? ¿El enriquecimiento sin causa puede tener como fuente la controversia derivada de una relación contractual? III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75 del mismo estatuto; y por cuanto se trata del recurso de apelación en contra de una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, interpuesto en un proceso con vocación de segunda instancia, en tanto la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, para el efecto. 3.2.
Legitimación en la causa En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, la persona sobre la cual recae el interés jurídico que se debate en este proceso es la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. Lo anterior, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá (f. 2-3, C. 1), el contrato de obra N. 134 (f. 2-18, C. 2) y el acta de liquidación bilateral del contrato (f. 75-78, C. 2), que obran en el expediente.
Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que Bogotá D.C. - SED está legitimada en la causa por pasiva, por haber suscrito el referido contrato y la mencionada acta de liquidación bilateral. 3.3. Vigencia de la acción Como lo ha expuesto esta Subsección en otros pronunciamientos, la caducidad de las acciones se ha instituido como aquel fenómeno jurídico-procesal por medio del cual el legislador limita en el tiempo el derecho de acción, entendido este como “el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso”.
Su fundamento se encuentra en la necesidad de brindar seguridad jurídica al conglomerado social con el fin de evitar la paralización del tráfico jurídico; por ende, protege los intereses colectivos y generales. Dicha institución es de orden público, por lo que es irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el juez. Por consiguiente, el efecto extintivo de la acción por caducidad actúa al verificarse el plazo, per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular.
La caducidad de la acción ha sido regulada en el ámbito de las controversias contractuales en el artículo 136 del CCA prescribiendo que el término de caducidad será de dos (2) años y que en los contratos que requieran de liquidación, como lo son los contratos de tracto sucesivo y los que señala el artículo 60 de la ley 80 de 1993, la contabilización de aquel término inicia a partir de la firma del acta, es decir desde el momento en que dicho acto jurídico se realiza por mutuo acuerdo entre las partes, o si éste no se realiza, a partir del término que tenía la entidad contratante para su realización, como se observa en los literales c) y d) del numeral 10 del citado artículo 136 del CCA.
Frente a la naturaleza jurídica del acta de liquidación bilateral, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que es un negocio jurídico que nace de la autonomía negocial de quienes suscribieron el contrato estatal y que se orienta a dar firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo; o que se hubiese planteado salvedades expresas por alguno de los suscribientes sobre dicho cruce de cuentas, al momento de su diligenciamiento.
En cuanto al momento en que se debe suscribir la anterior acta de liquidación, esta Corporación en auto de unificación del 1 de agosto de 2019, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 164 del CPACA, determinó que ello se puede realizar con posterioridad al término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral.
En el caso sub lite, la Sala encuentra que el contrato de obra se suscribió el 26 de octubre de 2005, es decir, con antelación a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, por ende, con fundamento en lo prescrito en el artículo 31 ibídem y en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, dicho negocio jurídico estaba sujeto a la versión original del inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que prescribía: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.
(Énfasis por fuera del texto original). Así las cosas, como en el numeral 5.2.5 preceptuado en los pliegos de condiciones se dispuso que la liquidación del contrato de obra se realizaría dentro de los cuatro (4) meses posteriores a su terminación, tal trámite se debió adelantar por las partes desde el 28 de enero de 2008, fecha en que finalizó el contrato, hasta el 28 de mayo del mismo año, pero ello no acaeció. Por su parte, la SED no realizó la liquidación unilateral dentro de los dos (2) meses subsiguientes, es decir, hasta el 28 de julio del mismo año, de conformidad con lo prescrito en el literal d del numeral 10 del artículo 136 del CCA.
A pesar de que los anteriores plazos habían fenecido, las partes, es decir, el representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. y el Secretario de Educación del Distrito, suscribieron el 1 de agosto y 15 de diciembre de 2008, respectivamente, el acta de liquidación bilateral del contrato de obra, en señal de consenso sobre su contenido, sin perjuicio de las salvedades que dejó anotadas la contratista en el cuerpo del acta en mención. Ahora bien, las firmas de los funcionarios de la SED que se plasmaron el 1 de agosto de 2008 en el acta de liquidación bilateral no podían obligar a las partes del contrato de obra, más aún, cuando para la época de los hechos, ninguno de aquellos había sido delegado expresamente por el representante legal de la SED para tal trámite a través de acto administrativo motivado, de conformidad con los artículos 12 y 25 numeral 10 de la ley 80 de 1993, pues, en la Resolución 2300 de 27 de junio de 2008 de la Secretaría Distrital de Educación, "por la cual se asignan responsabilidades para la gerencia de los proyectos de inversión y rubros de funcionamiento, se delegan algunas competencias en materia de ordenación del gasto, y del pago en la Secretaría de Educación y se dictan otras disposiciones”, no se dispuso tal delegación a esos funcionarios, ni se contempló que aquella se extendía para aquellos contratos que fueran adjudicados por licitación pública, como lo fue el negocio jurídico del caso sub lite, que se adjudicó en el marco de la licitación LP-SED-SPF-008 de 2005 que estaba inscrita en el Plan General de Contratación Proyecto 312 Mejoramiento Integral y Prevención, según consta en el pliego de condiciones.
(f. 41-153, C. 4). Aunque la funcionaria Nancy Martínez firmó el primero de agosto de 2008 el acta de liquidación bilateral en calidad de ordenadora del Gasto de la SED, ella, para ese entonces, se desempeñaba como subsecretaria de gestión institucional de la SED y dentro de sus funciones —prescritas en la resolución 2190 del 28 de mayo de 2007— no tenía asignada alguna atribución como ordenadora del gasto, que la habilitara para firmar las actas de liquidación bilateral de los contratos de obra que suscribiera la SED, como el del caso sub exámine, de acuerdo con el escrito del 13 de mayo de 2021, remitido el 14 de mayo de la misma anualidad por la entidad demandada a esta Corporación en acatamiento a lo dispuesto en el proveído del 29 de abril de 2020.
A partir de las anteriores consideraciones, se colige que la correcta interpretación del contenido de los numerales 5.2.3 y 5.2.5 prescritos en los pliegos de condiciones y de la cláusula décima cuarta pactada en el aludido contrato de obra, que el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico en mención debió suscribirse por las partes, independientemente de la firma del interventor, quien no podía asumir la calidad de representante de la entidad contratante para tal fin, toda vez que la naturaleza de su gestión se limitaba a la labor de intermediación entre la entidad contratante y la contratista, a efectos de desempeñar el control y vigilancia de la correcta ejecución de las actividades contratadas.
Por lo tanto, si el interventor realizaba actos ajenos a sus funciones naturales, por ejemplo, firmar la descrita acta como representante o delegado del contratante, los efectos de tales actos jurídicos serían inoponibles a este último. Por consiguiente, en procura de salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante y en aplicación del principio pro actione, esta Subsección estima que en el caso sub examine es aplicable el lineamiento trazado en el aludido auto de unificación del 1 de agosto de 2019 adaptado a la normatividad vigente para la época de los hechos, como el CCA y la versión original del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en razón a que el acta de liquidación bilateral fue suscrita por las partes dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, por lo que, en consecuencia, el término de caducidad se debe contabilizar a partir de la firma del acta de liquidación bilateral, es decir, el 15 de diciembre de 2008, con fundamento en lo prescrito en el literal c del numeral 10 del artículo 136 de CCA.
En ese sentido, la Sala considera que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción que corrió hasta el 14 de marzo de 2011, teniendo en cuenta: i) que la demanda se presentó el 25 de febrero de 2011 (f. 4-57, C. 1), ii) que el acta de liquidación bilateral se suscribió 15 de diciembre de 2008 (f. 75-78, C. 2), y iii) que los demandantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial el 23 de noviembre de 2010 (f. 384, C. 2), faltando 23 días para que feneciera el derecho a ejercer la acción de forma oportuna, la cual se declaró fallida el 17 de febrero de ese mismo año (f. 384, C. 2).
Así las cosas, la Sala concluye que la declaración de oficio de la caducidad de la acción contractual que realizó el a quo fue equívoca por los argumentos descritos; en consecuencia, abordará en estudio de fondo el asunto. 3.3. Sobre la prueba de los hechos En vista de que algunos documentos fueron allegados al plenario en copia simple, se reitera el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera, frente al valor como prueba de estas cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes sin que las tacharan de falsas, evento en el que dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues, de lo contrario, se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que, a su vez, iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal.
Por otra parte, la Sala, al revisar el contenido de las copia de las Actas de Balance Económico del contrato de obra N. 134 de 2005 con fecha de corte a 30 de septiembre de 2006 (f. 15-30 y 31-39, C. 4) allegadas al proceso, observa que una de ellas solo viene suscrita por la contratista y no por la interventoría y la SED, mientras que la otra carece de las firmas de tales personas, en consecuencia, no tiene efectos vinculantes para las partes del citado contrato de obra.
A lo sumo, dicho documento se podría considerar como un proyecto de acta, pues, no existe prueba alguna en el plenario que indique la existencia de la intención común de los extremos del contrato de aceptar su contenido. 3.4. Responsabilidad contractual del contratante. 3.4.1. A efectos de resolver el caso sub lite, la Sala observa que la demandante formuló unas pretensiones en la demanda que no guardan total correspondencia con las salvedades que ella consignó en el acta de liquidación bilateral del 15 de diciembre de 2008, pues, en este último acto la contratista no hizo mención alguna sobre la mora en los pagos del anticipo y del acta final de obra, ni tampoco dejó constancia del desequilibrio económico del contrato ocasionado por la contribución especial de guerra descontada por la SED, con base en la Ley 1106 de 2006.
Por lo anterior, esta Colegiatura, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, no abordará aquel petitum que no fue objeto de discrepancia expresa por la contratista en el acto de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 1602 del Código Civil, que impediría la procedencia de tales reclamaciones por desconocer lo acordado en el acta de liquidación, amén de que, en respeto del principio de buena fe, no es lícito a las partes venir contra sus propios actos -“venire contra factum propium non valet”-.
En consecuencia, esta Subsección, para adelantar la revisión del acta de liquidación bilateral del 15 de diciembre de 2008, se circunscribirá a las salvedades consignadas por la contratista en el citado negocio jurídico y que fueron objeto de reclamo en la demanda de controversias contractuales. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala resolverá el presente caso, con estudio de los siguientes la responsabilidad contractual del contratante por: (i) sobrecostos administrativos por mayor permanencia en obra;
(ii) el incumplimiento del pago oportuno del valor de las actas de recibo parcial de obra en cuanto habría ocasionado intereses de mora; (iii) el no reconocimiento y pago de obras contractuales ejecutadas no canceladas, obras no previstas y mayores cantidades de obra; (iv) el desequilibrio económico del contrato por variación de precios de insumos.
Finalmente, abordará el enriquecimiento sin causa de la entidad contratante, aducido por la actora. 3.4.2. En el presente asunto se discute la responsabilidad por incumplimiento de un contrato de obra suscrito el 26 de octubre de 2005 entre un órgano sin personería jurídica propia del Distrito Capital, como lo es la Secretaría de Educación Distrital (SED), y la sociedad demandante.
Se trata, por tanto, de un negocio jurídico regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2.a) y 32.1 de dicho estatuto 3.4.3. La sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. afirma en la demanda que la SED incumplió el contrato de obra N. 134 de 2005 por desconocimiento del principio de planeación, contemplado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, con fundamento en que la SED hizo una estimación errada del tiempo de ejecución de las obras al considerar un plazo inferior al real y porque los estudios, planos técnicos y diseños que fueron entregados a la contratista adolecían de graves falencias, que llevaron a suspender en varias oportunidades el aludido contrato y a realizar ajustes a los diseños.
Así mismo, asevera que durante la ejecución del contrato existió la demora en la entrega de espacios para iniciar los trabajos del bloque A, y se ejecutaron actividades no previstas, además de mayores cantidades de obras, que obligaron a la contratista a permanecer en las obras más tiempo de lo pactado en el contrato. Todos estos factores y circunstancias, a juicio de la demandante, ocasionaron sobrecostos administrativos por la mayor permanencia en obra que la demandada debe sufragar. 3.4.3.1.
En primer lugar, pretende la demandante que le sean reconocidos los sobrecostos causados por el tardío inicio de la ejecución contractual, reproche éste que obliga a la revisión del clausulado que regía la materia. Al punto, observa la Sala que, en el pliego de condiciones y en el contrato de obra se estableció de manera clara que el inicio de las obras se realizaría “(…) una vez cumplidos los requisitos de ejecución del contrato y una vez sea impartida la orden a través del interventor que para tal fin designe la Secretaría de Educación del Distrito Capital”, que “[l]a iniciación de la obra para la ejecución del contrato adjudicado, no se supedita[ba] al recibo del anticipo”, que “[l]as obras se ejecutarán una vez la Secretaría de Educación obtenga y entregue al futuro contratista las licencias necesarias”, y cuando la contratista allegara a la interventoría toda la documentación exigida en el pliego.
En tales condiciones, desde un principio, la contratista sabía que el inicio de las obras dependía de varios factores, los cuales permitían prever al momento de elaborar la propuesta que a pesar de que el contrato se hubiese suscrito, el inicio de su ejecución podía prolongarse por un tiempo hasta tanto se dieran las condiciones señaladas en el pliego.
Ahora bien, dentro del plenario no se allegó prueba alguna que indicara que hubo demora injustificada del contratante para que se realizara la suscripción del acta de inicio. Por tales razones, la Sala no observa irregularidad alguna en que el contrato de obra N. 134 del 26 de octubre de 2005 haya iniciado su ejecución el 6 de diciembre del mismo año, según consta en el acta de inicio (f. 48, C. 2). 3.4.4.2.
Al margen de lo anterior, la demandante dijo haber afrontado sobrecostos con ocasión de la pluralidad de modificaciones que le fueron introducidas al contrato de obra, tanto como por las suspensiones del plazo contractual que fue necesario convenir, circunstancias que remiten, antes que nada, al análisis del contenido de los documentos contractuales que formalizaron tales aspectos en su orden cronológico: Acta de suspensión N. 1 del 7 de diciembre de 2005 (f. 50, C. 2), a través de la cual se suspendió el contrato por 30 días calendario, hasta tanto el consultor realizara la entrega de las correcciones y detalles al diseño, pues, se identificó que “la consultoría correspondiente a este IED presenta inconsistencias de orden técnico y detalles constructivos”.
Acta de suspensión N. 2 del 10 de marzo de 2006 (f. 51, C. 2), por medio de la cual se suspendió el contrato por 4 días calendario, en razón a que se iban a emplear las instalaciones del IED TOMAS RUEDA VARGAS como sitio de votación para las elecciones de cámara y senado para ese año. Modificación N. 1 de 22 de agosto de 2006 (f. 17, C. 2), mediante la cual el plazo de ejecución del contrato de obra se prorrogó en 150 días calendario.
Dentro de las consideraciones que justificaron la ampliación del plazo, la Subsección observa que se limitó a mencionar la solicitud con el radicado N. 046494 suscrita por el Subdirector de Plantas Físicas de la SED y la interventoría, sin dar mayor explicación. Dicho escrito no fue aportado al plenario. Modificación N. 2 del 19 de diciembre de 2006 (f. 19-21, C. 2), a través de la cual se adicionó la suma de $915.833.574,91 y amplió la vigencia del contrato por 90 días calendario.
Dentro de las consideraciones que permitieron dar viabilidad a los citados cambios esta que la adición presupuestal garantizaría la totalidad del reforzamiento estructural y el ajuste a los estándares de la SED del edificio de aulas correspondientes al bloque A y que la ampliación del plazo permitiría que la contratista finiquitara los trabajos en la tercera etapa del contrato.
Acta de suspensión N. 3 del 23 de abril de 2007 (f. 52, C. 2), a través de la cual se suspendió el contrato por 30 días calendario, hasta tanto el consultor realizara la entrega de los nuevos diseños, toda vez que se había terminado las actividades de obra de la biblioteca. Acta de prórroga N. 1 a la suspensión N. 3 del 23 de mayo de 2007 (f. 53, C. 2), con la que se prolonga la suspensión del contrato por 30 días calendario, con fundamento en las mismas consideraciones de la citada acta de suspensión N. 3.
Acta de reinicio de la prórroga N. 1 a la suspensión N. 3 del 12 de junio de 2007 (f. 54, C. 2) en la que se da reinicio al contrato de obra y se deja constancia que la prórroga de la suspensión en realidad fue de 20 días calendario. Modificación N. 3 del 27 de junio de 2007 (f. 22-23, C. 2), por medio de la que se prorrogó en 150 días calendario el plazo de ejecución del contrato de obra, bajo la consideración de que ello garantizaría la ejecución de las actividades de reforzamiento estructural y el ajuste a estándares de la SED del edificio de aulas correspondientes al Bloque AS; y de esta manera finiquitar los trabajos en la tercera etapa del contrato.
Modificación N. 4 del 16 de noviembre de 2007 (f. 24-25, C. 2), a través de la cual se amplía el plazo del contrato en 40 días calendario, en razón a las mismas consideraciones descritas para la modificación N. 3. Modificación N. 5 del 27 de diciembre de 2007 (f. 26-28, C. 2), por medio de la que se adicionó la suma de $213.202.227,86 y prorrogó el plazo contractual en 30 días calendario, entre otros cambios, bajo las mismas consideraciones expuestas para la modificación N. 3.
De acuerdo con los anteriores documentos contractuales, el contrato de obra fue suspendido en 84 días calendarios y prorrogado en 490 días calendarios, con fundamento, en la mayoría de las ocasiones, en la necesidad de que el Consultor entregara los diseños ajustados correspondientes al Bloque A; y en procura de garantizar la ejecución de actividades de reforzamiento estructural del citado Bloque y el ajuste a los estándares de la SED de los pisos 4 y 3 de aulas de este, de tal suerte, que resultara posible finiquitar los trabajos en la tercera etapa de contrato, respectivamente.
Además, se corroboró que el contrato de obra N. 134 de 2005 tuvo dos adiciones en su valor inicial equivalentes a la suma de $1.129.035.802,77, atendiendo las consideraciones enunciada como fundamento de la prórroga. Se puede apreciar, también, en estos documentos, que existieron serios inconvenientes durante el desarrollo del contrato de obra, atribuibles a las graves falencias de los diseños que suministró la SED a la contratista, que obligaron a que el plazo contractual se prolongara de manera significativa, por más del doble del plazo inicial de 240 días, lo cual indica, a juicio de la Sala, el desconocimiento por parte de la SED del deber de planeación y del principio de buena fe precontractual, toda vez que debió verificar con antelación al inicio del proceso de selección del contratista la rigurosidad, seriedad y viabilidad técnica de los diseños que le había entregado el consultor de manera previa a dicho proceso, verificación que no hizo, muy a pesar de que tales diseños recaían sobre el Bloque A, cuyas actividades representaban el 60.2% del valor total del contrato, según lo afirmó la interventoría en su oficio del 27 de marzo de 2006 dirigido a la SED (f. 3-8, C. 4).
Más aún, se puede inferir que la SED permitió que la licitación pública avanzara para culminar con la adjudicación del contrato de obra a la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A., quien, luego de suscrito el contrato de obra N. 134 de 2005, advirtió a la interventoría y a la SED la falta de definición de los citados diseños, lo que hizo mediante comunicaciones CC TR-001-06 del 3 de marzo y CC-GP-017-06 del 19 de abril y CC-GP-035-06 del 8 de mayo de 2006 (f. 424-433, C. 2), observaciones que fueron corroboradas por la interventoría, a través del citado oficio del 27 de marzo de 2006, al señalar que una de las causas de la demora de la ejecución de las obras fue la ejecución de actividades no contempladas en los diseños iniciales, tales como los concretos ciclópeos en cimentación y demoliciones en estructuras de cimentación existentes.
Lo anterior, no resulta desvirtuado con lo aseverado por la interventoría en su escrito del 27 de marzo de 2006 dirigido a la SED (f. 3-8, C. 4) al señalar que los ajustes a los diseños que tenían falencias no afectaron significativamente el normal desarrollo de los trabajos, que a la fecha de la citada comunicación estaban solucionadas la mayoría de las observaciones de tipo estructural y que las diferencias entre lo programado y lo ejecutado no representaba un desfase imposible de recuperar, toda vez que las 2 suspensiones del contrato con una prórroga (f. 50-54, C. 2) y las 5 modificaciones en el plazo contractual, dentro del intervalo comprendido entre el 22 de agosto de 2006 y el 27 de diciembre de 2007 (f. 17-28, C. 2), fueron posteriores al mencionado oficio, y porque las consideraciones que se plasmaron en los aludidos documentos contractuales indican todo lo contrario a lo afirmado por la interventoría. No actuó, entonces, la SED, de manera eficiente y eficaz, ni obró conforme lo exigía una debida atención de los principios de economía y de planeación del contrato, y no queda duda que causó con su proceder mayor permanencia en obra por parte de su contratista, quien ha venido a este contencioso a demandar el reconocimiento y condenas al pago de los sobrecostos que de aquel derivó, pretensión ésta que lleva a la Sala a verificar si tales sobrecostos le fueron reconocidos a la aquí demandante en sede administrativa.
En relación con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la contratante, conforme a lo dispuesto en el contenido del pliego de condiciones y del contrato de obra, reconoció económicamente el valor de las actividades que surgieron con ocasión de las irregularidades de los diseños, toda vez que al citado negocio jurídico se adicionó el valor de $1.129.035.802,77, dentro del cual se incluía el valor de la administración que, según el anexo N. 3 Discriminación Porcentaje A.I.U. que se adjuntó a la propuesta económica que presentó la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. (f. 44, C. 2), equivalía al 11,69% del valor del costo directo total del contrato.
Fue así como, a partir del costo directo total de la descrita adición, equivalente a $943.300.027,38, la SED le reconoció a la demandante la suma de $110.271.773,20 por concepto de administración. Ahora, la Sala observa que la contratista hizo salvedad, en sus escritos CC TRV-045-07 del 20 de octubre de 2006 (f. 405-406, C. 2) y TRV-117-07 del 5 de diciembre de 2007 (f. 411-412, C. 2) que en su momento dirigió a la interventoría, de que en las propuestas de adición al valor del contrato no había incluido la mayor permanencia en obra ocasionada por el ajuste de diseños. 3.4.4.2.
Sin embargo, y pese a que dentro del proceso se demostró que la mayor permanencia en la obra obedeció a la demora en la entrega de espacios del bloque A, así como a la ejecución de actividades no previstas y de mayores cantidades de obra, según consta en el escrito del 27 de marzo de 2006 de la interventoría dirigido a la SED (f. 3-8, C. 4), la demandante no cumplió en este proceso contencioso con la carga probatoria que suportaba conforme al artículo 177 del CPC, de probar a plenitud la existencia de tales sobrecostos administrativos y su cuantía por mayor permanencia en la obra ocasionados por las circunstancias descritas.
Veamos: 3.4.4.2.1. De acuerdo con los artículos 10 y 69 de la Ley 43 de 1990, el certificado emanado de un contador público, entendido este como un sujeto fedatario público de sus actos en temas contables, debe ser claro, preciso y ceñido estrictamente a la verdad; requisitos estos que debe reunir tal documento, para ser considerado como una certificación, con carácter de documento público, en sede judicial.
Tales exigencias están plenamente justificadas, en razón a la función que el legislador le encomendó a los contadores públicos y, en consecuencia, con la responsabilidad especial que tales profesionales asumen frente al Estado y a sus clientes. El juez, a su vez, debe analizar el contenido y los elementos que se tuvieron en cuenta para expedir el certificado emitido por el profesional de la contaduría pública, a efectos de llevar su convencimiento sobre los hechos que se busca probar, por lo cual deben, entre otros aspectos, expresar que la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales o que los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, detallar los libros, cuentas, asientos y comprobantes internos y externos en los que constan los hechos objeto de prueba.
Por consiguiente, un documento suscrito por contador público que contuviera simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dan cuenta, no es una certificación, con los alcances que la ley le confiere. Lo anterior no implica una formalidad o solemnidad imperativa sobre la redacción del certificado del contador, sino que se exige que sea completo, detallado y coherente, que permita así establecer que en la contabilidad del comerciante se evidencia la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales, y el estado general de los negocios, como lo prescribe el artículo 48 del Código de Comercio.
Ahora bien, al revisar el contenido del certificado de la contadora de la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. del 22 de octubre de 2010, a través del cual hizo constar que, según los libros de contabilidad de la demandante, el total de gastos administrativos y otros indirectos relacionados en el anexo titulado Cuadro N. 1 titulado “Resumen de Gastos Administrativos y otros Indirectos – Colegio Tomás Rueda Vargas” era de $924.423.198,09 (f. 87-113, C. 2), la Sala encuentra que tal certificado no reúne los requisitos enunciados, pues, además de no contener constancia alguna que indique que la contabilidad que tomó como fuente se llevaba según la normatividad vigente, no dio a conocer, con claridad y precisión, las cuentas, asientos y comprobantes internos y externos en los que constara la existencia de los valores suplicados por la suma de $399.023.936,22 por concepto de “mayor valor administración y otros indirectos” por mayor permanencia en esta particular obra. 3.4.4.2.2.
La misma conclusión procede frente al otro certificado de la contadora de la sociedad demandante, extendido en la misma fecha (f. 116, C. 2), en el que hizo constar que, a partir de los libros de contabilidad, los valores por concepto de “gastos administrativos” de la aludida sociedad para el mes de diciembre del 2005 ascendieron a $25.473.117, para el año 2006, a $810.738.846, para el 2007 de $809.787.478, y a $931.398.624 en el año 2008, pues, aunque en esta ocasión dio a conocer su fuente (libros contables), así como el valor y periodo en que se causaron, esta información no permite establecer la debida relación causal entre tales “gastos administrativos” y los aducidos sobrecostos administrativos por mayor permanencia en obra aplicados al contrato de obra N. 134 de 2005.
En otras palabas, el certificado no permite establecer la relación entre los costos causados con ocasión de la ejecución del citado negocio jurídico, y más aún, los causados por mayor permanencia en obra, y los registros contables por “gastos administrativos” de la sociedad para cada una de esas anualidades. Si bien es cierto que las cifras contenidas en el aludido certificado coinciden con algunos de los valores ubicados en la casilla denominada TOTALES —plasmada en el documento titulado “Cuadro No.
2. CONSTRUCTORA CANAAN S.A. DISTRIBUCIÓN DE GASTOS DE OPERACIÓN DE LA OFICINA CENTRAL ENTRE LOS PROYECTOS ADMINISTRADOS POR CONSTRUCTORA CANAAN”— (f. 115, C. 2), elaborado por la propia demandante o por dependiente suyos, tal coincidencia no indica que existieron los aludidos sobrecostos en los gastos de administración por mayor permanencia en la obra, en razón a que el citado cuadro No. 2 muestra una serie de valores que emanaron no solo del contrato N. 134 de 2005, sino de otros proyectos de construcción que adelantó la demandante entre el mes de diciembre de 2005 y el año 2008, circunstancia que le resta certeza y precisión al certificado objeto de estudio.
Así las cosas, los aludidos documentos emitidos por la contadora de la sociedad demandante, no cumplen con las exigencias que señalan la Ley 43 de 1990, para que se puedan considerar como pruebas idóneas y suficientes para acreditar los sobrecostos administrativos por mayor permanencia en obra que se reclaman en el petitum de la demanda. Mas aún, si en gracia de análisis, se analizaran los aludidos escritos como simples documentos declarativos emanados de tercero, tampoco tendrían el mérito probatorio suficiente para demostrar la existencia de los citados sobrecostos, pues no vinieron a este proceso acompañados de otros documentos, como los respectivos soportes contables, como las facturas de venta, que corroboraran tales declaraciones, y por ende, lo reclamado por la demandante. 3.4.4.2.3.
Además, dentro de este proceso contencioso se ordenó y obtuvo dictamen pericial del contador público GERMAN BAQUERO ALBORNOZ (C. 5), a efectos de determinar los valores de los sobrecostos administrativos y otros indirectos por mayor permanencia en obra. Sobre este dictamen, resulta fácil advertir que el experto transcribió el contenido del anexo titulado Cuadro N. 1, que con el nombre de “Resumen de Gastos Administrativos y otros Indirectos – Colegio Tomás Rueda Vargas”, redactó la demandante (f. 87-112, C. 2), cuya información dijo haber cotejado y revisado “con pruebas selectivas”, concluyendo que aquella está respaldada en documentos que “están físicamente en papel y firmados por el beneficiario y debidamente soportados y contabilizados” (f. 2, C. 5).
De acuerdo con el artículo 139 del CCA, en concordancia con el artículo 77.6 del CPC, la demanda deberá acompañarse de los documentos que pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del actor; deber que en este proceso no cumplió la sociedad demandante, para acreditar los sobrecostos administrativos cuyo pago pretende. Aparte, el artículos 10 de la Ley 446 de 1998 preveía la posibilidad de aportar documentos en las diligencias de interrogatorio de testigos o de parte.
Finalmente, el derecho procesal colombiano contempla la prueba de inspección judicia como un medio para la verificación de la existencia o el esclarecimiento de documentos. Cuando, además de los conocimientos del perito, sea necesaria la verificación o esclarecimiento de documentos, y estos no hayan sido aportados por la parte que la pide, en cumplimiento del deber procesal que le corresponde, la prueba pericial puede solicitarse y practicarse en concurrencia con una inspección judicial.
Son así tantas las oportunidades para la aportación de documentos al proceso, en nuestro ordenamiento adjetivo, que incluso ha dado lugar a críticas de la doctrina por su amplitud. Sin embargo, en este proceso, la firma actora limitó a mencionar en la demanda, que “los comprobantes de egreso junto con los documentos soporte, tales como facturas y/o registros de pago, se encuentran disponibles para la consulta en el archivo de la compañía” (f. 13, C. 1).
Con ello, en lugar de dar cuenta de “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” —como le corresponde según el artículo 177 del CPC— reconoce tener en su poder documentos que pretende hacer valer y que no aportó, como era su deber, configurándose así un indicio en su contra, conforme al artículo 249 del CPC.
Pero, ante todo, el perito no realizó una exposición clara, precisa y detalla de las operaciones realizadas, para determinar los sobrecostos administrativos, ni de los fundamentos técnicos del dictamen, como le corresponde, conforme al artículo 237.6 del CPC. Se limitó, como se mencionó anteriormente, a trascribir un cuadro con una relación de gastos administrativos, que al sumarlos arroja un total de $399.023.936,22, sin confrontarlos siquiera con el A.I.U. del contrato que ascendía a $343’457.461, de acuerdo con la lista de cantidades y precios (f. 42, C. 2), y el resumen de la propuesta económica (f. 46, C. 2), aportados por la actora.
Al no existir claridad sobre los costos administrativos previstos, ni haberse practicado o aportado prueba alguno de los gastos administrativos y otros gastos indirectos que los sobrepasaron, el dictamen no ofrece sustento científico para sus conclusiones, ni agrega valor al cuadro anexo 1 que elaboró la propia demandante. Adicionalmente, obra en el expediente copia de la bitácora suscrita por la interventoría y la contratista (f. 374-382, C. 2 y f. 177-358, C. 4), en la que consta que: (i) la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A., mientras le hicieron la entrega de espacios del Bloque A, la cual se hizo efectiva el 30 de octubre de 2006, laboró en distintos frentes de trabajo en los talleres, bloques B, C1 y C2;
(ii) que durante la intervención del Bloque A, también ejecutó actividades en el Bloque B; (iii) que entre los meses de noviembre de 2006 y abril de 2007 se presentaron varias situaciones de incumplimiento en el pago al sistema de seguridad social que obligó el retiro del sitio de las obras de algunos trabajadores; y (iv) que durante la semana del 30 de octubre al 4 de noviembre de 2006 no se requirió de tanto recurso humano para las labores contratadas.
Estas últimas situaciones, a juicio de la Sala, inciden en la estimación de los gastos administrativos en que incurrió la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. por causa de la mayor permanencia en obra, en cuanto deben ser sustraídos del monto total causado en la medida en que existió una distribución de personal en distintos frentes de trabajo, y los gastos por concepto de personal y seguridad social no se causaron a plenitud.
El hecho de que no se hayan tomado en consideración hace aún más incierta la existencia de los sobrecostos por tal concepto ocasionados por la mayor permanencia en la obra de la contratista, producto de la prolongación en el tiempo del contrato por los ajustes en los diseños, por la demora en la entrega de espacios del bloque A, y por la ejecución de actividades no previstas y mayores cantidades de obras.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se colige que a pesar de que hubo incumplimiento de la contratante en su deber de planeación, que ocasionó la ampliación del plazo contractual de manera significativa, sus consecuencias negativas por incremento de los costos de administración por mayor permanencia en obra no fueron acreditadas a plenitud por la demandante.
En consecuencia, no se demostró la existencia y certeza de un daño resarcible, y no solo de su cuantía, como presupuesto de la responsabilidad contractual, en contra de la demandada. 3.4.4. La demandante reclama, además, que la SED no realizó el pago oportuno del valor de las actas de recibo parcial de obra, toda vez que estas fueron canceladas en plazos mayores a 30 días, y, en consecuencia, estaba obligada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.
Para determinar el incumplimiento de la SED en el pago oportuno del valor consignado en las actas de avance parcial, y, por consiguiente, el pago de intereses moratorios, la Sala al revisar el contenido del pliego de condiciones y del contrato de obra, advierte que la contratante estaba obligada a realizar los pagos parciales de manera mensual, según la liquidación arrojada de la medición de obras ejecutadas, en un plazo de 30 días calendario, previa presentación de factura, una vez se cumpliera con los requisitos establecidos en el contrato, siempre que existiera disponibilidad de la Programación Anual Mensualizada de Caja PAC, de la Secretaría de Educación del Distrito y de la Dirección Distrital de Tesorería. Teniendo en cuenta los parámetros señalados en el pliego para la forma de pago, se observa que al plenario se allegó copia auténtica de las Actas Parciales N. 1 a 21 suscritas por la contratista, la interventoría, por el subdirector (E) de plantas físicas la SED y otros funcionarios de la entidad, (f. 136-314 y 340-351 C. 2 y 166-176, C. 4).
Sin embargo, la actora no arrimó las facturas de venta correspondientes a las Actas Parciales N. 1 al 19; y que las facturas de venta N. 0638 y 0639 del 5 de febrero de 2008 y 0652 del 11 de junio de 2008 (f. 322, 352 y 320, C. 2) que aportó, que soportan el cobro de las Actas N. 20 y 21, respectivamente, no tienen plasmada la firma de recibo o sello de radicado de la SED, a efectos de establecer si hubo o no aceptación por esta última del contenido de los citados títulos valores, lo cual permitiría determinar con certeza el momento exacto en que corría el término de 30 días para que la contratante realizara el pago respectivo, y, en consecuencia, verificar si los pagos realizados por concepto de los valores de las citadas actas fueron extemporáneos y ocasionaron intereses moratorios.
Así las cosas, la Sala no encuentra procedente la pretensión indemnizatoria incardinada al pago de los intereses moratorios por el pago inoportuno de las actas de avance parcial, en razón a que la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. no cumplió con la carga probatoria que le exige el artículo 177 del CPC de demostrar el momento exacto en que se hizo exigible el pago de aquellas a la SED, conforme a los artículos 1608 y 1615 del CC, es decir, no probó la fecha de radicación de las facturas de venta ante la SED o la aceptación de esta última de los aludidos títulos valores, a partir de la cual se iniciaba la contabilización de los 30 días calendarios que se pactó como plazo contractual, vencidos los cuales se hacía exigible la descrita obligación. 3.4.5.
La sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. afirma en el libelo de la demanda que durante el desarrollo del contrato surgió la necesidad de ejecutar actividades que no estaban contempladas en el Anexo Técnico N. 1 (cuadro de cantidades y precios unitarios), es el caso de la limpieza general, el retiro y transporte de escombros y el apuntalamiento de la estructura y stand by de equipo; y que, no obstante que se ejecutaron, no se pactó un precio para retribuir su realización, mientras que en otras, a pesar de que se acordó un valor unitario, la SED no pagó la totalidad de las cantidades ejecutadas.
Para resolver la inconformidad de la demandante, la Sala tomará en consideración que en el pliego de condiciones se dispuso que “[t]oda obra que se construya sin haber obtenido visto bueno de la S.E.D. interventoría del Proyecto, como su representante; será de entera responsabilidad tanto del contratista como del interventor, de acuerdo con las respectivas obligaciones contractuales”, que “las actividades que se ejecuten como obras no previstas, no aumentarán en ningún caso el valor total del contrato”, pues su costo será compensado con la disminución de actividades menos prioritarias, y que “(…) aquellas obras no previstas que tengan componentes que no se encuentran en la lista de insumos básicos, a efectos de determinar el monto de las obras a compensar, su precio será acordado entre el Interventor y el CONSTRUCTOR, con base en los precios vigentes en el mercado”, con la aprobación expresa de la Subdirección de Plantas Físicas de la SED. 3.4.5.1.
Con respecto a la actividad de limpieza general, el retiro y transporte de escombros, esta Subsección al analizar el contenido del pliego de condiciones y del contrato de obra encuentra que se había estipulado como obligaciones de la contratista a la terminación de la obra aquella de “(…) retirar los materiales sobrantes y a entregar la obra en perfecto estado de limpieza, igualmente se obliga a mantener en perfectas condiciones de limpieza y salubridad el lugar de ejecución de las obras y los lugares aledaños” y que era de su responsabilidad “(…) limpiar las zonas de su trabajo y atender la conservación de todo lo construido por él y por terceros, incluida la limpieza de vías públicas y propiedades adyacentes”.
Conforme a lo precedente, se colige que las actividades de limpieza general, el retiro y transporte de escombros no se podían considerar como labores ajenas al contrato de obra, pues, en los pliegos de condiciones se dejó claro que aquellas estaban en cabeza de la contratista como una obligación que debía ejecutar. 3.4.5.2. Frente al cobro de la actividad de limpieza general, la demandante afirma que ella sí fue reconocida y pagada para el bloque A bajo el ítem 2.4.23 Limpieza General previa concertación de precio, pero que ello no acaeció para la misma actividad que ejecutó en los bloques B, C1 y C2, y, por tal razón, exige su reconocimiento y pago a la demandada, a partir del precio pactado para dicha labor en el bloque A y tomando las cantidades ejecutadas para el ítem 1.2 Actividad de localización y replanteo de las áreas construidas.
La reclamación por concepto de activo de limpieza general carece de sustento probatorio, puesto que se encuentra mal fundamentada en una asimilación de actividades que se habían producido en otros bloques, de modo que la parte demandante no honró la carga de probar, conforme al artículo 177 del CPC, la cantidad exacta que en realidad ejecutó. Por consiguiente, no se puede reconocer el pago de suma alguna por tal concepto. 3.4.5.3.
En cuanto a la reclamación incardinada al reconocimiento y pago de la actividad de retiro y transporte de escombros, la demandante afirma que ella no estaba contemplada expresamente en el Anexo N. 2 “Relación de Cantidades y Precios Unitarios” (f. 31-42, C. 2), por ende, se debió considerar como un ítem independiente. Esta Subsección al revisar el citado documento, observa que sí se establecieron de manera clara y expresa las actividades que incluían el retiro de sobrantes o de demolición, guardando correspondencia con las citadas obligaciones a cargo de la contratista estipuladas en los pliegos y en el contrato de obra.
Veamos (Se transcribe incluso con errores): PRIMERA ETAPA – BLOQUES B Y C2 REFORZAMIENTO AJUSTE A ESTÁNDARES MÍNIMOS SEGUNDA ETAPA – BLOQUE C1 REFORZAMIENTO AJUSTE A ESTANDARES MÍNIMOS TERCERA ETAPA – BLOQUE A REFORZAMIENTO AJUSTE A ESTÁNDARES MÍNIMOS Así las cosas, esta pretensión indemnizatoria es improcedente, pues, ante la claridad del Anexo N. 2 “Relación de Cantidades y Precios Unitarios” (f. 31-42, C. 2), la contratista debió prever al momento de elaborar la propuesta el valor del retiro y transporte de escombros dentro de las actividades que lo incluían. 3.4.5.4.
Por otra parte, lo concerniente a los costos que asumió la contratista por el apuntalamiento de la estructura y stand by de equipos, la demandante, para demostrarlos, allegó los siguientes documentos: Con todo, los conceptos que en los documentos referidos se plasmaron no establecen de manera precisa que correspondiera a actividades relacionadas al apuntalamiento de la estructura y stand by de equipos, como el uso de formaletas metálicas (camillas, cercha, parales y crucetas) y el alquiler de equipos, sino que se señaló de manera general “Corte de Obra” para cierta época (día y mes).
Dada tal situación, la Sala no puede tener por demostrado que los valores allí registrados como pagos realizados por la demandante guarden relación con las actividades que reclama en el petitum. Ahora, frente a los cuadros aportados con la demanda, en los que se hace una discriminación de equipos que habrían sido suministrados para alquiler por el proveedor Canaán Materiales y Equipos S.A-. con sus respectivos valores por el periodo comprendido entre enero a junio de 2007 (f. 388, 391, 394, 397, 400 y 403, C. 2),cuadros que se allegaron junto con las facturas y copias auténticas de comprobantes de egresos, la Sala constata que, aunque algunos de los valores allí descritos coinciden con las sumas contenidas en las facturas de venta N. 0318, 0328, 0358, 0409 y 0462, tal coincidencia no despeja la incertidumbre sobre la real destinación de tales pagos, más aún cuando la(s) firma(s) que aparece(n) en su cuerpo no está(n) plenamente identificada(s), es decir, no existe claridad sobre su titular.
En ese orden de ideas, ante la ausencia de pruebas que acrediten la existencia de los costos asumidos por la demandante por el apuntalamiento de la estructura y stand by de equipos, la Sala considera que la pretensión formulada por la demandante en orden a cobrar los valores por esos conceptos resulta impróspera, pues la interesada no cumplió con la carga probatoria que prescribe el artículo 177 del CPC. 3.4.6.
Como fundamento de su pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato por variación de precios de insumos, la demandante expresa en el escrito introductorio que los valores que señaló en la propuesta económica que presentó el 11 de agosto de 2005 se basaron en precios vigentes para ejecutar una obra cuyo plazo era de 240 días.
Como el inicio del contrato de obra se dio el 6 de diciembre de 2005, los precios que señaló en la oferta tendrían vigencia hasta el 4 de agosto de 2006. Ahora, como el contrato tuvo una vigencia mayor a la descrita, la sociedad CONSTRUCTORA CANAAN S.A. considera que luego del 4 de agosto de 2006 los valores de los insumos que componen las actividades de construcción que plasmó en la propuesta sufrieron un incremento, el cual no fue reconocido por la demandada.
Tal situación considera, ocasionó el desequilibrio económico del contrato de obra y, por consiguiente, reclama que la SED reconozca y cancele las sumas por concepto de ajuste de precios. Sin embargo, conforme a lo considerado precedentemente, es claro que las prórroga en el contrato fue el resultado de una conducta antijurídica de la SED, que desatendió los principios de economía y de planeación del contrato, no a hechos externos, como los que presupone la teoría de la imprevisión. Procederá pues la Sala a determinar a continuación si, de acuerdo con lo estipulado, la SED es responsable por el daño ocasionado con la variación de precios que se presentó en la ejecución del contrato de obra celebrado.
Pues bien, al revisar el contenido del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-SED-SPF-008-2005, del Adendo N. 1 de agosto de 2005 de la citada licitación y del contrato de obra observa que allí se convino que la relación contractual correspondía a precios unitarios sin fórmula de reajuste, que el valor establecido incluía cualquier incremento de costos durante el proceso de ejecución del contrato, que en el supuesto de prórrogas por situaciones no previstas y ajenas al control de la contratista, ellas no generarían costos ni reconocimiento alguno por parte de la SED; y que los valores totales contenidos en la propuesta de licitación, no serían objeto de actualización, con la advertencia al proponente que su oferta incluyera todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los costos que implicaran la ejecución de la obra.
Lo anterior permite inferir que la contratista, al momento de elaborar su propuesta, estaba advertida que los precios de las actividades que contemplara en su propuesta no iban a ser objeto de ajuste o actualización alguna. Sin embargo, tal previsión se extendía únicamente a los tiempos de ejecución del contrato, pero, de ninguna forma, podía extenderse a una suspensión total de 84 días calendarios y prorroga acumulada de 490 días, menos aún, por el incumplimiento de la contratante, por ser esta una conducta que, por ser contraria a derecho, no cabe prever.
Atendiendo a las salvedades que consignó la contratista en el contenido de los oficios CC TRV-045-07 del 20 de octubre de 2006 (f. 405-406, C. 2) y TRV-117-07 del 5 de diciembre de 2007 (f. 411-412, C. 2) dirigidas a la interventoría, señalando que las solicitudes de adición del valor del contrato se realizaron sin ajustes, es decir, con los precios unitarios de la propuesta que no corresponden a los fijados por el mercado, dio lugar a unos sobrecostos con los que se ocasionara un daño al la firma actora.
Veamos: El dictamen pericial practicado dentro del proceso por el ingeniero civil German Forero Ruiz (C. 3) con la finalidad de que describiera y ajustara los precios de las actividades realizadas con posterioridad a la vigencia inicial (agosto 4 de 2006), determinando el efecto causado en los precios de los insumos en razón a la inflación, las alzas de insumos que componen las actividades de construcción que constan en las actas parciales y finales, a partir de la variación del índice de precios de la construcción de edificaciones no comercializables para el destino Educación (IPEN), publicado trimestralmente por el DANE, la Sala observa que si bien es cierto el experto aplicó el descrito indicador a partir del 4 de agosto de 2006, advierte que el IPEN no es un indicador idóneo para determinar la variación de los precios de las obras ejecutadas por fuera del plazo inicial.
Este indicador tiene por objeto establecer el comportamiento de los precios de las edificaciones nuevas en proceso de construcción, pero nada dice de la variación de los precios de los insumos necesarios para la construcción de las edificaciones, ni consecuentemente refleja los costos reales de la ejecución del contrato. Por lo tanto, si bien el indicador IPEN permite inferir que se presentó un incremento en los materiales utilizados en obras, como la contratada, lo que supone unos sobrecostos con respecto a los previstos inicialmente, no es un parámetro confiable para establecer el monto preciso de la tales sobrecostos.
Además, era labor del perito especificar de forma exhaustiva cada una de las actas y documentos de las que dijo extraer la información numérica que soportó su dictamen, trabajo que omitió, de forma que le resta claridad al resultado de la pericia. Así mismo, se echa de menos la aplicación y explicación minuciosa de conocimientos propios de la contabilidad pública en el resultado del análisis que se le encomendó, toda vez que se basó en apreciaciones subjetivas, que le restan rigurosidad científica y certeza, restándole mérito probatorio.
Por consiguiente, la Sala considera que el citado dictamen pericial no da claridad sobre la cuantía del daño irrogado por Así las cosas, de acuerdo con el artículo 172 del CCA, será revocado el fallo apelado para, en su lugar, para proferir condena genérica, para que los perjuicios ocasionados con el incremento de precios de insumos durante la ejecución del contrato de obra N. 134 del 26 de octubre de 2005 sean liquidados conforme a las consideraciones precedentes. 3.5.
El enriquecimiento sin causa de la entidad contratante. La demandante planteó la pretensión de “no enriquecimiento sin causa contractual” por parte de la SED, en el supuesto que las demás pretensiones formuladas en la demanda no fueran acogidas, bajo el argumento que no existe justificación alguna para que la demandada se enriqueciera a costa de su empobrecimiento, pues considera que la obra ejecutada costó mucho más que lo pagado por la contratante y porque fue recibida a su plena satisfacción, a tal punto que aquella está al servicio de la comunidad.
Para abordar dicho petitum, de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, resulta pertinente reflexionar si en realidad se está promoviendo una acción cuyo origen se asocia en forma directa el principio de derecho que enseña que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una causa justa o, si el demandante pretende el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas emanadas de un contrato estatal, pues al fin y al cabo, la acción la define la causa del reclamo y el perjuicio alegado.
En ese sentido, en el evento de la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso resulta procedente siempre que no exista un contrato estatal, porque cuando este constituye la fuente de una controversia, la ley prevé como medio de control el de controversias contractuales. Así las cosas, el principio del no enriquecimiento sin justa causa no puede servir de fundamento para reclamar el pago de prestaciones que se derivan de la ejecución de un contrato, pues en esos casos no hay ausencia de causa.
Desde la anterior perspectiva, esta Colegiatura al revisar la demanda observa que la demandante busca el reconocimiento y pago por la SED de los sobrecostos administrativos por mayor permanencia en la obra; los intereses moratorios por el no pago de las actas de avance parcial; los valores de las obras contractuales ejecutadas no canceladas, obras no previstas y mayores cantidades de obra; y el ajuste del precio del valor del contrato N. 134 de 2005 por desequilibrio económico por variación de los precios de los insumos, por consiguiente, no existe la menor duda que la discusión que plantea la demandante no deviene entonces de un ‘enriquecimiento sin causa’, sino de una controversia derivada de un contrato estatal, que se centra en la responsabilidad contractual de la SED y en el desequilibrio económico del citado contrato de obra, instituciones que obligan el estudio del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandada y de la estructuración de circunstancias extraordinarias, imprevisibles e irresistibles que afectaron de manera grave el equilibrio económico del aludido negocio jurídico.
En ese sentido, atendiendo que en el caso sub examine el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, el medio de control procedente era exclusivamente el de controversias contractuales, en los términos del artículo 87 del CCA, en consecuencia, por más que se plantee como pretensión subsidiaria la actio in rem verso, la Sala considera que no se puede reabrir el debate sobre la base de una reclamación fundada en el citado principio de derecho y la pretensión que le corresponde, pues si bien se afirma que la obra ejecutada costó mucho más que lo pagado por la contratante, que fue recibida por esta última a su plena satisfacción y que aquella está al servicio de la comunidad, lo cierto es que en el fondo está reclamando unas prestaciones económicas derivadas del contrato de obra N. 134 de 2005 y que consignó expresamente como salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato del 15 de diciembre de 2008 (f. 75-78, C. 2).
Así las cosas, resulta completamente claro que la pretensión de “no enriquecimiento sin causa contractual” por parte de la SED cuya “indemnización” pretende la demandante es a todas luces improcedente, porque deviene de una controversia contractual.. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida el 13 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar disponer:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, enviar el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,