Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-05680-00. Accionante: Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias. Accionados: Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Referencia: Acción de tutela.

Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 2: defecto fáctico y violación directa de la Constitución. Subtema 3: vigencia del medio de control de reparación directa para reclamar la indemnización de perjuicios causados por una falla médica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Fanny Arias Garaviño, Alexander Buitrago Londoño, Diana Alexandra Buitrago Arias, Fabián Buitrago Arias y Hernando Arias, actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la igualdad.

Tales garantías las consideraron vulneradas por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, con ocasión de las sentencias que dictaron el 21 de abril de 2022 y el 14 de mayo de 2021, respectivamente, en el proceso de reparación directa con número de radicado 73001333300120170038900/01. 1.2.

Hechos del proceso ordinario 1.2.1. Fanny Arias Garaviño fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., el 11 de febrero de 2013, para la realización de una histerectomía. Dicho procedimiento fue autorizado por la extinta EPS Caprecom. 1.2.2. Posteriormente, el 14 de mayo de 2015, asistió a control médico por complicaciones de salud que presentó a causa de la presencia de un cuerpo extraño —compresa de gasa u oblito quirúrgico— en la zona abdominal, que fue detectado después de que le realizaran los exámenes necesarios para ello.

Por esa razón, fue sometida nuevamente a cirugía de laparotomía exploratoria para la extracción de dicho material, el 25 de noviembre de 2015, en la Clínica Nuestra Señora del Rosario de Ibagué. 1.2.3. Con ocasión de lo anterior, la señora Arias Garaviño, en compañía de su núcleo familiar y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandó al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y a la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR CAPRECOM Liquidado, con el fin de que fueran condenadas al pago de los perjuicios ocasionados por el olvido de la compresa en el procedimiento del 11 de febrero de 2013. 1.2.4.

El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, autoridad judicial que, en sentencia del 14 de mayo de 2021, declaró probada de oficio la excepción de caducidad. Como fundamentos de su decisión, expuso que, de acuerdo con la historia clínica aportada al expediente, a Fanny Arias Garaviño le fue diagnosticado el cuerpo extraño en dos oportunidades, a saber, dos meses después de la cirugía practicada el 11 de febrero de 2013 y, el 14 de mayo de 2015.

Indicó, que en ambas oportunidades le fue programada la intervención quirúrgica de laparotomía exploratoria, sin que le fuera realizada. De acuerdo con lo anterior, el mencionado despacho judicial encontró acreditado que la señora Arias Garaviño tuvo conocimiento del daño protestado en la demanda, desde el año 2013. Pese a ello, consideró que la fecha de conocimiento del hecho dañoso y generador de los perjuicios reclamados, sería el 14 de mayo de 2015, fecha en la que fue diagnosticada por segunda vez con la presencia de un cuerpo extraño en su abdomen, y en la que nuevamente se programó la intervención quirúrgica para retirarlo.

En ese orden de ideas, la referida autoridad concluyó que, en el caso, la parte demandante tenía hasta el 15 de mayo de 2017 para instaurar la demanda. Sin embargo, la solicitud de conciliación fue presentada el 27 de octubre de dicha anualidad, y la demanda el 29 de noviembre siguiente, es decir, por fuera del término disponible para ello, motivo por el que, la referida autoridad judicial consideró que en el asunto operó la caducidad del medio de control. 1.2.5.

Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que no operó la caducidad del medio de control, porque el término debía contarse desde el día siguiente a la fecha de la extracción del cuerpo extraño, es decir, desde el 26 de noviembre de 2015, razón por la que tenía hasta el 26 del mismo mes de 2017, para instaurar la demanda. 1.2.6.

La resolución del recurso de alzada correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que, en sentencia de segunda instancia del 21 de abril de 2022, confirmó el fallo apelado, porque consideró que el 14 de mayo de 2015, fue el momento en el que la señora Arias Garaviño tuvo conocimiento del hecho dañoso y generador del perjuicio reclamado, motivo por el que el término de la vigencia del medio de control debía contabilizarse desde el 15 de mayo de 2015 y no en la fecha indicada por la parte accionante. 1.3.

Pretensiones y argumentos 1.3.1. Fanny Arias Garaviño, y quienes acompañan sus pretensiones, solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, pidieron al juez constitucional que revoque las sentencias cuestionadas y que ordene al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que dicte un fallo de reemplazo. 1.3.2.

Como fundamentos de su petición de amparo constitucional, la parte accionante afirmó que las sentencias contra las que dirigió su acción contienen los siguientes yerros: (i) Defecto fáctico, toda vez que las autoridades judiciales del proceso ordinario realizaron una indebida valoración de las pruebas allegadas al expediente, pues no tuvieron en cuenta que, para la extracción del cuerpo extraño, fue necesario que se practicara un nuevo procedimiento quirúrgico que causó lesiones.

En ese orden de ideas, indicaron que el daño no estaba constituido solamente por el olvido de la compresa, sino también por la realización de la cirugía para extraerlo, situación que no fue analizada en el proceso, pues las autoridades judiciales no examinaron si la laparotomía exploratoria generó un daño antijurídico, y si la afectada tenía o no el deber de soportarlo.

(ii) Violación directa de la Constitución, en la medida en que la decisión de declarar probada la caducidad del medio de control, negó la posibilidad de que la demanda fuera resuelta a la luz del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que los jueces que conocieron del asunto, decidieron juzgar sobre el conocimiento del daño, sin definir cuál fue y en qué consistió. Adicional a lo anterior, la parte accionante también manifestó que, en el proceso ordinario, tanto el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, como el Tribunal Administrativo del Tolima, desconocieron el derecho al debido proceso, en razón a que el término de vigencia de la acción lo contabilizaron a partir del conocimiento del daño, sin analizar si cumplía las características, es decir, si era cierto, presente o futuro, y determinado.

Al respecto, adujo que el análisis solo fue realizado frente al “olvido quirúrgico” y no en relación con las implicaciones que tuvo dicho suceso. 1.4. Trámite en primera instancia 1.4.1. El despacho del magistrado ponente admitió la acción de tutela en auto del 28 de octubre de 2022 y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, como parte accionada, y vincular al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Ibagué y la Fiducia de Inversión Colombia – Fiduprevisora S.A., en calidad de agente liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom En Liquidación y a quienes hubieran participado en el proceso ordinario con número de radicado 73001333300120170038900/01, como terceros con interés. 1.4.2.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué afirmó que no vulneró los derechos de la parte accionante, en tanto la decisión que profirió en el proceso ordinario fue adoptada a partir del análisis de los documentos aportados al expediente y de acuerdo a la normatividad aplicable a la materia. Finalmente, manifestó que la acción de tutela fue presentada con el fin de que se revisara nuevamente el proceso, como si el mecanismo de amparo fuera una tercera instancia. 1.4.3.

El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., actuando por medio de apoderada, solicitó al juez constitucional que niegue la acción de tutela, en la medida en que las sentencias cuestionadas en este trámite fueron dictadas conforme a la normatividad vigente y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.4.4. La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administrador del Patrimonio Autónomo de Remanente – PAR de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom En Liquidación, solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las autoridades judiciales del proceso ordinario son quienes tienen competencia para pronunciarse sobre el fondo de este asunto. 1.4.5.

El Procurador 106 delegado para asuntos administrativos y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del amparo constitucional deprecado por la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observación de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En ese orden, es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 2.2.2. En el caso concreto hay legitimación en la causa por activa porque Fanny Arias Garaviño, y quienes acompañan sus pretensiones, son los titulares de los derechos que consideraron vulnerados, en su condición de demandantes en el medio de control de reparación directa con número de radicado 73001333300120170038900/01.

Así mismo, hay legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué son las autoridades judiciales que dictaron las sentencias que fueron cuestionadas en el escrito de tutela. 2.2.3. Para la Sala, la acción de tutela bajo estudio cumple el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que la señora Arias Garaviño y quienes acompañan sus pretensiones, argumentaron, en materia del defecto fáctico y de violación directa de la Constitución, la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por parte de las autoridades judiciales contra la que dirigieron su acción. 2.2.4.

Así mismo, la solicitud de amparo cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez en la tanto fue instaurada dentro del plazo razonable de seis meses definido en la jurisprudencia, y la parte accionante no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías iusfundamentales invocadas 2.2.5. Finalmente, la acción de tutela bajo análisis satisface los restantes requisitos de procedibilidad, puesto que expuso de manera clara los hechos y argumentos de la vulneración protestada, no está dirigida en contra de una sentencia de tutela, y no versa sobre una irregularidad procesal.

En ese orden de ideas, la Sala avanza con el estudio de fondo de los defectos invocados por los accionantes. 2.3. Problema jurídico Corresponde definir si el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué vulneraron los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la igualdad de los accionantes, con ocasión de las sentencias proferidas el 21 de abril de 2022 y el 14 de mayo de 2021, respectivamente, en el proceso de reparación directa con número de radicado 73001333300120170038900/01, por haber incurrido en defecto fáctico y en violación directa de la Constitución. 2.4.

Caso Concreto En el caso bajo estudio, Fanny Arias Garaviño y quienes acompañan sus pretensiones, consideraron que las sentencias proferidas en el medio de control de reparación directa objeto de este trámite, vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la igualdad, porque, a su juicio, contienen un defecto fáctico por una valoración indebida de las pruebas allegadas al expediente ordinario y una violación directa la Constitución, al haber declarado de oficio la caducidad del medio de control.

Lo anterior, porque a su juicio, el hecho dañoso estuvo compuesto, tanto por el olvido de la compresa, como por el procedimiento que fue necesario realizar para su extracción. Por ese motivo, afirmaron que el término de vigencia del medio de control debía contabilizarse a partir del día siguiente a la intervención para el retiro del cuerpo extraño —26 noviembre de 2015—, y no desde el 15 de mayo del mismo año, día siguiente a la fecha en que tuvo conocimiento del daño. Frente a lo anterior y visto el expediente, la Sala resalta lo siguiente: (i) En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué analizó lo dispuesto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y en la jurisprudencia de esta Corporación y así definió que, el término de vigencia de la acción debía ser contabilizado a partir del día siguiente de la fecha en que “el paciente y sus familiares conocieron la ocurrencia del daño, esto es, lo pudieron representar”.

En ese orden de ideas, al revisar las pruebas allegadas al expediente, advirtió que la señora Arias Garaviño fue diagnosticada con la presencia de un cuerpo extraño en la zona abdominal en dos oportunidades, la primera, dos meses después de la cirugía que le fue practicada en 2013, y la segunda, el 14 de mayo de 2015 luego de que asistiera a control médico.

Así, la referida autoridad judicial tomó como fecha de conocimiento del hecho dañoso, esta última, motivo por el que concluyó que el término de vigencia del medio de control, inició el 15 de mayo de 2015 y finalizó el 15 del mismo mes de 2017. (ii) En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima analizó los argumentos planteados por la parte accionante en el recurso de apelación, relacionados con la fecha en que debía contabilizarse la vigencia de la acción y con los hechos que, a su juicio, constituyeron el daño —el olvido de la compresa y la intervención quirúrgica para su extracción—.

Así, indicó que, como problema jurídico, debía definir si el a quo ordinario valoró correctamente el material probatorio a partir del que concluyó, que en ese caso operó la caducidad del medio de control. Para resolverlo, realizó el siguiente análisis: “en el caso sub examine tenemos que i. la señora Fanny Arias Garaviño fue intervenida quirúrgicamente el 11 de febrero de 2013 en el Hospital Federico Lleras Acosta (histerectomía), ii. el 14 de mayo de 2015, en la misma institución, fue diagnosticada con cuerpo extraño en el abdomen y iii. se ordenó programar laparotomía de extracción de cuerpo extraño en el hospital, sin embargo, el procedimiento solo se llevó a cabo; iv. el 25 de noviembre de 2015, cuando se le practicó laparotomía exploratoria de cuerpo extraño en la clínica Nuestra Señora del Rosario de Ibagué, pero v. la demanda fue radicada el 29 de noviembre del 2017”.

En relación con los argumentos planteados sobre los hechos que materializaron el daño, y la fecha en que inició el conteo de la vigencia del medio de control, afirmó que: “según las pruebas aportadas, (…) el procedimiento quirúrgico de histerectomía se realizó en el Hospital Federico Lleras Acosta el 11 de febrero de 2013 (…), que el 14 de mayo de 2015 se le diagnosticó cuerpo extraño en el abdomen (…), siendo esa fecha el momento en que la demandante tuvo conocimiento del hecho dañoso y generador del perjuicio, no como erróneamente lo interpretó la parte demandante, quien contó desde la fecha en la que se extrajo el cuerpo extraño el 25 de noviembre de 2015.

Así las cosas, empezó a contar el término de la caducidad desde el 15 de mayo de 2015 y hasta el 15 de mayo de 2017 dentro del cual se podía interponer la demanda, o en su defecto, el requisito de procedibilidad para interrumpir el término. Este último fue radicado sólo hasta el 27 de octubre de 2017 (…), fecha en la cual ya había operado la caducidad, y la demanda fue presentada el 29 de noviembre de 2017, cuando ya había vencido el término sin interrupción. Lo que nos lleva a concluir que dentro del lapso legalmente previsto NO se ejerció oportunamente la correspondiente acción judicial”.

Visto lo anterior, para la Subsección el análisis realizado por las autoridades judiciales que conocieron la demanda instaurada por Fanny Arias Garaviño, y su grupo familiar, fue razonable en la medida en que realizaron un conteo adecuado y correcto del término de vigencia de la acción, pues está ajustado a lo establecido en la normatividad aplicable en la materia y en la jurisprudencia de esta Corporación, y de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso.

Esto es así, en tanto: (i) explicaron detalladamente porqué el término de dos años de vigencia de la acción debía contabilizarse desde el conocimiento del daño, es decir, desde el diagnóstico de la presencia de la compresa de gasa que fue olvidada en un procedimiento médico anterior; y (ii) ateniendo a lo considerado en la demanda, destacaron que como la fuente del daño reclamado, lo constituyó la existencia del cuerpo extraño, el término debía contarse desde el momento en que se tuvo conocimiento del óbito quirúrgico—, y no desde que se realizó el procedimiento médico para extraer la compresa olvidada.

En ese orden de ideas, para la Sala los defectos invocados por los accionantes en el escrito de tutela no se configuraron, puesto que las autoridades judiciales cuestionadas en sede de tutela valoraron en su integridad las pruebas allegadas al proceso -en especial la historia clínica-, y a partir de dicho análisis concluyeron que operó la caducidad del medio de control.

De igual forma, analizaron el caso puesto bajo su conocimiento a la luz del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, pues fue a partir de dicho examen que determinaron cuál era el hecho dañoso protestado, la fecha en que fue conocido por la parte accionante, y así concluyeron que había operado la caducidad del medio de control.

El accionante en tutela plantea nuevamente su teoría del caso en relación con la forma como debieron los jueces del proceso ordinario contabilizar el plazo para accionar, pretendiendo que el juez constitucional analice de nuevo las consideraciones que ya expuso en el trámite ordinario, como si la tutela fuera una tercera instancia del proceso ordinario, desconociendo que el juez constitucional ejerce sobre la decisión cuestionada, un juicio de validez y no de corrección de la misma, lo que se opone a que se use como una instancia más para discutir asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a la controversia.

Esto porque, el primer llamado a respetar y garantizar los derechos fundamentales de las partes, es el juez del proceso ordinario y que, para el caso, en la decisión objeto de tutela no se infiere arbitrariedad o capricho del juzgador, quien no solo reviso los fundamentos fácticos y el material probatorio, sino que también se apoyo en la norma procesal aplicable y en la jurisprudencia que, sobre el tema, sometido a su consideración, ha expedido el Consejo de Estado.

Por lo anterior, para la Subsección, los yerros planteados no se configuraron y en ese sentido, concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué no vulneraron los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada por la parte accionante. Así las cosas, procede negar la acción de tutela promovida por Fanny Arias Garaviño y quienes acompañan sus pretensiones.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. NEGAR la acción de tutela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase, MOG