11001031500020230389201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante SUSANA MÁRQUEZ CAÑAVERAL Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto procedimental y sustantivo. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Concurso de méritos. Prevalencia del principio de mérito. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor William Henry Couttin García contra la sentencia del 21 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que dispuso lo siguiente: «PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de la señora Susana Márquez Cañaveral conforme a la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la decisión de segunda instancia del 27 de abril del 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 27001-33-33- 001-2016-00150-01. En consecuencia, ORDENAR que se profiera una providencia de reemplazo dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de este proveído».

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de julio de 20231, la señora Susana Márquez Cañaveral interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.

Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Susana Márquez Cañaveral. 2. Dejar sin efectos la sentencia N° 42, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quibdó, que resolvió revocar la sentencia N° 83 del 09 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, la cual había denegado las pretensiones de la demanda. 3.

En consecuencia, se ordene proferir una sentencia que cumpla con los lineamientos fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en relación con las pretensiones de la demanda resolviendo el problema jurídico de si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estuvo desvinculado del servicio, por cuanto para el momento en que se dio inicio al concurso de méritos convocado la vacante del cargo del cual fue declarado insubsistente el demandante, no había sido creada, y por ende, no podía ser objeto de oferta para el registro de elegibles resultante de tal concurso convocado mediante el Acuerdo 440 de 2009». 2.

Hechos Del expediente, se advierte como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Acuerdo 440 del 9 de septiembre de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia convocó a concurso público para vincularse en la Rama Judicial en los cargos de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y Dirección Seccional de Administración Judicial Medellín – Chocó. La tutelante participó para el cargo de asistente administrativo grado 6 de la Coordinación Administrativa de Quibdó, adscrito a la Dirección Seccional de Administración Judicial Antioquia – Chocó. 2.2.

Mediante los Acuerdos CSJAA15-777 y 778 del 24 de abril de 2015, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia conformó el registro seccional de elegibles. La lista para el cargo de asistente administrativo grado 06 de la Coordinación Administrativa de Quibdó adscrito a la Dirección Seccional de Administración Judicial Antioquia – Chocó se conformó, solamente, con la señora Susana Márquez Cañaveral, quien figuraba en el primer y único lugar. 2.3.

En Resolución Nro. 078 del 4 de noviembre de 2015, la Coordinación Administrativa de Quibdó nombró en propiedad a la señora Susana Márquez Cañaveral y declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad al señor William Henry Couttin García, quien ocupaba el referido cargo. 2.4. En el año 2016, el señor William Henry Cautín García presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración de Justicia Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 078 del 04 de noviembre de 2015, mediante la cual se declaró su insubsistencia del cargo de asistente administrativo. 2.5.

El Juzgado Primero Administrativo de Quibdó conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 27001-33-33-001-2016-00150-00. Mediante sentencia de 9 de febrero de 2019, dicha autoridad judicial denegó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en que el nombramiento de la señora Susana Márquez y consecuente insubsistencia del señor William Henry Couttin García obedeció a que aquella superó el concurso de méritos.

Por ende, la autoridad judicial no encontró motivos que justificaran la nulidad del acto acusado, pues no se aportaron pruebas que desvirtúen su legalidad. La decisión de primera instancia fue apelada por el señor William Henry Cautín García. 2.6. En sentencia de 27 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Chocó profirió sentencia de segunda instancia, en la cual sostuvo que el cargo de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asistente administrativo grado 6 ocupado por el actor no fue ofertado en la convocatoria contenida en el Acuerdo Nro. 440 del 9 de septiembre de 2009.

Explicó que «a la fecha mediante el cual se expide el Acuerdo No 440 el día 09 de septiembre de 2009, que convoca el concurso de méritos para conformar el Registro Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín – Chocó, no existía el cargo de Asistente administrativo Grado 6 en la Oficina de Coordinación Administrativa de Quibdó Adscrita a la Dirección Ejecutiva Seccional de Medellín (…) dicho cargo se encontraba suprimido para esta sede y no se evidenció su habilitación nuevamente sino hasta después de vencidas las fechas para la inscripción del concurso de méritos, lo que no permitiría a los participantes optarlo».

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Chocó resolvió lo siguiente: «REVOCAR la sentencia N° 83 del 09 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, conforme a las razones expuestas en la presente providencia y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARESE (sic) la nulidad de la Resolución No 078 del 04 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en Propiedad y se declara Insubsistente un Nombramiento en Provisionalidad”, mediante el cual la Dirección de la Coordinación Administrativa de Quibdó, declaró insubsistente al señor William Henry Couttin García del cargo como Asistente Administrativo Grado 6, por los motivos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al Consejo Seccional de Administración Judicial de Antioquia-Sala Administrativa-Consejo Superior de la Judicatura-Rama Judicial a reintegrar al señor William Henry Couttin García al cargo que venía ocupando en la planta de personal como Asistente Administrativo Grado 6, sin solución de continuidad, previo a verificar que dicho cargo no se encuentre ocupado por quien haya superado un concurso de méritos para dicho cargo luego de su creación». 3.

Fundamentos de la acción Tras considerar que se cumplió la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la parte actora argumentó que el Tribunal Administrativo de Chocó incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente 3.1. Defecto sustantivo: consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en dicho yerro, en primer lugar, porque inobservó las normas estatutarias que regulan la carrera judicial, específicamente el artículo 163 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 según el cual «Los procesos de selección serán permanentes con el fin de garantizar en todo momento disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad y nivel dentro de la Rama Judicial».

Con fundamento en la norma transcrita, sostuvo que el tribunal accionado erró en la conclusión a la que llegó, ya que el propósito de los concursos en la Rama Judicial es contar con la disponibilidad de talento humano para proveer las vacantes que se presenten, pues al abrir el concurso de méritos no se ofrece un número determinado de plazas, sino los cargos en sí mismos, los cuales quedan sujetos a la disponibilidad existente una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, manifestó que el Tribunal Administrativo de Chocó «partió de una equívoca interpretación o inexistente interpretación de lo previsto en el artículo 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justica (sic), pues el espíritu del legislador, fue que a pesar Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las reestructuraciones que sufra la Rama Judicial, ya sea por la creación de despachos, cargos, dependencias administrativas, etcétera, siempre exista un registro seccional de elegibles que permita proveer aquellos nuevos cargos».

En segundo lugar, aseveró que se incurrió en defecto sustantivo por la inobservancia del Acuerdo 440 de 2009, mediante el cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia convocó a concurso de méritos. Explicó que allí se estableció que los cargos creados, transformados y vacantes que surjan durante la vigencia del registro de elegibles deberán proveerse con quienes integran el registro.

Disposición que, en su criterio, materializa lo previsto en el artículo 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996. 3.2. Desconocimiento del precedente: sostuvo que el tribunal accionado se apartó del precedente reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual el propósito de los concursos es dar cumplimiento a lo previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el sentido de tener conformado un registro seccional para proveer los cargos que resulten vacantes y así garantizar en todo momento la disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad y nivel dentro de la Rama Judicial mediante la regla general: la carrera y el mérito.

Sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado es de la tesis que no existe prohibición para que el registro seccional de elegibles se emplee para cargos creados con posterioridad al concurso de méritos y así «garantizar en todo momento la disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad y nivel dentro de la Rama Judicial mediante la regla general: la carrera y el mérito».

Tal precedente se encuentra contenido en las siguientes proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de radicados 25000- 23-42-000-2013-01558-02 (2184-19) y 11001-03-25-000-2012-00242-00 (922-12). Agregó que, si bien los jueces tienen la facultad de apartarse del precedente, es necesario que el juez justifique tal apartamiento.

Requerimiento que no cumplió el Tribunal Administrativo de Chocó. 3.3. Falta de vinculación: la parte actora reprochó que ni en primera ni en segunda instancia fue vinculada al medio de control como tercero con interés. Indicó que «Como consecuencia de la ausencia de vinculación al trámite judicial ( ), la señora Susana Márquez Cañaveral no ejerció el derecho fundamental al debido proceso en la dimensión procesal y material; deseada resultando afectada en las decisiones tomadas por los jueces de instancia». 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 31 de julio de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Susana Márquez Cañaveral contra el Tribunal Administrativo del Chocó; se ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín, a la Coordinación Administrativa de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quibdó y al señor William Henry Cautín García, quien promovió el medio de control; y se dispuso efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

El señor William Henry Cautín García, quien promovió el medio de control, manifestó que mediante auto de 31 de mayo de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó dispuso, además de admitir la demanda, vincular a la señora Susana Márquez Cañaveral. Decisión notificada a la señora Susana Márquez Cañaveral mediante el correo susi059@gmail.com.

Como consecuencia, se generó el siguiente reporte: «Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega». Aseguró que en ningún momento el servidor generó como respuesta la no entrega o rebote del mensaje de datos, con lo cual se entiende la recepción por parte del destinatario.

Asimismo, informó que el 7 de diciembre de 2016, en desarrollo de la audiencia inicial, su apoderado planteó la nulidad de lo actuado hasta ese momento procesal ya que no se había notificado a la señora Susana Márquez Cañaveral quien había sido vinculada de oficio. Por lo tanto, se profirió el auto interlocutorio 1898, en cual se declaró la nulidad de lo actuado y se ordenó notificar a la vinculada al proceso para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. De esta forma, aseguró, se saneó el proceso.

Sostuvo que, una vez proferido el fallo de segunda instancia, la señora Márquez Cañaveral solicitó copia de este; circunstancia que en su criterio deja ver que aquella sí conocía la existencia del proceso. En consecuencia, reprochó que, pese a haber sido notificada en debida forma y conocer de la existencia del proceso por prestar sus servicios laborales en la oficina de la Coordinación de la Rama Judicial de Quibdó, decidió no ejercer su derecho de defensa y contradicción. Solo luego de que el proceso surtió todas las etapas procesales y de que el resultado fue contrario a sus intereses, aquella optó por acudir a la acción constitucional de la tutela con el firme propósito de reabrir el debate surtido ante los jueces de instancia. Con relación al defecto sustantivo planteado por la tutelante, afirmó que tal reparo no es más que una discrepancia en la interpretación de las normas de concursos de mérito que en nada deslegitima la decisión de segunda instancia. A su juicio, la señora Susana Márquez Cañaveral acudió a la administración de justicia a través de la acción de tutela con el firme propósito de reabrir actuaciones e instancias que ya se agotaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho.

Por lo expuesto, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. 4.3. La Dirección Ejecutiva Seccional Administración Judicial de Medellín consideró que el Tribunal Administrativo del Chocó erró al proferir la sentencia de segunda instancia, puesto que el artículo segundo, parágrafo 2° del Acuerdo 440 de 9 de septiembre de 2009 (mediante el cual se convocó al Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concurso) dispone que «Los cargos que se creen y/o transformen y/o las vacantes que se susciten durante la vigencia del registro de elegibles deberán proveerse con quienes integran el registro de elegibles que resulte de esta convocatoria».

Asimismo, sostuvo que la autoridad judicial (i) desconoció normas de rango constitucional y jurisprudencial sobre derechos de carrera; (ii) declaró la nulidad de un acto de ejecución, fundado en actos de orden superior del Consejo Superior y Seccional de la Judicatura que no han sido cuestionados ni anulados; (iii) despojó de los derechos de carrera a quien concursó para el cargo de asistente administrativo grado 6 y los otorgó a quien ocupa un cargo en provisionalidad, que no concursó para dicho cargo;

(iv) incurrió en defecto fáctico en tanto dio por probados hechos contrarios a las disposiciones legales, constitucionales, jurisprudenciales y estatutarias. Manifestó que el cargo de asistente administrativo grado 6 sí fue ofertado en el concurso de méritos y aclaró que, aunque dicho cargo fue suprimido mediante Acuerdo 6191 de 2 de septiembre de 2009, fue creado nuevamente mediante Acuerdo 6252 de 30 de septiembre de la misma anualidad.

En todo caso, aseguró que cualquier discusión queda superada con el parágrafo 2° artículo 2° del Acuerdo 440 de 9 de septiembre de 2009. De otra parte, afirmó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Chocó no tiene congruencia, pues es falso que el cargo 6 de asistente administrativo de Quibdó no haya sido ofertado (argumento planteado en el medio de control por el señor William Henry Couttin García).

De hecho, sostuvo que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín expidió el Acuerdo CSJAA15-777 del 24 de abril de 2015, por medio del cual se conformó la lista de elegibles en los cuales incorporó el cargo de asistente administrativo grado 6 de la Coordinación Administrativa de Quibdó. Por tanto, no tiene sentido que el Tribunal Administrativo de Chocó haya declarado la nulidad de la Resolución Nro. 078 del 04 de noviembre de 2015, pues esta se fundamentó en un acto legal.

En el mismo sentido, mediante Resolución CSJA - 163 de 14 de abril de 2011 «Por medio de la cual se expide el listado que contiene los resultados de las pruebas de aptitudes y conocimientos, correspondiente al Concurso de Méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia – Chocó» se evidencia que muchas personas se presentaron al cargo de asistente administrativo grado 6, el cual sin discusión alguna correspondía tanto a Antioquia como a Chocó. Sostuvo que la sentencia proferida por el tribunal accionado desconoció normas de rango constitucional, como el artículo 125 de la Constitución Política que establece la carrera administrativa como la regla general para la vinculación laboral con el Estado con el fin de garantizar que quienes ingresen al servicio público sean los mejores, los más idóneos y eficaces.

Asimismo, dicha autoridad judicial sostuvo que el señor William Henry Couttin García tuvo la libertad de presentarse al cargo de su preferencia; sin embargo, él no optó por el cargo de asistente administrativo grado 6, sino que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidió concursar por el cargo de asistente administrativo grado 5, frente al cual no superó ni siquiera la primera etapa de la prueba de conocimiento.

Por otra parte, aseveró que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado debe demandarse judicialmente el acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo. En el caso, sin embargo, se dejó sin efectos la Resolución Nro. 078 del 04 de noviembre de 2015, que corresponde a un acto de ejecución. Aseguró que el acto que debió demandarse era el Acuerdo CSJAA15-777 del 24 de abril de 2015.

Por último, manifestó que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, el acceso a los cargos públicos se da por el sistema de méritos, y si bien pueden efectuarse nombramientos en provisionalidad, estos solo pueden extenderse hasta tanto se provea el cargo en propiedad. E indicó que el mérito prevalece y que la estabilidad laboral en el caso de los empleados en provisionalidad no implica de ninguna manera un fuero de inamovilidad. 4.4.

La Coordinación Administrativa de Quibdó, oficina adscrita a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia Chocó, manifestó que la antigua Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia conformó registro seccional de elegibles mediante los Acuerdos CSJAA15- 777 y 778 de 24 de abril de 2015. Informó que la señora Susana Márquez Cañaveral fue la única persona que optó por el cargo de asistente administrativo grado 6 de la Coordinación Administrativa de Quibdó. En consecuencia, se procedió a efectuar el nombramiento en propiedad de la tutelante, a través de la Resolución Nro. 078 del 04 de noviembre de 2015, cuya posesión operó el 17 de noviembre de 2015 con efectos fiscales a partir del 18 de noviembre de 2015.

Asimismo, sostuvo que de su parte no existió vulneración a los derechos de la accionante y que no se incurrió en la indebida motivación a que se refirió el Despacho 02 del Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia atacada puesto que el acto administrativo de nombramiento en propiedad de la accionante tenía como sustento y motivación la lista remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura.

De manera que no podía obrar de forma diferente, estaba obligado a cumplir el mandato expreso contenido en dicho listado. 4.5. El Tribunal Administrativo del Chocó manifestó que la acción interpuesta es abiertamente improcedente, pues la tutela no procede contra providencias judiciales, salvo en los eventos en que se configuren vías de hecho, las cuales no se presentan en el caso analizado.

De otra parte, consideró que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la tutela se está empleando como una tercera instancia, lo cual desnaturaliza la finalidad de dicho mecanismo constitucional. Asimismo, sostuvo que la tutelante fue vinculada al medio de control desde el auto admisorio de la demanda. En cuanto al desconocimiento del precedente, adujo que siempre ha sido respetuoso de la línea expuesta por las altas cortes e indicó que contrario a haber incurrido en ese defecto, lo que hizo fue una valoración de todas las pruebas obrantes en el expediente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, mencionó que la actora no indicó por qué no interpuso los recursos extraordinarios que tenía a su alcance que son más idóneos acción de tutela. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta reconoció que el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó en audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2016 advirtió que no se había cumplido con la notificación de la señora Susana Márquez Cañaveral ordenada en el auto admisorio de la demanda y dispuso lo siguiente: (sic para toda la cita) «AUTO DE SUSTANCIACIÓN NO. 1898 El Despacho atendiendo la nulidad planteada por el apoderado de la parte demandante quien solicita la nulidad del expediente en la medida en que no se notificó a la señora SUSANA MÁRQUEZ CANAVERAL que fue vinculada de oficio por el despacho y atendiendo la manifestación de la entidad demandada quien dice que ella no debe ser parte, pues la oportunidad procesal para atacar el auto admisorio de la demanda ya feneció, así mismo cuando se le vinculo al expediente pudo haber en ese momento procesal manifestado su inconformismo con el auto que admitió. la demanda, pero además el despacho considera que ella es un tercero interviniente que puede resultar afectada con el Despacho, esa sola razón hace que ella deba comparecer a este juicio, en ese sentido el despacho observa que como la vinculación a ella se hizo en el auto admisorio de la demanda y el mismo no se notificó, es decir no se cumplió con lo establecido en la providencia, es necesario que ello se surta a efectos de no violar derechos fundamentales es decir el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la vinculada a este proceso, por eso el despacho accede a la solicitud de nulidad, y decreta la nulidad de lo que se ha actuado hasta el momento, es decir se sanea el proceso ordenando que se notifique a la vinculada SUSANA MARQUEZ CAÑAVERAL, tal como se indicó en el auto admisorio de la demanda.

La presente decisión queda notificada en estrados» El juez de tutela sostuvo que en cumplimiento de esa orden, y con miras a notificar a la tutelante, se envió correo a la dirección electrónica susi059@gmail.com. Con fundamento en tal actuación, la Sección Quinta de esta corporación aseguró que «no es posible para este juez constitucional afirmar con certeza absoluta que la señora Susana Márquez Cañaveral efectivamente recibiera la comunicación enviada, lo que le hubiera permitido participar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto, por cuanto no se tiene claridad sobre si el correo electrónico utilizado corresponde a uno conocido, utilizado o registrado por la actora». Seguido, la autoridad judicial se refirió al artículo 83 de la Constitución Política que establece lo siguiente: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Sostuvo que la señora Susana Márquez Cañaveral adujo que conoció de la existencia del proceso únicamente con la ejecución de la sentencia de segunda instancia. A su vez, la autoridad judicial resaltó que en «la constancia de notificación de la providencia enjuiciada no se encuentra relacionada la parte actora». Por lo tanto, afirmó que «en aplicación del principio señalado y debido a que no existe prueba alguna en contrario, se configuró la vulneración del derecho al debido proceso al impedirse el ejerció (sic) su derecho de contradicción y defensa.

En ese sentido, mal haría la sala en presumir la mala fe de la accionante, pues acudió a este mecanismo constitucional en procura de sus derechos fundamentales, que claramente fueron quebrantados al impedírsele Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participar en el proceso ordinario y todas sus etapas en las que pudo presentar pruebas y argumentos tendientes a poner de presente su mejor derecho».

Añadió que la actuación del juez ordinario al no efectuar la correcta integración del contradictorio va en detrimento de las garantías mínimas de los litisconsortes necesarios para proferir una decisión de fondo, en un asunto que reviste el goce efectivo de los derechos de carrera de la accionante. Por otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y fáctico, pues desconoció la integralidad de la convocatoria que previó el escenario de creación de nuevos cargos, particularmente el parágrafo 2° del artículo segundo del Acuerdo Nro. 440 del 200.

Además, inaplicó lo estipulado en los artículos 163 y 164 de la Ley 270 de 1996, lo que conllevó al desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia. Las normas mencionadas establecen lo siguiente: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes». «ARTÍCULO 163.

PROGRAMACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN. Los procesos de selección serán permanentes con el fin de garantizar en todo momento disponibilidad para la provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad y nivel dentro de la Rama Judicial. Todos los procesos de selección para funcionarios y empleados de Carrera de la Rama Judicial serán públicos y abiertos» «ARTÍCULO 164.

CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo.

(…) 2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. (…)» «ARTICULO SEGUNDO. - La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección y se ceñirá estrictamente a las condiciones y términos que se relacionan a continuación. (…) Parágrafo 2°. Los cargos que se creen y/o transformen y/o las vacantes que se susciten durante vigencia del registro de elegibles deberán proveerse con quienes integran el registro de elegibles que resulte de esta convocatoria».

Precisó que el concurso de méritos ofertó inicialmente 6 plazas para el cargo de asistente administrativo grado 6. Con posterioridad a la expedición del Acuerdo Nro. 440 del 9 de septiembre de 2009 se suprimieron diferentes cargos dentro de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. Sin embargo, la entidad expidió el Acuerdo Nro.

PSAA09-6252 del 30 de septiembre del 2009 que creó nuevamente las vacantes de asistente administrativo grado 6 adscritas a la Dirección Ejecutiva Seccional. Así las cosas, en criterio del juez de tutela, el análisis parcial que realizó el tribunal accionado generó una clara vulneración de los derechos de carrera de la señora Susana Márquez Cañaveral, pues la providencia se fundó en que la convocatoria no ofertó el cargo del demandante, pero desconoció que esta última cobijaba aquellos cargos creados con posterioridad a la convocatoria e incluso en vigencia de la lista de elegibles.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, la Sala consideró que el Tribunal Administrativo del Chocó también incurrió en desconocimiento del precedente sobre la estabilidad reforzada que cobija a los empleados de carrera, entre las cuales se encuentran la Sentencia SU- 446 del 2011 de la Corte Constitucional y la sentencia de 13 de marzo del 2007 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda.

En esta última se indicó que «El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo».

Resaltó que la jurisprudencia a la que acudió el Tribunal Administrativo del Chocó corresponde a un caso en el que el concurso de méritos promovido por la Fiscalía General de la Nación, entidad que tiene un sistema distinto al que maneja la Rama Judicial para proveer cargos de juzgados y tribunales. El mencionado ente acusador, sostuvo, maneja una convocatoria cerrada, de manera que desde el inicio maneja un número limitado de vacantes a ofertar, mientras que en el concurso en el que participó la actora se dispuso expresamente que los puestos a ocupar serían incluso aquellos que surgieran en el transcurso de aquel.

Es decir, el sustento de su fallo es una providencia inaplicable al caso. Finalmente, precisó que el señor William Couttin García contaba con un nombramiento en provisionalidad de manera que su estabilidad era relativa. Por tanto, los derechos de carrera adquiridos por la señora Susana Márquez Cañaveral debían primar sobre un nombramiento en provisionalidad.

Con fundamento en lo expuesto, la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales de la señora Susana Márquez Cañaveral. Consecuentemente, dejó sin efectos la decisión de segunda instancia del 27 de abril del 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y le ordenó proferir una providencia de reemplazo. 6.

Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. El señor William Henry Couttin García impugnó la sentencia de primera instancia, por varias razones. En primer lugar, reprochó la conclusión a la cual llegó el juez de tutela sobre la notificación de la tutelante en el medio de control. Sostuvo que al no tener certeza de si efectivamente ese correo electrónico correspondía a uno de la señora Márquez Cañaveral, el juez no podía simplemente concluir que era cierto lo afirmado por la accionante.

En su criterio, este debió solicitarle a aquella allegar los correos electrónicos utilizados o registrados en las bases de datos de sus plataformas digitales, como por ejemplo, en el Registro Nacional de Abogado; o en su defecto, debió verificar oficiosamente los correos que esta tiene registrados. Solo al tener certeza sobre este punto, se podía arribar a una conclusión favorable o desfavorable en lo que respecta a la notificación de la tutelante en el medio de control.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que una vez se profirió el fallo de segunda instancia, la señora Márquez Cañaveral solicitó copia de este, con lo cual se debe entender que sí conocía la existencia del proceso y que si no intervino fue precisamente porque la decisión inicialmente le fue favorable.

Agregó que la tutelante actúa como defensora judicial de la Coordinación Administrativa de Quibdó Seccional Antioquia – Chocó, dependencia que fue demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; circunstancia de la cual se desprende que aquella sí conoció del proceso desde antes de la expedición de la sentencia de segunda instancia. En segundo lugar, sostuvo que al prosperar este argumento, resultaría improcedente el estudio de los supuestos defectos fáctico y sustantivo alegados.

Aun así, afirmó que el Tribunal Administrativo del Chocó no desconoció en ningún momento lo previsto en el artículo 125 constitucional, la Ley 270 de 1996 ni el Acuerdo 440 de 2009. Motivo por el cual no se incurrió en defecto sustantivo ni fáctico. Finalmente, afirmó que el Tribunal Administrativo del Chocó no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, puesto que la decisión fue adoptada con fundamento en la Constitución, la ley, la jurisprudencia, la sana crítica y las pruebas obrantes en el proceso. 6.2.

El Tribunal Administrativo del Chocó allegó sentencia de reemplazo de 19 de octubre de 2023, mediante la cual reconoció que «si bien, para el momento de ofertar el cargo que desempeñaba el demandante, no fue ofertado, lo cierto es que, conforme a las reglas de la convocatoria y sus acuerdos, dicho cargo podía ser optado con posterioridad al concurso de méritos e incluso en vigencia de la lista de elegibles que de su finalización se cree.

Es decir, que los cargos creados con posterioridad al concurso de méritos, si podían ser optados por quienes superaron el mismo, tal y como sucedió en el presente asunto». A su vez, sostuvo que en el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo Nro. 440 de 2009 se nombró a quien había aprobado el concurso de méritos y que la decisión de adelantar las actuaciones necesarias para proveer el cargo que el señor William Henry Couttin García ocupaba en provisionalidad no se torna sorpresiva ni intempestiva, pues dada su vinculación a la Rama Judicial, resulta claro que aquel conocía que su nombramiento tenía como propósito proveer de manera temporal el cargo de asistente administrativo, mientras se adelantaban las actuaciones necesarias para nombrar a quien había superado el concurso de méritos.

Por lo expuesto, dispuso lo siguiente: «ACÁTESE por medio de éste proveído el fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate en providencia de fecha 21 de septiembre de 2023 con radicación No. 11001-03-15- 000-2023- 03892-00 accionado: Tribunal Administrativo del Chocó, en el que amparó los derechos fundamentales de la señora Susana Márquez Cañaveral.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia N° 83 del 09 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, conforme a las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia, a la parte demandante, conforme se indicó». Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, especialmente los argumentos expuestos en la impugnación, le corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al juez de primera instancia al conceder el amparo solicitado por la señora Susana Márquez Cañaveral, dada la configuración de un defecto por violación directa de la Constitución por la presunta falta de notificación de la señora Susana Márquez Cañaveral en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 27001-33-33-001-2016-00150-00 y ante la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 125 constitucional, la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 440 de 2009. 3.

Alcance del defecto por violación directa de la Constitución Política y su análisis en el caso 3.1. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución3.

En el primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la Carta Política, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 3.2.

Explicado lo anterior, la Sala considera que, si bien en principio podría decirse que la accionante pudo solicitar al juez de la causa la nulidad de lo actuado 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-198 de 2013, por mencionar una de tantas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la indebida notificación en el respectivo medio de control, lo cierto es que en el presente asunto se evidencia un perjuicio irremediable que habilita la intervención del juez de tutela, como quiera que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela involucra el cargo al que la tutelante accedió en razón del mérito y afecta su permanencia en el mismo, dados los efectos inmediatos de la orden impartida en la decisión cuestionada, proferida el 27 de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Chocó. 3.3.

En el caso el Tribunal Administrativo de Chocó incurrió en violación directa de la Constitución, en razón a que transgredió el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante. Lo anterior obedece a que dicha autoridad no notificó debidamente la existencia del medio de control a la señora Susana Márquez Cañaveral. Al respecto, se encuentra que mediante auto admisorio de 31 de mayo de 2016 se ordenó la vinculación de la ahora tutelante.

Sin embargo, se advierte que el correo enviado el 7 de junio de 2016 a efectos de surtir la notificación no se remitió a la señora Susana Márquez Cañaveral. Por lo anterior, en audiencia inicial de 7 de diciembre de 2016 el apoderado del señor William Henry Couttin García solicitó la declaratoria de nulidad, pues advirtió que la señora Susana Márquez Cañaveral no había sido notificada de la existencia del proceso.

Por ende, en dicha oportunidad procesal el juez de primera instancia declaró la nulidad de lo actuado hasta ese momento y ordenó la notificación de la ahora tutelante. Así se observa de la siguiente imagen: A efectos de notificar a la señora Susana Márquez Cañaveral se remitió correo a la dirección electrónica susi059@gmail.com, tal como se observa de la siguiente imagen: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con posterioridad a la declaratoria de nulidad y tras rehacer el procedimiento, el 14 de marzo de 2018 se celebró nuevamente audiencia inicial en la cual se dejó constancia de que la señora Susana Márquez Cañaveral no compareció y se declaró saneado el proceso al no advertir causal alguna de anulación. Como lo indicó el a quo, no existe plena certeza que la señora Susana Márquez Cañaveral fuera notificada debidamente, pues se desconoce si la dirección electrónica a la cual se remitió el correo con miras a notificar a la ahora tutelante de la existencia del medio de control realmente pertenezca a ella.

Además, tratándose de una servidora judicial aquella bien pudo ser notificada a través de su correo electrónico institucional del cual sí se tenía completa seguridad pertenecía a la mencionada y que, consecuentemente, la notificación sería real y efectiva. En ese orden de ideas, se considera que al no permitirle a la actora ejercer la defensa debida en el respectivo medio de control, al no notificarle la existencia del proceso, el Tribunal Administrativo de Chocó desconoció el debido proceso de la señora Susana Márquez Cañaveral, quien tenía un interés directo en el resultado del mismo, al involucrar el cargo que ganó por mérito y afectar su permanencia en el mismo.

Por lo tanto, la Sala es del criterio de que dicha autoridad judicial incurrió en defecto por violación directa de la Constitución Política, dada la transgresión existente al debido proceso y derecho de defensa de la ahora accionante que le impidió acudir al medio de control, a fin de presentar sus argumentos de defensa. 4. Alcance del defecto sustantivo y su análisis en el caso 4.1.

El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. Esta Sección ha señalado que el defecto sustantivo es el vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.

Algunos de los eventos en los que se presenta es cuando la autoridad judicial funda su decisión en una norma que no tiene relación con el asunto de debate, cuando omite aplicar la disposición que regula el tema sobre controversia o cuando realiza una interpretación irrazonable de la norma. También se ha reiterado que las reglas de interpretación fijadas en sentencias de constitucionalidad y unificación proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado vienen a ser parte de la propia ley.

Esa categoría de fuente formal del derecho supera lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias, que bien pueden equipararse a la ley. Por consiguiente, su desconocimiento se relaciona con el defecto sustantivo. 4.2.

Explicado lo anterior, la Sala considera que en el caso el Tribunal Administrativo de Chocó incurrió en defecto sustantivo, pues desconoció el principio del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política que establece lo siguiente: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Al respecto, en varias oportunidades esta Sección ha reiterado que el mérito como regla general para el acceso a cargos estatales es un mandato de estirpe constitucional y que constituye el principio fundante que rige el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado. De esta manera se logra la incorporación de personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, se garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público y se busca eliminar las prácticas clientelistas, el amiguismo y el nepotismo.

Sobre la importancia del principio del mérito en el funcionamiento del Estado y las consecuencias de su desconocimiento, en la Sentencia C-588 de 2009 la Corte Constitucional explicó lo siguiente: «Asimismo, dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico jurídica de interpretación, cuyo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales, y en el caso presente, la carrera administrativa no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos contenidos constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo lo cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991» (Negrillas propias).

La Rama Judicial no es ajena a la provisión de cargos en atención al mérito. De hecho, cuenta con un sistema especial de carrera administrativa que se encuentra regulado en los artículos 156, 164 y siguientes de la Ley 270 de 1996. Y la forma de proveer los cargos parte de ese principio, como lo deja ver el artículo 132 de ese último estatuto normativo.

En criterio de esta Sección, el Tribunal Administrativo del Chocó se apartó del artículo 125 constitucional, pues su postura fue contraria a la prevalencia del mérito como regla fundante de la provisión de cargos en el Estado. Y esto responde a que dicha autoridad judicial privilegió el nombramiento en provisionalidad del ahora impugnante, en detrimento de los derechos de carrera de la señora Susana Márquez Cañaveral.

Asimismo, se encuentra que el Tribunal Administrativo del Chocó se apartó de las reglas establecidas en la convocatoria del concurso, es decir en el Acuerdo 440 del 9 de septiembre de 2009. La tesis principal de la autoridad judicial accionada consistió en que «a la fecha mediante el cual se expide el Acuerdo No 440 el día 09 de septiembre de 2009, que convoca el concurso de méritos (…) no existía el cargo de Asistente administrativo Grado 6 en la Oficina de Coordinación Administrativa de Quibdó Adscrita a la Dirección Ejecutiva Seccional de Medellín (…) dicho cargo se encontraba suprimido para esta sede y no se evidenció su habilitación nuevamente sino hasta después de vencidas las fechas para la inscripción del concurso de méritos, lo que no permitiría a los participantes optarlo.

(…) De acuerdo a lo anterior, la entidad demandada, dejó de lado todas las garantías contempladas en la Carta Política de 1991, en la medida que adelantó la terminación del nombramiento del actor para dar paso al nombramiento de una persona que si bien superó las etapas del concurso referido, se hizo sobre un cargo en el cual no se encontraba definido o creado para la Coordinación Administrativa de Quibdó en el momento en que se expidió el Acuerdo No 440 del 09 de septiembre de 2009 que dio inicio a la convocatoria del concurso de méritos».

Postura que se encuentra en contravía del Acuerdo 440 del 9 de septiembre de 2009, artículo segundo, parágrafo 2° que establece los cargos creados durante la vigencia del registro de elegibles también deberán proveerse con las personas que aprobaron el concurso de méritos. Así lo dispone la norma en mención, contentiva de la convocatoria: «Parágrafo 2°.

Los cargos que se creen y/o transformen y/o las vacantes que se susciten durante vigencia del registro de elegibles deberán proveerse con quienes integran el registro de elegibles que resulte de esta convocatoria». Así las cosas, la Sala considera que al proferir la sentencia de 27 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un defecto sustantivo, por el desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política y del Radicado: 11001-03-15-000-2023-03892-01 Demandante: Susana Márquez Cañaveral 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parágrafo 2° del artículo segundo del Acuerdo 440 del 9 de septiembre de 2009 (mediante el cual se convocó al concurso).

Como se explicó, tal autoridad judicial no solo desatendió la prevalencia del mérito como pilar fundante de la provisión de cargos en el Estado, sino que desconoció las normas de la convocatoria del concurso que permiten y avalan el uso del registro de elegibles, incluso para cargos creados tras la convocatoria y durante la vigencia del mencionado registro. 5.

Conclusión Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, pues encontró que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo al proferir la sentencia de 27 de abril de 2023 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 27001-33- 33-001-2016-00150-00.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, dadas las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN