CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Demandante: Javier Humberto Londoño Camelo Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por doce (12) años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 330 a 341 y 377 a 3871). El señor Javier Humberto Londoño Camelo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 4 de septiembre de 2012, dictada por la jefe de la oficina de control disciplinario interno del demandado dentro del expediente 1203-12, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por doce (12) años; y (ii) la Resolución 2458 de 26 de agosto de 2013, con la que el director general del Inpec confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado (i) su reintegro al grado de dragoneante del Inpec, «[…] en las mismas condiciones en que se encontraba al momento de hacer efectiva las resoluciones de destitución […] o en otro [de] igual o superior categoría» 1 Reforma de la demanda. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec (sic), sin solución de continuidad;

(ii) pagar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de expedición del acto de ejecución de la sanción hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; (iii) sufragar los perjuicios materiales y morales causados, (iv) cancelar los antecedentes disciplinarios de su hoja de vida y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo «[…] 176 de C.C.A.» (Código Contencioso Administrativo). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que prestó sus servicios para el Inpec en el grado de dragoneante desde el 14 de agosto de 2003 hasta el 26 de septiembre de 2013, cuando fue desvinculado en cumplimiento de una sanción disciplinaria. Dice que el 25 de mayo de 2012, mientras desempeñaba funciones de secretario de la compañía de seguridad en la cárcel y penitenciaría de media seguridad de Bogotá «La Modelo», tuvo que elaborar informe sobre el decomiso de «[…] un teléfono […] celular tipo BlackBerry» al recluso Weissner Alonso Peña Pachón, el cual se encontraba en la celda.

Que el 31 de mayo de 2012 la señora Luz Nelly Pachón Forero «[…] presentó queja […], señalando que los Dragoneantes […] ALEXANDER RODRIGUEZ CABALLERO [y él] le exigieron dinero al señor […] PEÑA PACHON hijo de la misma, […] para no ser trasladado del patio donde se encontraba hacia el pabellón de alta seguridad donde corría peligro» (sic), como consecuencia del citado hallazgo, a lo cual accedieron, motivo por el cual el 28 de los mismos mes y año aquella «[…] le entregó personalmente al Dragoneante […] RODRIGUEZ CABALLERO la suma de $1.450.000, para que presuntamente se los entregara [a él], en abono de $5.000.000, dinero que le pedía a su hijo para que no lo trasladaran […]» (sic).

Aduce que se dictó decisión de primera instancia el 4 de septiembre de 2012, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por doce (12) años, confirmada el 26 de agosto de 2013. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Inpec sancionó en 2013 con destitución e inhabilidad general por doce (12) años al actor, dragoneante, código 4114, grado 11, del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, quien prestaba sus servicios en la cárcel y penitenciaría de media seguridad de Bogotá «La 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec Modelo».

Lo anterior, por cuanto, luego de decomisar un teléfono celular, propiedad del señor Weissner Alonso Peña Pachón, hijo de la quejosa y recluso de tal establecimiento, en un operativo de requisa en el calabozo de este, le solicitó $4.000.000,oo, con el propósito de evitar su supuesto traslado al pabellón de alta seguridad como castigo por el mencionado hallazgo, área a la que el interno no quería ir por razones de seguridad personal, dado que en ella se encontraban otros detenidos a los que había acusado ante la dirección del penal por irregularidades en la repartición de las celdas, que ya lo habían amenazado como represalia.

Parte de dicho monto ($1.450.000,oo) fue posteriormente entregado por la señora Pachón Forero al dragoneante Alexánder Rodríguez Caballero, quien también fue vinculado a la investigación administrativa. El demandado lo halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, prevista en el artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU), esto es, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», en concordancia con los artículos 404 del Código Penal (concusión), que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite […]», y 23 del CDU, de acuerdo con el cual «Constituye falta disciplinaria […] la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 13, 29, 90 y 230 de la Constitución Política; 84 y 85 del CCA; 137, 138 y 161 del CPACA; 1613 y siguientes del Código Civil (CC); 4º y 8º de la Ley 153 de 1887; 2º a 25 de la Ley 48 de 1993; 75 de la Ley 446 de 1998 y 13 de la Ley 1285 de 2009; las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998; y los Decretos 2651 de 1991, 1818 de 1998 y 1716 de 2009.

Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec debían fundarse.

Asegura que el accionado incurrió en desviación de poder y abuso de autoridad, comoquiera que no solo su director general «[…] en algunos actos públicos y otros privados manifestó su intención de sancionar a cuanto funcionario se le endilgara comisión de presuntas faltas disciplinarias […]», sino que en las diligencias adelantadas en su contra, «[…] sin haberse iniciado la investigación […], el operador disciplinario ya hacia juicios de valor respecto a [su] responsabilidad […] invocando grados de certeza y de verdad […]» (sic).

Que las versiones de los quejosos fueron recaudadas por la Administración sin que se expidiera auto que así lo ordenara, motivo por el cual debieron ser excluidas en las decisiones atacadas por desconocer sus garantías de publicidad y contradicción; al paso que las demás pruebas fueron valoradas de manera deficiente, sin prestar mientes en aquellas que demostraban su inocencia. Asevera que no era procedente adelantar el trámite por el procedimiento verbal, dado que no confesó ninguna conducta indebida ni hubo flagrancia; además, «[…] era necesaria la ruptura de la unidad procesal […], como quiera que en la diligencia de descargos uno de los disciplinados aceptó los cargos, pero [él] se mostró ajeno a los mismos, por lo que el proceso a adelantar […] debió ser el ordinario y no manejar el investigativo bajo la misma cuerda procesal» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 390 a 405 vuelto y 819 a 832 vuelto).

El accionado, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. Asimismo, propuso las excepciones denominadas caducidad del medio de control, inexistencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas y ausencia de causal para solicitar la nulidad.

Afirma que (i) el delito al cual se adecuó la falta disciplinaria es el de concusión, que es de alto impacto institucional y social; (ii) «[…] al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación est[aban] dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos […], por lo que procedía adelantar el procedimiento verbal; y (iii) es obligación del regente del 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec Inpec sancionar, a través de las respectivas autoridades, a los funcionarios que incurran en faltas disciplinarias, sin que haya intervenido o afectado en las resultas del trámite adelantado contra el accionante.

Que el demandante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, toda vez que este medio no puede convertirse en un nuevo examen probatorio o una tercera instancia de la actuación sancionatoria. 1.6 La providencia apelada (ff. 892 a 910).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 30 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) como el Instituto demandado tenía certeza de la «[…] configuración de la conducta sancionable […], se daban los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos [y continuar con el procedimiento verbal], por cuanto de la denuncia interpuesta y el análisis de la pruebas recaudadas […] era claro que el [actor] le había solicitado al interno WEISSNER ALONSO PEÑA PACHON dinero a cambio de no trasladarlo al patio de alta seguridad y que producto de ese requerimiento el dragoneante Rodríguez le recibió dinero a la señora Pachón […]» (sic);

(ii) la acumulación de las investigaciones disciplinarias adelantadas contra el accionante y el dragoneante Alexánder Rodríguez Caballero era procedente, «[…] ya que […] provenían de la misma denuncia y una misma falta, con grados de intervención distintos […]»; y (iii) los medios de convicción adosados (documentos, testimonios y video) daban cuenta de la falta enrostrada a los disciplinados. 1.7 El recurso de apelación (ff. 917 a 922).

Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que no hay evidencia que lo comprometa en la comisión de los hechos irregulares por los que fue denunciado. Que las autoridades disciplinarias modificaron la «[…] calificación o tipificación de la conducta […] por que no existió DOLO, por el contrario lo califico como CULPA, pero no aplicando el contenido del numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002 “”9.

La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave» (sic). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 19 de septiembre de 2019 (f. 924) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de febrero de 2020 (f. 929), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 944), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor y la entidad demandada, para lo cual reiteran cada uno de los argumentos consignados en el escrito de apelación y de contestación de la demanda, en su orden2.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 4 de septiembre de 2012, expedida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno del Inpec dentro del expediente 1203-12, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por doce (12) años (ff. 262 a 289). 3.2.2 Resolución 2458 de 26 de agosto de 2013, con la que el director general del referido Instituto confirmó la determinación atrás anotada (ff. 294 a 305). 3.3 Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por haber desconocido que los medios de convicción adosados no demuestran que la conducta atribuida fue cometida, conforme a las acusaciones de la demanda, o si fueron legales, como lo concluyó el a quo. 3.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El demandante, al momento de la comisión de los hechos, se desempeñaba como dragoneante, código 4114, grado 11, del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, adscrito a la cárcel y penitenciaría de media seguridad de Bogotá «La Modelo» (ff. 805). ii) Por medio de escrito de 31 de mayo de 2012, la señora Luz Nelly Pachón Forero formuló ante el director general del Inpec (ff. 4 a 16) queja por presuntas irregularidades ocurridas en el citado centro carcelario y penitenciario, donde se encuentran recluidos sus hijos Weissner Alonso Peña Pachón y Jairo Alberto López Pachón: […] mi hijo Weisner Alonso Peña junto con sus compañeros de celda estaban siendo extorcionados por parte de los Dragoniantes londoño y Rodriguez Caballero los cuales lo amenazaron de llevarlo al pabellón de alta seguridad donde posiblemente tenían peligro de muerte.

Además ya es mucho el dinero que nosotros hemos tenido que ingresar a la Modelo ya que allí hay un alto porcentaje de corrupción […] El día lunes entregue 1’400.000 a el Dragoniante Rodriguez Caballero para que se los entregara al Dragoniante londoño en abono a 5.000.000 que le pedían a mi hijo para que no llevaran a el pabellón de alta seguridad.

Nos vimos en la obligación de reunir una serie de pruebas ya qe la vida de mi hijo estaría en peligro. Yo tome fotocopias de los billetes que le entregue al Dragoniante Rodriguez y mi hijo luego grabo cuando los ingreso a la selda para luego pagarle un abono al Dragoniante londoño. Anexo CD con videos entregándole yo el dinero y la copia de los billetes que ingresaron […] pero lamentablemente londoño no dio la oportunidad de ser grabado porque envio nuevamente a Rodriguez a recoger el dinero [sic para toda la cita]. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec iii) El 8 de junio de 2012 la quejosa, al ratificar los anteriores hechos (ff. 20 a 23), expresó: […] WEISSNER estaba muy preocupado y desesperado, y me contó que él le dijo al guardián que se encontró la Black Berry que “por favor, le ruego que no me lleve para alta, que allá me pueden dar cuchillo”, y que el guardián le contestó que “si no quería que pasara eso que pagara” […] Para el día lunes 28 de mayo, conseguí un millón quinientos, y mi hijo WEISSNER me llamo muy temprano y me dijo que como conseguí muy poquito dinero, y no alcanzaba a pagar al Dragoneante, entonces me dijo que le sacara copias a los billetes y que consiguiera a alguien que tuviera cámara […] para poder filmar al guardián, entregándole el dinero, […] el día lunes, mi hijo me dice que me va a llamar un guardián y que yo, me pusiera de acuerdo con él […], para ese entonces, la novia de un compañero de celda de ellos, de nombre LEYDI CAROLINA CORREDOR […] llegó a mi apartamento con un celular, para poder grabar el momento de la entrega del dinero […] antes de las diez de la mañana de ese lunes, me llamó el guardia y me dijo “usted tiene algo que entregarme”, […] me dijo que nos viéramos a las 10:30 am […]; estuve a la hora exacta y sitio en donde me dijo, cuando me vio señaló que ingresáramos a una tienda de al frente, […] él se sentó […] y en ese momento yo saque los billetes […] (sic para toda la cita). iv) Reposa en las presentes diligencias copia de la actuación disciplinaria adelantada por el demandado contra el actor y el señor Rodríguez Caballero, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados (ff. 3 a 305).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: […] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes3: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias4: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de 3 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 4 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 5. 3.6 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA6, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó el demandado en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:

ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. 5 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 6 «Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo.

Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR.

No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En el presente caso, el accionante alega que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra, dado que no valoraron adecuadamente las pruebas recaudadas, las cuales no denotan que él hubiera incurrido en un actuar susceptible de reproche disciplinario.

Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 20077); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.

La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica». Para la Sala la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Revisado el expediente administrativo, se encuentra que el accionado efectuó en las decisiones un amplio análisis y examen integral de las 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el demandante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.

Sobre el particular, la Sala aprecia que la queja y las declaraciones de los señores Weissner Alonso Peña Pachón, Jairo Alberto López Pachón, Harley Melo Justinico, Giovany Guingue Franco y Carlos Andrés Mira Cataño (ff. 439 a 462), compañeros de celda en la cárcel y penitenciaría de media seguridad de Bogotá «La Modelo», coinciden en asegurar que el 25 de mayo de 2012 se realizó por parte de la guardia una requisa, en la que encontraron un teléfono celular, cuya propiedad asumió el primero de ellos, motivo por el cual el actor, quien prestaba sus servicios como dragoneante, le informó que por ese comportamiento sería trasladado al pabellón de alta seguridad, pero aquel, en vista de que allí se encontraban recluidas varias personas a quienes había acusado previamente por hechos sucedidos al interior del penal y que lo habían amenazado a él y a su familia en varias oportunidades, le expuso al accionante que no podía ir a ese lugar, dado que su vida estaba en riesgo.

Empero, el demandante le dijo que no había nada que hacer, aunque podían «arreglar», para lo cual le pidió, inicialmente, $5.000.000,oo, y luego, ante la imposibilidad del señor Peña Pachón de obtener esa suma, se fijó en $4.000.000,oo. De igual modo, advierten de la ocurrencia de los varios encuentros que tuvieron el recluso extorsionado y el actor en diferentes momentos posteriores a la exigencia monetaria.

Asimismo, concuerdan en que coordinaron, junto con la quejosa y la señora Leidy Carolina Corredor Riaño, un plan para dejar en evidencia a los guardias involucrados, con el que lograron grabar un video del momento en que la señora Luz Nelly Pachón Forero le entregaba parte del monto acordado al dragoneante Rodríguez Caballero, quien a su vez lo ingresó al establecimiento carcelario para que el señor Peña Pachón hiciera el pago al accionante, del cual se dejó registro en audio, pruebas que fueron entregadas al Inpec.

Por otra parte, en su versión de los hechos, el demandante sostuvo que nunca «[…] ha hablado con internos de dineros», además de que quienes ejercen labores de secretario de compañías están sometidos a ser objeto de represalias, 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec como que el interés de los quejosos es lograr su traslado a la cárcel de Fusagasugá. El dragoneante Luis Francisco Rivera Nova y el teniente Néstor Cesario Cruz Gómez, funcionarios adscritos a la entidad demandada, afirmaron que no les constaba que el actor o el dragoneante Rodríguez Caballero hubieran pedido dinero al señor Peña Pachón, al paso que, en todo caso, el traslado al pabellón de alta seguridad tiene protocolos especiales, sin que esté destinado a llevar a los internos a manera de castigo o sanción (ff. 463 a 468).

Ante las evidentes discrepancias, en el acto sancionatorio de primera instancia de 4 de septiembre de 2012 (ff. 262 a 289), con fundamento en el material probatorio acopiado, se arribó a la siguiente convicción: […] la declaración del señor […] PEÑA PACHON, merece la total credibilidad y confianza, pues da plena certeza de la comisión de falta disciplinaria por parte del DGTE. [dragoneante] LONDOÑO y de su responsabilidad; prueba testimonial que no esta huérfana ni carece de otro respaldo probatorio, pues obran la ratificación de la quejosa […] y testimonios del interno […] LOPEZ PACHON, aunadas a las pruebas documentales como minutas de servicio e informe de decomiso del día de los hechos, como testimonios de los internos HARLEY MELO JUSTINICO, GIOVANY GUINGUE FRANCO y CARLOS ANDRES MIRA CATAÑO, que si bien no son testigos directos de los hechos, si corroboran y dibujan de manera objetiva e imparcial las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos; pruebas indirectas que aunada al testimonio del interno – quejoso […] dan plena convicción […] que el señor LONDOÑO en efecto sí hiciera la solicitud de dinero al interno PEÑA […] Y es que la cercanía del disciplinado […] con el interno […] no era algo imprevisto, pues conforme a las declaraciones del Teniente CRUZ GOMEZ NESTOR y del DGTE.

LUIS FRANCISCO RIVERA NOVA […], se infiere que el disciplinado si tenía todas las posibilidades de conversar con el interno y con otros, conforme a sus funciones, y era la persona encargada de elaborar los informes respectivos de los operativos, funciones que como secretario de la compañía debía efectuar el DGTE. LONDOÑO […] En consecuencia, esta Instancia no encuentra en el testimonio del quejoso – interno PEÑA, que por demás fue vertido bajo la gravedad de juramento y tiene soportes indirectos en los otros testimonios y documentos […] la menor duda para darle la mayor veracidad, 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec confiabilidad, claridad, consistencia que demuestren los hechos y la conducta reprochable del señor LONDOÑO. Finalmente es posible y probable que puedan existir contradicciones que se le endilgan a[l] testimonio del señor PEÑA PACHON o de los otros testimonios, en algunos aspectos, pero ellos no pueden verse como sustanciales o esenciales como para echar por tierra todo el testimonio por lo que se puede permitir ciertas inexactitudes o imprecisiones entre los diferentes testimonios, pero que en lo esencial y principal, para demostrar la conducta de los disciplinados LONDOÑO y RODRIGUEZ mantienen los elementos esenciales [sic para toda la cita].

Hasta aquí, se puede colegir que si bien los hechos narrados por el disciplinado frente a los expuestos por la quejosa, el recluso involucrado y los testigos contienen elementos que ofrecen inconsistencias entre sí, lo cierto es que las autoridades escudriñaron las pruebas e hicieron una valoración integral de ellas, para lo cual destacan que a pesar de que el dicho del primero estaba orientado a negar los supuestos fácticos endilgados, los demás coinciden en aseverar que aunque no fueron testigos directos de los hechos denunciados, sí les consta que el señor Peña Pachón tuvo que obtener recursos para entregar al demandante, quien, luego de participar en el decomiso de un teléfono móvil de propiedad de aquel, le advirtió que para evitar su traslado al pabellón de alta seguridad, donde estaba en riesgo su vida, tenía que pagar.

Igualmente, la Sala echa de menos que el actor haya solicitado de las autoridades disciplinarias el «contrainterrogatorio» de los testigos, al paso que durante las audiencias y al alegar de conclusión no se pronunció en tal sentido, sin que sea dable ahora, en sede judicial, reprochar una omisión que no invocó en la actuación disciplinaria.

Acerca de este asunto, el director general del Inpec, en segunda instancia disciplinaria, coligió: Se concluye que no se vulnero el debido proceso, el de defensa ni ninguna garantía que le asista procesalmente al encartado, ya que se descartó el material probatorio recaudado ilegalmente; El encartado no controvirtió los testimonios tenidos en cuenta para confirmar el fallo apenas tuvo acceso a ellos en los términos del artículo 138 de la ley 734 de 2002 […] y […] no fueron tachados como sospechosos mediante el procedimiento legal establecido en el procedimiento civil […] (sic para toda la cita). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec Tampoco es de recibo el argumento del accionante, de acuerdo con el cual se desconocieron los principios de presunción inocencia e imparcialidad, puesto que, como se vio, no hay evidencia de que la sanción haya sido impuesta de manera caprichosa o ajena a cualquier inferencia lógica de los medios de prueba adosados.

Agrégase a lo anotado que el accionado verificó los libros de minutas y turnos que se llevan en la cárcel y penitenciaría de media seguridad de Bogotá «La Modelo» (ff. 489 a 638), la «BOLETA DE COMISO DE ELEMENTOS PROHIBIDOS […]», en el que figura la retención del referido teléfono móvil (ff. 479 y 480); los registros de visitas al señor Weissner Alonso Peña Pachón (ff. 639 a 644) y las diferentes declaraciones recaudadas, con los que concluyó, en conjunto, que el demandante y el dragoneante Alexánder Rodríguez Caballero laboraron los días y horas narrados por la quejosa y que este último recibió de la señora Pachón Forero la suma de $1.450.000,oo, lo cual genera una mayor convicción en la ocurrencia de los eventos como fueron denunciados.

En fin, para la Sala, la Administración articuló la apreciación de las pruebas frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el actor, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar.

Por consiguiente, la sanción impuesta al accionante no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico. 3.6.2 La sanción impuesta es proporcional a la falta cometida.

Según el demandante, el ente accionado varió la calificación de la conducta de dolo a culpa grave, motivo por el cual resultaba aplicable el numeral 9 del artículo 43 del CDU, que prevé que «La realización típica de una falta objetivamente 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave», y, en consecuencia, la sanción que correspondía imponerle, de ser el caso, era la de «Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas», conforme lo preceptúa el numeral 2 del artículo 44 ibidem (f. 922).

En tal sentido, se precisa que si bien en la decisión disciplinaria de primera instancia se explicó «[…] que el presupuesto de dolo […] no se da en el presente caso, traduciéndose entonces su actuar como una culpa gravísima […]», lo fue para referirse al señor Alexánder Rodríguez Caballero, también investigado por los mismos hechos, mientras que frente al actor se expuso de manera categórica que «[…] su proceder es eminentemente doloso, queriendo significar que el hecho de solicitar dinero en ejercicio y abusando del cargo, era una acción conciente y con pleno conocimiento que su actuar era constitutivo de infracción y a pesar de ello realizó su comportamiento […]» (sic; f. 738), por lo que se desecha por obvias razones esa apreciación. De igual modo, el disciplinado alega que «No se valoró desde ningún punto de vista los atenuantes […], entre otros el de salvaguarda de la vida del interno […]», no tenía antecedentes disciplinarios, «[…] existió confesión» y no se demostró la perturbación injustificada del servicio.

Para calcular la sanción, las respectivas autoridades concluyeron, entre otros aspectos, que el accionante incurrió en una conducta «[…] indebida y reprochable […] en la que […] conocía la realidad fáctica y jurídica en que se encontraba, pues se valió de su condición de servidor público para constreñir la voluntad del interno PEÑA; lesionando con su actuar la administración pública, ya que la confianza que en ella deben tener los ciudadanos se pierde o se disminuye […], máxime cuando se trata de una conducta cometida contra una persona respecto a la cual el Estado le debe brindar una especial protección […]» (sic); sin embargo, aceptaron que el disciplinado «[…] no ha sido sancionado dentro de los cinco años anteriores».

Por tanto, se observa que la Administración valoró la ausencia de sanciones fiscales o disciplinarias «[…] dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga», «El grave daño social de la conducta», «La afectación a derechos fundamentales» y «El conocimiento de 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec la ilicitud» (letras a, g, h e i del artículo 47 del CDU8, en su orden), cometidos por un garante del bienestar y los derechos superiores de la población privada de la libertad, por lo que dio aplicación (como le correspondía) al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual los servidores que incurran en faltas gravísimas dolosas, como la enrostrada al demandante, están sometidos a la sanción de destitución e inhabilidad general entre diez (10) y veinte (20) años (inciso 1º del artículo 46 ibidem), como ocurrió en la controversia bajo estudio.

En lo atinente a la «confesión» y al presunto interés de proteger la vida del señor Peña Pachón, la subsección advierte que en sedes administrativa y judicial el actor negó las aseveraciones de la quejosa y los reclusos que declararon en su contra, de manera que no había lugar a tener en cuenta dichos criterios para graduar la sanción. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que aquellos argumentos sí fueron materia de análisis en las decisiones censuradas, pero exclusivamente respecto de la conducta del señor Rodríguez Caballero, quien aceptó haber ingresado el dinero a la cárcel, pero con el objetivo de ayudar al señor Peña Chacón, quien le dijo que lo necesitaba para salvar su vida.

Así las cosas, no existe fundamento que sugiera que la magnitud de la sanción impuesta al accionante es errada o injusta, cuanto más si adujo para ello situaciones o justificaciones que no fueron planteadas en su caso particular. Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidas para su expedición; fueron adecuadas a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación, alegados por la demandante.

De modo que, la aludida emisión irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. 8 «CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN». 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01610-01 (6117-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Javier Humberto Londoño Camelo contra el Inpec En lo concerniente a los derechos del demandante, constata la subsección que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas las garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, se arriba a la convicción de que los actos administrativos censurados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Javier Humberto Londoño Camelo contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS