CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Referencia: Acción de tutela Actora: MERY CARDENAL ARIAS TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

ASUNTO MERAMENTE ECONÓMICO. SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 19 de octubre de 2023, mediante la cual la SECCIÓN QUINTA1 declaró improcedente la presente solicitud de amparo constitucional.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud 1 En adelante la SECCIÓN QUINTA. 2 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora MERY CARDENAL ARIAS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los principios de “perpetuatio jurisdictionis” y a la seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ2 al proferir la providencia de 26 de mayo de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 150013333004-2022-00085-01.

I.2.- Hechos Indicó que labora como docente oficial al servicio del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ3, vinculada con posterioridad al 1o. de enero de 1990, por lo que se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG-4 y tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, incluyendo los intereses de cada año. 2 En adelante el TRIBUNAL. 3 En adelante el Departamento. 4 En adelante FOMAG 3 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL5 omitió consignar de forma oportuna al FOMAG las cesantías correspondientes al período laboral del año 2020, por lo que el 8 de abril de 2021 solicitó el pago y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 19906 y desarrollada en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Refirió que el DEPARTAMENTO mediante acto administrativo de 26 de agosto de 2021 negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías. Advirtió que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, el MINISTERIO, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y el DEPARTAMENTO, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías. 5 En adelante el Ministerio. 6 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 4 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que al mencionado proceso le fue asignado el número único de radicación 150013333004-2022-00085-00 y le correspondió en primera instancia al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA7 que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2022, denegó las súplicas de la demanda al estimar que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías sólo opera para aquellos docentes no afiliados al FOMAG, comoquiera que estos poseen un régimen especial de cesantías.

Sostuvo que inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 26 de mayo de 2023, confirmó el fallo de primera instancia bajo el argumento de que no era posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues la misma no era aplicable a los docentes oficiales.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución Política, toda vez que la decisión 7 En adelante el Juzgado. 5 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionada “[…] no apareja el contenido de la ley, de la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa […]”.

I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/26/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220008501, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: […]” 6 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.- Defensa I.5.1.

El TRIBUNAL sostuvo que la presente acción de tutela no reúne la totalidad de los requisitos generales para su procedencia contra decisiones judiciales, pues la decisión debatida ya fue objeto de debate jurídico en el contexto legal y jurisprudencial aplicable, por lo que lo pretendido por la actora es reabrir un debate zanjado en sede ordinaria por el juez natural so pretexto de la aplicación de criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en casos que, además, corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes, de tal forma que no resultan aplicables al asunto.

Añadió que, asimismo, se pretende que el juez constitucional efectúe un análisis adicional e imponga una interpretación de la jurisprudencia que resulte favorable a los intereses de la actora, lo cual torna improcedente la tutela. Aseveró que, sumado a ello, de acuerdo con la revisión de los argumentos que integran el escrito de tutela, se advierte que en el presente caso no se acredita el cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que la actora refiere la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 en el caso, sin señalar de manera precisa en que consiste la afectación de sus derechos 7 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales o explicar de manera alguna la supuesta afectación o amenaza de los derechos invocados.

Adujo que, de la sola lectura de la sentencia de segunda instancia, se advierte que la decisión fue debidamente motivada, el sustento jurídico y jurisprudencial en el que se cimentó la decisión fue pertinente y se abordó con suficiencia el problema jurídico que se determinó en primera instancia, en conjunto con el estudio detallado de los argumentos de la apelación, sin incurrir en irregularidades.

Explicó que, en cuanto a las numerosas providencias que en sentir de la actora constituyen razón suficiente para acceder a las pretensiones, esa Corporación se ha pronunciado concluyendo que los precedentes invocados comportan supuestos fácticos distintos a los que se presentan en el presente caso. Por lo anterior, solicitó que se desestimen las pretensiones de la solicitud de amparo.

I.6.- Intervinientes I.6.1.- El MINISTERIO solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que no se advierte violación alguna 8 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando el asunto reviste una connotación netamente económica, por lo que el debate carece de relevancia constitucional.

Por último, advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional. I.6.2.- La FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera del FOMAG, manifestó que la solicitud de amparo resulta improcedente, toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales hayan desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Relató que no es dable que se haya presentado transgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la actora, pues se han observado las normas en garantía del principio del debido proceso, pues las actuaciones fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales. Finalmente, solicitó ser desvinculada de la acción de tutela de la 9 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia, pues carece de legitimación en la causa por pasiva.

I.6.3.- El DEPARTAMENTO solicitó que sean desestimadas todas las pretensiones que persigue la actora, comoquiera que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Aseguró que llevó a cabo el proceso de liquidación dentro del plazo legal y lo hizo de manera oportuna y diligente, por lo que no le corresponde reconocer ni efectuar pagos de una sanción moratoria, pues dicha responsabilidad recae en el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. Relató que el Consejo de Estado no ha unificado el criterio en cuanto al tema objeto de debate y, además, la sanción moratoria conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, dado que estos servidores están amparados por un régimen jurídico especial que no prevé dicha sanción. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 19 de octubre de 2023, la SECCIÓN QUINTA declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia bajo el argumento de que no cumple el requisito general de la relevancia 10 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, en la medida en que la controversia planteada se refiere a un tema que ya fue resuelto en sede de unificación por la SECCIÓN SEGUNDA, en el que determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Finalmente, denegó las solicitudes de desvinculación presentadas por la FIDUPREVISORA S.A. como vocera del FOMAG y el MINISTERIO. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio. Además, insistió en que carece de veracidad la afirmación de que no existe una posición jurisprudencial respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto el Consejo de Estado tiene una postura decantada desde el año 2019.

Afirmó que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, incluyendo el de relevancia 11 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, puesto que se pretende el amparo de derechos fundamentales vulnerados ante la falta de reconocimiento de la sanción moratoria, para lo cual transcribió fragmentos de sentencias proferidas por diferentes secciones del Consejo de Estado, en las cuales se estudió de fondo el asunto y se concluyó que sí revestía relevancia constitucional.

Refirió que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de julio de 2019 decidió la impugnación de una sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en un asunto de similar naturaleza en el que señaló que la acción cumplía con la relevancia constitucional. Indicó que en esa y otras sentencias se arribó a “[…] acertadas conclusiones a las que arribaron siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferido el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, siendo notificada en el presente mes de marzo de 2023, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y 12 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente […]”.

Arguyó que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-098 de 2018, indicó que en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues se trata de servidores públicos beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “[…] es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva […]”. Finalmente, expresó que los docentes se encuentran en la categoría 13 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de empleados públicos, de tal forma que no es admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a 14 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez 15 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado 16 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance 17 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto). En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el TRIBUNAL dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 150013333004-2022-00085-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y de “perpetuatio jurisdictionis”, habida cuenta que, a juicio de la accionante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución Política, toda vez que la decisión cuestionada “[…] no apareja el contenido de la ley y de la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa […]”.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la 18 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SECCIÓN QUINTA de esta Corporación que, a través de providencia de 19 de octubre de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que incumplía con el requisito general de la relevancia constitucional, habida cuenta que el asunto es un tema resuelto en sede de unificación por la SECCIÓN SEGUNDA.

La actora impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio, afirmando que la solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto “[…] al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva […]”. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados al denegar las pretensiones de la demanda 19 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 150013333004-2022-00085-01.

En ese orden, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. En este punto, la Sala advierte que la finalidad de la actora con la solicitud de amparo de la referencia es que se reconozca la sanción moratoria solicitada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cabe señalar que sobre el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en los asuntos en que se discuten providencias judiciales en las que se resolvió sobre la procedencia de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 20198, sostuvo lo siguiente: 8 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Referencia: Expedientes T7.457.373, T-7.457.923 y T-7.466.562. M.P. Carlos Bernal Pulido 20 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 51. Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional.

Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial. […] 55.

De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter 21 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]”.

De lo anterior se desprende que los argumentos relacionados con la procedencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no pueden acreditar vulneración de derecho fundamental alguno, sino que corresponden a inconformidades de mera legalidad, que versan sobre un reconocimiento patrimonial que no amerita la intervención del juez de tutela.

Dicha posición fue reiterada por esta Sala mediante sentencia de 15 de julio de 20219, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, en un asunto en el que se pretendía dejar sin efectos unas providencias judiciales que denegaron el reconocimiento de una sanción moratoria por el no pago oportuno de unas cesantías.

De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-01425-01. Actora: BOLIVIA MERCEDES PACHECO GONZÁLEZ. M.P. Oswaldo Giraldo López 22 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional10, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».11 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación12, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra 10 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [13]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [14]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [15].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [16].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. [13] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [14] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [15] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [16] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 24 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [17].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [18]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [19]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y [17] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [18] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [19] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 25 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU-215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que: “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial [ ]”, por lo que indicó 26 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Precisado lo anterior, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia 27 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocado por la actora.

En efecto, se advierte que lo pretendido por la accionante con la presente solicitud es controvertir las decisiones judiciales por medio de las cuales el juez ordinario desconoció y negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de unas cesantías, lo cual conforme con el criterio establecido por la Corte Constitucional y reiterado por esta Sala, anteriormente expuesto, no cumple con el requisito general de la relevancia constitucional por tratarse de un asunto meramente económico, sobre el cual versan inconformidades de mera legalidad que no ameritan la intervención del juez de tutela.

En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales de la parte actora, sino una divergencia que obedece a un debate de mera legalidad, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y 28 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Cabe señalar que, esta Sección20, al igual que las Secciones Tercera, Cuarta y Quinta de esta Corporación21, ha venido reiterando, de manera pacífica, que los conflictos en materia de tutela relacionados con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria están asociados a controversias de índole meramente legal y económica, por lo que no cumplen con el citado requisito general de procedibilidad.

Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo por no cumplir el requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 20 Ver, entre otras, las siguientes decisiones: de 15 de julio de 2021 expediente número 11001-03-15- 000-2021-01425-01; de 5 de agosto de 2021 expediente número 11001-03-15-000-2021-02676-01; de 7 de abril de 2022 expediente número 11001-03-15-000-2022-01593-00. 21 Ver, entre otras, las siguientes decisiones: de 17 de marzo de 2022 expediente número 11001-03- 15-000-2022-01048-00; de 5 de agosto de 2021 expediente número 11001-03-15-000-2021-01482- 01; de 8 de julio de 2021 expediente número 11001-03-15-2021-02351-00; de 20 de mayo de 2021 expediente número 11001-03-15-000-2021-01836-00. 29 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial 30 Número único de radicación: 110010315000-2023-05376-01 Actora: MERY CARDENAL ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.