Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 11001-03-28-000-2022-00271-00 (Acumulados) 11001-03-28-000-2022-00277-00 Demandante: CRISTHIAN FERNANDO DÍAZ BALLESTEROS Y OTROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY COMO SENADOR DE LA REPÚBLICA PARA EL PERIODO 2022–2026 Tema: Doble militancia en la modalidad de apoyo.
Apoyo a precandidato en consulta popular interpartidista. Apoyo a candidato de partido político diferente perteneciente a la misma coalición política. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Decide la Sala las demandas de nulidad electoral interpuestas por los señores Andrés Felipe Villalobos Erazo, Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y Michelle Steffany Gómez Congote contra la elección del señor César Augusto Pachón Achury como Senador de la República, para el periodo 2022–2026.
I.
ANTECEDENTES 1. Proceso 2022-00198-00 1.1. Demanda El señor Andrés Felipe Villalobos Erazo instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026.
Por lo que solicitó: “Que se declare la nulidad de la Resolución No E-3332 DE 2022 por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral se declara la elección del Senado de la Republica de fecha de julio 19 de 2022 y en consecuencia se cancele la respectiva credencial otorgada como resultado de los comicios electorales llevados a cabo el día 13 de marzo de 2022 y todos los actos que sustenten la elección de CÉSAR AUGUSTO PACHON ACHURY CC: 7.183.470 quien obtuvo una curul en el SENADO DE LA REPUBLICA durante el periodo constitucional 2022-2026.
Que como consecuencia se declare la nulidad de la elección de CÉSAR AUGUSTO PACHON ACHURY CC: 7.183.470 quien obtuvo una curul en el SENADO DE LA REPUBLICA durante el periodo constitucional 2022-2026 por configurarse y haber incurrido en DOBLE MILITANCIA”(sic) Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Hechos Indicó que el 13 de marzo de 2022, el señor César Augusto Pachón Achury fue elegido como senador de la República, dentro la coalición denominada “Pacto Histórico” con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”. Manifestó que los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el Partido Comunista Colombiano “PCC”, el 13 y 16 de diciembre de 2021, conformaron una coalición denominada “Pacto Histórico Colombia Puede” y realizaron un consulta para elegir candidato presidencial.
Indicó que el MAIS eligió como precandidata presidencial a la líder indígena Arelis María Uriana Guariyu, sin embargo, el demandado realizó actos positivos y concretos de apoyo en favor del señor Gustavo Petro Urrego, precandidato de la Colombia Humana. 1.3. Concepto de violación Consideró desconocidos los artículos 275.8 de la Ley 1437 de 2011 y 2 de la Ley 1475 de 2011 al encontrar que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia, que constituye causal de nulidad electoral, al apoyar al precandidato de Colombia Humana señor Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial a pesar de que para tal elección la colectividad a la que pertenece, el MAIS, tenía aspirante propia, la señora Arelis María Uriana Guariyu. 1.4.
Trámite procesal relevante Mediante providencia del 25 de agosto de 2022 el ponente la indamitió para que el actor allegara el acto enjuiciado, adecuara las pretensiones en el sentido de pedir la nulidad parcial no solo de la Resolución 3332 de 2022 sino del formulario E-26 SEN, indicara el lugar y dirección donde las partes, recibirían las notificaciones personales, también el canal digital y para que acreditara el envío, por medios electrónicos, de la demanda y sus anexos al señor Pachón Achury, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.
Posteriormente con auto del 6 de septiembre de 2022, al encontrar cumplidos los requisitos legales de oportunidad y forma, se admitió la demanda presentada por el señor Andrés Felipe Villalobos Erazo. 2. Proceso 2022-00271-00 2.1. Demanda El señor Cristhian Fernando Díaz Ballesteros, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026; la cancelación de la Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co credencial correspondiente y; que se oficie a la Mesa Directiva del Senado, al CNE y a las demás entidades, para lo de su cargo. 2.2.
Hechos Narró que la Dirección Nacional del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, el julio 26 de 2021, eligió como precandidata presidencial a la líder indígena Arelis María Uriana Guariyu. Señaló que los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el Partido Comunista Colombiano “PCC”, el 13 y 16 de diciembre de 2021, conformaron una coalición para presentar candidatos para Senado de la República, Cámara de Representantes y consulta presidencial, denominada “Pacto Histórico Colombia Puede”.
Resaltó que el acuerdo de coalición para la inscripción de candidatos para la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, optó por una lista abierta, en virtud de la cual se inscribieron entre otros, al señor José Giovany Pinzón Báez del Movimiento Alternativo Indígena y Social "MAIS" y al ciudadano Pedro José Suárez Vacca por Colombia Humana.
Indicó que el demandado, el señor César Augusto Pachón Achury, el 13 de diciembre de 2021 fue inscrito como candidato avalado por el MAIS, que pertenece a la coalición Pacto Histórico, para el Senado de la República. Precisó que el anterior ciudadano, el 13 de marzo de 2022, mediante un video invitó a la ciudadanía a votar por los candidatos del movimiento Colombia Humana, Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial y Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representes por Boyacá, a pesar que para tales comicios la colectividad a la que pertenece, el MAIS, tenía aspirantes propios.
Agregó, que el apoyo a los mencionados candidatos de la Colombia Humana, también puede apreciarse en registros fotográficos y en otro video en el que el demandado recomienda la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca. 2.3. Concepto de violación Se estimaron desconocidos los artículos 1, 2, 3, 13, 40, 209 y 258 de la Constitución Política, 2 y 29 de la Ley 1437 de 2011, fundamentalmente, porque el demandado durante la campaña electoral que antecedió su designación como senador de la República, incurrió en la prohibición de doble militancia, que constituye causal de nulidad electoral (art. 275.8 de la Ley 1437 de 2011), al apoyar a los candidatos de Colombia Humana Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial y Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes para Boyacá, a pesar de que para dichas elecciones la colectividad a la que pertenece el demandado, el MAIS, tenía aspirantes propios, los señores Arelis María Uriana Guariyu y José Giovany Pinzón Báez, respectivamente.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego de realizar algunas consideraciones sobre los propósitos de la doble militancia a luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Quinta del Consejo de Estado1, destacó que ésta en fallo del 14 de octubre de 2021 estableció que los candidatos de coalición no están exentos de incurrir en dicha prohibición, razón por la cual deben evitar proselitismo en favor de aspirantes distintos a los de su colectividad.
Además, argumentó que la posibilidad de inscribir candidatos mediante la alternativa de la coalición, no implica la fusión de las colectividades involucradas o la creación de una nueva, por lo que, los integrantes de cada una de éstas, so pretexto del referido acuerdo, no pueden incurrir en doble militancia. 2.4. Trámite procesal relevante Mediante providencia del 6 de octubre del 2022, se ordenó correr traslado de la medida cautelar por el término de 5 días hábiles, al demandado, al presidente del Consejo Nacional Electoral, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Posteriormente con auto del 27 de octubre de 2022 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto (numeral 1º) y decretó la suspensión provisional del acto electoral acusado2 en lo que hace a la elección del demandado como senador de la República (numeral 2º).
Esto último al advertir en la etapa inicial del proceso, que aquél durante la campaña electoral incurrió en la referida prohibición3. Se accedió a la medida cautelar solicitada al verificar que el señor César Augusto Pachón Achury militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá por el Movimiento Político Colombia Humana, a pesar de que para la anterior corporación la colectividad de origen del demandado tenía candidato propio que estaba compitiendo entre otros, con el anterior ciudadano. 3.
Proceso 2022-00277-00 3.1. Demanda La señora Michelle Steffany Gómez Congote, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, con la que pretende: 1 Citó: “sentencia C-370 del 14 de agosto de 2019, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado, expediente D- 12372 18 Cfr. con las sentencias del 7 de febrero de 2013, del Consejo de Estado, Sección Quinta, CP.
Susana Buitrago Valencia, radicados 52001-23-31-000-2011-00666-01, 68001-23-31-000- 2011- 00998-01, 08001-23-31-000-2011-01466-01 y 13001-23-31-000-2012-00026-01 (…)Radicado: 19001-23-33-001-2019-00369-01 Demandante: Andrés Fernando Chavarro González” 2 Formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 proferidos por el Consejo Nacional Electoral 3 Frente a esta decisión salvó su voto el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “1.- Que se declare nula PARCIALMENTE la Resolución No. E-3332 “Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan las curules para el período 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”, expedida por el Consejo Nacional Electoral, de fecha 19 de julio de 2022, contentiva de la declaratoria de elección del Senador de la República, perteneciente a la Coalición Pacto Histórico, CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY, identificado con cédula de ciudadanía No. 7183470, avalado por el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” para el período constitucional 2022-2026, por encontrarse incurso en la prohibición de DOBLE MILITANCIA para ser elegido Senador de la República de acuerdo a lo indicado en el artículo 107 de la Constitución Política colombiana, artículo 2° la Ley 1475 de 2011 y el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 2.- Que como consecuencia de la nulidad parcial del Acto Declaratorio de elección de Senado de la República para el período constitucional 2022- 2026, indicada en la petición anterior, se ordene la cancelación de la credencial expedida al Doctor CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY, identificado con cédula de ciudadanía No. 7183470, perteneciente a la lista cerrada de la Coalición Pacto Histórico, en los términos indicados en el Numeral 3 del Artículo 288o de la Ley 1437 de 2011, además, se ordene dar aplicación a lo dispuesto artículo 134 de la constitución política, modificado por el artículo 4 del acto legislativo 2 de 2015, y al artículo 278 de la Ley 5 de 1992.” 3.2.
Hechos Señaló que el 13 de marzo de 2022, el señor César Augusto Pachón Achury fue elegido como senador de la República, dentro la coalición denominada “Pacto Histórico” con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”. Recordó que los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el Partido Comunista Colombiano “PCC”, el 13 y 16 de diciembre de 2021, conformaron una coalición para presentar candidatos para Senado de la República, Cámara de Representantes y consulta presidencial, denominada “Pacto Histórico Colombia Puede”.
Indicó que el MAIS eligió como precandidata presidencial a la líder indígena Arelis María Uriana Guariyu, sin embargo, el demandado realizó actos positivos y concretos de apoyo en favor del señor Gustavo Petro Urrego, precandidato de la Colombia Humana. Aclaró que dicho apoyo se dio en diferentes medios de comunicación de amplia circulación nacional y en las redes sociales del señor Pachón Achury. 3.3.
Concepto de violación Consideró desconocidos los artículos 4, 13, 14, 23, 25, 29, 31, 40, 107 y 134 de la Constitución Política, 139, 275 al 296 de la Ley 1437 de 2011 y 2 de la Ley 1475 de 2011 fundamentalmente, porque el demandado durante la campaña electoral que antecedió su designación como senador de la República, incurrió en la prohibición de doble militancia, que constituye causal de nulidad electoral (art. 275.8 de la Ley 1437 de 2011), al apoyar al candidato de Colombia Humana señor Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial a pesar de que para tal elección Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la colectividad a la que pertenece, el MAIS, tenía aspirante propio, la señora Arelis María Uriana Guariyu. 3.4.
Trámite procesal relevante Con auto del 20 de septiembre del 2022 el despacho ponente admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 4. Contestaciones de las demandas 4.1. El señor Pachón Achury precisó que se debió admitir el retiro de la demanda 2022-00271-004 por cuanto, el auto admisorio no había sido notificado personalmente, por lo que, aún no se encontraba en firme y no era posible entender que se notificó por conducta concluyente tal y como se afirmó en el auto del 17 de noviembre de 2022, con el que se negó el retiro de la demanda, pues se estarían desconociendo los principios generales del derecho, el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Descendiendo al fondo del asunto, solicitó negar las pretensiones conforme con los siguientes argumentos. 1) “Inexistencia de la configuración de la doble militancia, como consecuencia de la transgresión al principio de “reserva constitucional” frente a las causales de nulidad electoral por doble militancia establecidas en la ley 1475 de 2011” Después de realizar un recuento del origen y fin de la prohibición de doble militancia precisó las 5 modalidades en las que se puede presentar en nuestro ordenamiento jurídico y señaló que: “El CONSTITUYENTE PRIMARIO en concordancia al principio de armonía en la Carta Política no previo dicha causal y mucho menos con el Matiz de la existencia de una coalición política, en el entendido en el cual el CONSTITUYENTE PRIMARIO entendido desde la consagración de la figura de la Doble Militancia en el artículo 107 de la Constitución no podría establecerse dicha causal desarrollada por el legislador en el 2011 y por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la medida en que no tendría ningún sentido la consagración de dicha causal si se abre el espacio desde la misma Constitución Política a la conformación de COALICIONES POLÌTICAS, porque simplemente entre los candidatos pertenecientes a dicha coalición política NO PODRÌAN apoyarse porque estarían inmersos en la configuración de causales de la Doble Militancia, obviándose el mismo sentido y/o propósito de la Coalición Política de realizar proyectos políticos en común desplegando una fuerza a fin de lograr las mayores ventajas electorales posibles.
En principio el LEGISLADOR mediante la expedición de la Ley 1475 de 2011, realiza una interpretación extensiva e irracional de la voluntad del CONSTITUYENTE, y se permite establecer la existencia de la Doble Militancia derivada del apoyo brindado entre diferentes candidatos pertenecientes a diferentes partidos y/o movimientos políticos.
Sin embargo, el JUEZ CONTENCIOSO 4 Con auto del 17 de noviembre de 2022, la magistrada ponente negó el retiro de la demanda, toda vez que en virtud de la solicitud de aclaración del auto admisorio y que decidió la medida cautelar, realizada por el demandado el 1º de noviembre de 2022, el señor Pachón Achury se notificó por conducta concluyente y, por ello, resultaba improcedente la solicitud de retiro.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADMINISTRATIVO en sus atribuciones legislativas excepcionales, en función de unificación de precedente Contencioso Administrativo, la Sección Quinta se permite realizar OTRA interpretación a un más extensiva e irracional, contraviniendo todo el sentido y espíritu del constituyente y el legislador, queriéndose aplicar dicha modalidad de Doble Militancia por apoyo entre candidatos pertenecientes a diferentes partidos y movimientos políticos cuando aun así los mismos pertenecen a la MISMA COALICIÓN POLÍTICA, el Juez Administrativo descarta por completo el mismo fin de la configuración de la Coalición Política queriéndose llegar a inhibir por completo la finalidad misma de su conformación. La inicial interpretación irracional y arbitraria realizada por el LEGISLADOR con la expedición de la Ley 1475 de 2011, resulta inconstitucional a la luz del principio de interpretación restrictiva de la norma constitucional y de la supremacía constitucional.
Pero sin duda alguna es aún más irracional y arbitraria la interpretación realizada por el ÓRGANO DE CIERRE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO mediante recientes y limitados precedentes judiciales en los cuales se establece la configuración de la Doble Militancia en la Modalidad de Apoyo incluso en los escenarios en los cuales el apoyo se da entre los mismos candidatos que si bien no pertenecen al mismo partido y/o movimiento político, pertenecen a la misma Coalición Política.” 2) “Transgresión al principio de “reserva constitucional” frente a la consecuencia jurídica (nulidad del acto electoral), la cual está consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Manifestó que, en consideración del cargo público de senador del demandado, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, es claro que las consecuencias jurídicas establecidas por el legislador tanto la Ley 1437 de 2011 como en la Ley 1475 de 2011, son inaplicables, “en tanto y cuanto las mismas, no tienen un origen constitucional, tienen un origen legal, y tienen un contenido restrictivo que impiden el ejercicio de la función pública de senador de la República, lo cual a la luz del principio de supremacía constitucional e interpretación restrictiva son atentatorias de las garantías fundamentales de mi poderdante.” 3) “Inexistencia de la doble militancia en las consultas interpartidistas, como consecuencia de la inexistencia de norma legal que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia, para precandidatos de coalición” En primer lugar, indicó que tal y como lo puso en conocimiento el señor César Augusto Pachón Achury hace parte de la Coalición Política Pacto Histórico.
De igual forma, señaló que por unanimidad su movimiento político el Movimiento Alternativo Indígena Social (MAIS) mediante Acta de la III Convención Nacional del MAIS, llevada a cabo los días 31 de Mayo y 1 de Junio de 2021, en el Municipio de Girardot – Cundinamarca, los miembros y Órganos Directivos del MAIS, otorgaron la decisión de apoyar la pre-candidatura del señor Gustavo Petro Urrego en la consulta interpartidista del Pacto Histórico.
Aclaró que no existe normatividad vigente que tipifique las conductas descritas por los demandantes como constitutivas de doble militancia como consecuencia del apoyo de un candidato a corporación pública que apoye la precandidatura de un miembro perteneciente a una misma coalición. 5 sentencia C – 015 de 2004, magistrado ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, se ha sabido diferenciar entre “candidaturas” y “precandidaturas”, estas últimas entendidas como aquella persona con la posibilidad de ser candidata a algo, es decir, que no podría entenderse una precandidatura como una candidatura propiamente.
Por lo anterior manifestó que la señora Arelis Uriana, no era considerada como candidata presidencial, sino como una persona que pretendía llegar a ser candidata presidencial y por eso figuraba como pre candidata del Movimiento Político, por lo que no se configuraría la causal de nulidad de doble militancia en la modalidad de apoyo. 4) “Violación a la Convención Americana sobre derechos humanos, suscrita en San José, Costa Rica” El apoderado del demandado para sustentar el cargo señaló: “Frente a las observaciones que pueden hacerse frente al estudio de la transgresión a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte de la consagración en nuestro Ordenamiento Jurídico de la Doble Militancia, debemos tener en cuenta que la violación convencional se da como consecuencia en primer lugar en cuanto a la consagración de causales cuyas conductas deben ser analizadas desde el punto de vista subjetivo (dolo y culpa) y que en nuestro Ordenamiento Jurídico se hace referencia a un procedimiento meramente objetivo como lo es el Juicio Electoral.
En segundo lugar, claramente las consecuencias jurídicas LEGALES establecidas mediante la introducción de la Ley 1437 y 1475 de 2011, son atentatorias de los derechos políticos de rango convencional y rango constitucional artículo 40 y 23 respectivamente. En cuanto a la transgresión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada el 22 de noviembre de 1969, y aprobada por El Congreso de la Republica de Colombia mediante la Ley 16 de 1972, la cual conforma nuestro Bloque de Constitucionalidad, en virtud de lo establecido en el Articulo 23 los derechos políticos NO pueden ser restringidos por cualquier motivo, así pues únicamente podrán ser restringidos en atención a razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o por condena, por juez competente, y por un proceso penal.
Es decir, si analizamos cada uno de los eventuales motivos de restricción establecidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en lo que respecta al ejercicio de Derechos políticos, en ninguno de los motivos de restricción encontramos relación con las restricciones impuestas en nuestro ordenamiento jurídico como Causales configurativas de Doble Militancia. Precisamente el constituyente primario omitió hacer referencia a la Doble Militancia en nuestra Constitución Política, y únicamente hasta el 2003 por intermedio de la introducción del Acto Legislativo 01 de 2003 es que se da la introducción de la figura de la doble militancia en nuestra Constitución Política, en virtud de como ya se hizo referencia en los acápites exceptivos inmediatamente anteriores el CONSTITUYENTE se LIMITO únicamente a consagrar la figura de la Doble Militancia, como tal pero bajo ninguna circunstancia se atrevió a regular las consecuencias jurídicas de la incursión en la Doble Militancia, lo anterior teniendo en cuenta que el constituyente primario tenia pleno conocimiento que en virtud de lo establecido en el Artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos las mismas consecuencias jurídicas iban a imponer una restricción y/o limitación a los Derechos Políticos de raigambre constitucional y convencional.” (Sic) Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5) “Inexistencia de la configuración de la doble militancia por falta de precedente jurisprudencial seccional y constitucional aplicable al caso en concreto.” Al respecto manifestó que a la fecha, de conformidad con la ley, el presente jurisprudencial constitucional y administrativo, no existe claridad en la configuración de la doble militancia de acuerdo a las situaciones fácticas narradas en la demanda, consistente en que el demandado apoyó supuestamente al señor Pedro José Suarez Vacca candidato también en su momento a la Cámara de Representantes, ambos pertenecientes a la misma coalición política (Pacto Histórico) pero avalados por diferentes partidos y/o movimientos políticos.
Y agregó: “Efectivamente si analizamos con detalle los casos objeto de estudio en los pronunciamientos constitucionales y seccionales precitados, tal y como lo señala el Honorable Consejero PEDRO PABLO VANEGAS GIL y el suscrito se encuentra totalmente de acuerdo, nos encontramos en la hipótesis que atañe a cargos UNINOMINALES en los cuales se decanta por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa la configuración de Doble Militancia en la Modalidad de Apoyo aun cuando existe de por medio la pertenencia a una misma Coalición Política, sin embargo, en la Litis objeto de cognición de su despacho se está frente a la elección de cargos a CORPORACIONES PÚBLICAS - SENADO Y CAMARA DE REPRESENTANTES.
Partiendo de la naturaleza de los cargos sometidos a escrutinio público, sin duda alguna existe una connotada diferencia entre la Litis objeto de debate en el precedente seccional - constitucional y la trabada ante su despacho, en cuanto, a que si bien en ambas hipótesis nos encontramos en el marco de la presunta existencia de un apoyo brindado entre candidatos de diferentes partidos y/o movimientos políticos en los cuales existe una COALICION, en el caso que nos atañe el sufragio está encaminado a la elección de VARIOS candidatos y no en lo que respecta a UN solo candidato como en los precedentes constitucionales y seccionales citados por su despacho.
Lo anteriormente descrito tiene plena relación con lo expuesto en acápite inmediatamente anterior, en la medida en que estamos hablando de CARGOS cuya regulación tienen un mandato completamente diferente. En cuanto a los casos objeto de estudio en el precedente citado en el auto objeto de impugnación estamos en eventos en los cuales el legislador no tiene la cláusula de competencia de restrictividad en cuanto al desarrollo legislativo de la limitación como son los cargos de Elecciones Territoriales, háblese de alcaldes y gobernadores, etc., y es allí en donde se materializa otra diferencia jurídica adicional en cuanto a la improcedencia de aplicación del precedente seccional y constitucional que pretende este Honorable Despacho aplicar al caso en concreto, toda vez que en el caso sub examine estamos en el marco de Elecciones Nacionales, con el matiz de ser el cargo de SENADORES que al igual que el PRESIDENTE tienen reserva constitucional la cual es inquebrantable por parte del legislador al momento de desarrollar algún tipo de limitación impuesta al ejercicio de dichos cargos.”(Sic) 6) “Inexistencia de la configuración de los tres (3) elementos expuestos por la jurisprudencia de la Sección Quinta del honorable Consejo de Estado como configurativos de la doble militancia.” Resaltó que no se encuentra que en el caso de la referencia, se hallen configurados los elementos que integran la doble militancia en virtud de lo establecido por la jurisprudencia de la Sección Quinta.
Agregó que en reiteradas ocasiones esta Sección ha señalado que son tres (3) los elementos configurativos de la doble militancia, los cuales son (i) un sujeto activo Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) una conducta prohibitiva y (iii) un elemento temporal.
En cuanto a la materialización del segundo, consideró que no se presenta, en la medida en que no existe prohibición alguna que limite constitucional y convencionalmente los derechos políticos de los senadores, como consecuencia del actuar imputado en la demanda. En cuanto a la materialización del tercer elemento, del ámbito temporal, este tiene plena relación con el “video digital” con base en el cual se le imputa la comisión de la conducta prohibitiva al demandado.
Al respecto manifestó que se debe tener en cuenta la forma mediante la cual fue aportado “sin duda alguna da lugar a su riesgo intrínseco en cuanto a su alteración y/o modificación sustancial, con base en esto, NO ES CLARO poderse determinar con exactitud el momento de la supuesta divulgación del video digital allí esgrimido como documental a fin de determinar la presunta doble militancia imputada a mi poderdante”. 7) “Eventual existencia de caducidad de la acción de nulidad electoral.” Indicó que existe incertidumbre en cuanto a la verificación de la fecha exacta de radicación de la demanda, porque de conformidad con el acta de reparto y las actuaciones registradas en el sistema SAMAI dentro del proceso de la referencia, se evidencia que la misma fue radicada el 2 de septiembre de 2022 y no el 1° de septiembre de 2022.
Precisó que lo anterior es relevante, en la medida de lo dispuesto en el literal a, numeral 2 del Artículo 164 del CPACA en cuanto a la fecha límite de presentación a fin de que no opere el fenómeno jurídico de la caducidad. Manifestó que partiendo de que el escrito introductorio fue radicado el 2 de septiembre de 2022, existe caducidad de la acción de nulidad electoral, toda vez que fue presentada de forma extemporánea, por fuera de los 30 días dispuestos por el legislador administrativo. 8) “Desnaturalización de la figura de coalición política, en el caso que nos atañe la coalición política “Pacto Histórico” Señaló que este punto lo desarrollaría “con más amplitud en la oportunidad procesal pertinente a fin de ejercer el derecho de contradicción”, sin embargo precisó que se genera un ambiente de incertidumbre, frente a la garantía de seguridad jurídica, esto teniendo en cuenta “el eventual escenario en el que prosperen todas las acciones incoadas ante esta sección cuyas pretensiones están encaminadas a la declaratoria de nulidad electoral por doble militancia”. 9) “La aplicación del principio de la confianza legítima y la seguridad jurídica, como garantías implícitas del derecho a la buena fe” Explicó que las actuaciones desplegadas por el demandado están amparadas en el principio de la buena fe, teniendo en cuenta que bajo ninguna circunstancia se llegó a configurar la doble militancia en modalidad de apoyo entre candidatos pertenecientes a diferentes partidos políticos con el matiz de pertenecer a una misma coalición política.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que no existe normatividad (legal y/o jurisprudencial) vigente que tipifique las conductas descritas por los demandantes, como constitutivas de la doble militancia en modalidad de apoyo entre candidatos pertenecientes a diferentes partidos y/o movimientos políticos a corporaciones públicas pertenecientes a una misma coalición política. 10) “Inexistencia de material probatorio mediante el cual se logre establecer la doble militancia indilgada al demandado” Precisó que la parte demandante tiene como prueba fehaciente de la efectiva materialización de la doble militancia del demandado un video, el cual no fue extraído de la red social Facebook del demandado, pues el link aportado en la demanda no conduce a la red social del demandado, ni a ninguna página en la cual se demuestre la publicación de dicho video.
Recalcó que dicho video digital no puede ser tenido como mera configuración de la doble militancia, por lo que, deben ser analizados en su integridad como conjunto, no de forma aislada, con los demás medio de prueba, acorde con las sentencias del 24 de septiembre del 2021 radicado 110001-03-28-000-2019- 00074-00, magistrado ponente, Dr. Carlos Enrique Moreno y del 1 de junio de 2021, radicado 050001-23-33-000-2020-00006-01, magistrada ponente, Dra. Rocío Araújo Oñate. 11) “La aplicación de “jurisprudencia anunciada” en virtud del principio de la confianza legítima y la seguridad jurídica, como garantías implícitas del derecho a la buena fe” Manifestó que no existe ningún precedente jurisprudencial que haga referencia expresa a la posibilidad de incurrir en la causal de doble militancia en modalidad de apoyo en cuanto a candidatos a corporaciones públicas -Senado y Cámara de Representantes-, miembros de diferentes partidos políticos pero pertenecientes a la misma coalición política.
Aclaró que los pocos pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se ha hecho mención a la configuración de la doble militancia hacen referencia a cargos uninominales, sin embargo, en el proceso que nos ocupa se está frente a la elección de cargos a corporaciones, en el marco de la presunta existencia de un apoyo brindado entre candidatos de diferentes partidos y/o movimientos políticos entre los cuales existe una coalición, y señaló: “el caso en concreto en cuanto a su problema jurídico NO HA SIDO OBJETO DE REGLAMENTACION (por la ley o por la jurisprudencia seccional/constitucional), en la eventual hipótesis en que su despacho llegase a concluir que efectivamente LA CAUSAL DE DOBLE MILITANCIA EN MODALIDAD DE APOYO EN CUANTO A CANDIDATOS A CORPORACIONES PÚBLICAS - SENADO Y CAMARA DE REPRESENTANTES, MIEMBROS DE DIFERENTES PARTIDOS POLÍTICOS PERO PERTENECIENTES A LA MISMA COALICIÓN POLÍTICA se puede llegar a configurar, claramente se trata de un tema que a la fecha NO EXISTE el primer fallo y/o sentencia judicial seccional y/o jurisprudencial que así lo declare, esta magistratura se sirva dar aplicación a la figura de la Jurisprudencia Anunciada y se sirva atenuar los efectos de la sentencia emitida por su despacho.
Atenuación con base en la cual su despacho debería abstenerse de Declarar la Nulidad del Acto Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Electoral y/o de Nombramiento de mi poderdante atendiendo a que se trata de un precedente que asumirá cambios en la postura de la Sección Quinta en cuanto a la configuración de la Doble Militancia en Modalidad de Apoyo atendiendo a la naturaleza jurídica del caso en concreto con sus consideraciones fácticas y de derecho, y por lo tanto a mi poderdante este despacho deberá considerar que deberá aplicársele un FALLO PEDAGOGICO por parte de su despacho.” (Sic) 4.2.
La Registraduría Nacional del Estado Civil6, por intermedio de apoderada, indició que al ser una entidad de carácter técnico e imparcial, no puede hacer pronunciamiento sustancial respecto de las pretensiones de la demanda, aclaró que su labor es meramente logística en tratándose de comicios, sin tener la competencia para verificar inhabilidades ni incompatibilidades pues es estrictamente técnica y organizativa, no analiza posturas políticas ni tiene injerencia en la ética electoral, por ende, solicitó que, se decrete la configuración de la excepción de falta de legitimidad en la causa material por pasiva. 4.3.
El CNE, por intermedio de apoderada, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al respecto señaló que, existe una omisión legislativa por parte del Congreso de la República para reglamentar el artículo 262 de la Constitución Política en lo concerniente a la inscripción de listas en coalición de partidos y movimientos políticos para corporaciones públicas, sin embargo, la misma no resulta neCésaria puesto que tiene su origen en un precepto constitucional, dirigido a garantizar un derecho fundamental que debe cumplirse de forma directa por las entidades administrativas y judiciales.
Por lo que “solicita que se nieguen las pretensiones incoadas en la demanda, como quiera que, se colige que para el presente caso y en virtud del acuerdo de coalición conformada, existe una libertad de los Partidos y Movimientos Políticos para que estos apoyen a los candidatos del Pacto Histórico, razón por la cual el demandado no incurre en la prohibición de doble militancia conforme a la preceptuado en la causal 275.8 y a los artículos 107 de la Constitución Política y 2º de la Ley 1475 de 2011, sin embargo, corresponde al Contencioso Administrativo decidir el fondo de las pretensiones hoy planteadas en instancias jurisdiccionales, decisión a la que el Consejo Nacional Electoral se atendrá en su integridad.” 4.3 El señor Estiben Eduardo Valero Pulido, en calidad de coadyuvante7, señaló que en el caso en estudio resulta aplicable el inciso 2° del artículo 107 de la Constitución Política, en cuanto prescribe de manera categórica que “en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”, regla que es reproducida y desarrollada por el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, al indicar que quienes “aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”, exigencias que deben interpretarse de manera armónica con el artículo 29 de la misma ley, que da cuenta que los candidatos de coalición son en primer lugar, de la agrupación política en la que militan, pero también de los demás miembros de la coalición e incluso de los partidos y movimientos políticos que se adhieran o apoyen su candidatura. 6 Intervención realizada dentro del radicado 2022-00198-00, actuación 21 de Samai. 7 Condición reconocida en auto del 28 de febrero de 2023, dentro del expediente 2022-000271-00, actuación 87 de Samai.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que las normativas anteriores sí resultan aplicables a los candidatos de coalición porque en su caso también se cumplen los supuestos fácticos que allí se exigen: i) aspiran a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular y ii) por mandato del inciso tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, se encuentran afiliados a una organización política.
Esta afiliación, se reitera, no se pierde, aunque el candidato sea el único de las organizaciones políticas que integran la coalición. Aclaró que en este caso, la configuración de la señalada prohibición por parte del demandado, militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, debido a manifestaciones de respaldo que realizó en favor de los candidatos de Colombia Humana (I) Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial y (II) Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representes para Boyacá, a pesar que para tales comicios la colectividad a la que pertenece el señor Pachón Achury, tenía aspirantes propios, Arelis María Uriana Guariyu precandidata presidencial y José Giovany Pinzón Báez a la Cámara antes señalada. 4.4.
El señor José David Ruiz Argel, tercero impugnador8, solicitó negar las pretensiones de la demanda al considerar que: “a) El artículo 262 de la Constitución Política de Colombia habilita a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica para presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas. En virtud de dicha autorización constitucional, los partidos y movimientos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Indígena Social “MAIS” Y Partido Comunista Colombiano “PCC”, se agruparon y conformaron una coalición denominada PACTO HISTÓRICO COLOMBIA PUEDE y presentaron una lista de candidatos a Senado y Cámara de Representantes, para las elecciones del 13 de marzo de 2022, correspondientes al periodo 2022 a 2026.
La lista de candidatos – para Senado y Cámara – fue inscrita y avalada por la coalición PACTO HISTÓRICO COLOMBIA PUEDE y no se trató de listas individuales de los partidos que integran dicha coalición. Este hecho no admite una interpretación contraria, y de hacerse sería inconstitucional. b) El citado artículo 262 de la Constitución Política de Colombia fue modificado por el artículo 20 del Acto Legislativo 2 de 2015, ello quiere decir que es posterior a la expedición de la Ley 1475 de 2011 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales.
(…) c) El artículo 29 de la citada Ley 1475 contempla la posibilidad de candidatos de coalición, pero sólo para cargos uninominales y no para corporaciones públicas, como si lo autoriza el 262 de la Constitución, posterior a la expedición de dicha ley, como se informó anteriormente. En todo caso, la expresión “El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella”, sirve para comprender conceptualmente que se trata de una candidatura que representa a todos los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participan en dicha coalición, sin miramiento sobre el origen político del candidato, ya que lo que se busca en estos acuerdos es fortalecer y darle mayor visibilidad a aquellos movimientos y partidos que individualmente considerados correrían el riesgo de obtener una participación mucho menor. 8 Condición reconocida en auto del 28 de febrero de 2023, dentro del expediente 2022-000271-00, actuación 87 de Samai.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la misma manera, a falta de desarrollo legal, podemos extrapolar, que los candidatos de coalición para corporaciones públicas, serán los candidatos únicos de quien conforman la coalición. Cualquier interpretación en contrario, será inconstitucional.
Conforme a ello, fuerza concluir que no se incurre en doble militancia por brindar apoyo a los candidatos de la coalición, como es el caso del candidato y hoy senador Pachón Achury. d) La Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado frente a casos en los que se ha alegado la configuración de la causal de nulidad por doble militancia (modalidad apoyo), en los que estuvieron involucrados candidatos en coalición. No obstante, tales pronunciamientos se han efectuado frente a situaciones de hecho que comprometen a candidatos a cargos uninominales o cuando el apoyo se brinda a candidatos por fuera de la coalición. De tal suerte que el precedente jurisprudencial obedece a situaciones de hecho distintas a las que se debaten en la demanda en contra de la elección del senador PACHÓN ACHURY, de tal suerte que no le resulta aplicable.
(…) e) Como se indicó en la demanda, el acuerdo de coalición programática denominado PACTO HISTÓRICO, conforme a lo dispuesto por el artículo primero de la Resolución No. 2151 de 2019 del Consejo Nacional Electoral – CNE, en concordancia con el artículo 262 constitucional, INSCRIBEN y AVALAN a los ciudadanos JOSE GIOVANY PINZÓN BAEZ del MOVIMIENTO ALTERNATIVO INDIGENA Y SOCIAL "MAIS", PEDRO JOSÉ SUÁREZ VACCA del MOVIMIENTO POLÍTICO COLOMBIA HUMANA, entre otros, como candidatos de la lista de la coalición, sin ningún orden de prelación o preferencia entre ellos por el origen político, de tal suerte que el candidato al Senado de la República CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY, estaba en libertad de apoyar a cualquiera de ellos, sin que tal conducta se puede considerar constitutiva de doble militancia. En ese orden de ideas, es errónea la consideración del auto admisorio de la demanda cuando señala que “…se encuentra acreditado que el MAIS en el marco de la referida coalición tenía candidato propio para la Cámara de Representantes por el Departamento de Boyacá, el señor José Giovany Pinzón Báez”.
La norma constitucional no menciona para este caso el concepto de candidatos propios, habla de inscribir y avalar listas de candidatos de coalición. f) La tipología 5 del Consejo de Estado sobre doble militancia, conforme a la cual el apoyo lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, no se acompasa con el contenido del artículo 262 Constitucional sobre coaliciones y solo tiene en cuenta el contenido de los artículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, de tal suerte que tal regla o subregla de interpretación no aplica al presente caso.
En este mismo sentido, la norma constitucional no señala un orden para el respaldo a los candidatos de coalición. (…) g) Por último, es pertinente recordar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado de manera consistente una línea jurisprudencial según la cual, las normas que restrinjan derechos constitucionales fundamentales son de interpretación restrictiva, de tal suerte que no se puede aplicar una norma legal que no contempla el supuesto de hecho específico y concreto que se atribuye al demandado.
En otras palabras, la conducta prohibitiva que se atribuye al candidato, no encaja en el supuesto de hecho de la norma legal que describe la doble militancia, ya que el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 no señala la doble militancia en la modalidad de apoyo en las coaliciones, razón suficiente para solicitar que se mantenga en firme la elección del senador César Augusto Pachón Achury para el periodo 2022 - 2026. h) De la lectura del acuerdo político base para las listas de coalición del Pacto Histórico, así como de los acuerdos de coalición programática del Pacto Histórico, para Senado y Cámara de Representantes, se infiere la prohibición de apoyar otras Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lista o candidatos.
De tal suerte que el comportamiento que se censura al candidato Pachón Achury no es contrario al ideario de la Coalición, ni genera confusión en los votantes. Por el contrario, los acuerdos llevaron un mensaje de unidad al pueblo colombiano que lo respaldó en las urnas, al punto de elegir hasta Presidente de la República.” 5. Tramite de acumulación Con auto del 31 de marzo de 2023 se ordenó la acumulación de los tres procesos al encontrar que los demandantes coinciden en sustentar sus pretensiones en causales subjetivas de nulidad, referidas a la prohibición de doble militancia que atribuyen al demandado.
Mediante providencia del 30 de mayo de 2023, el despacho ponente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la Registraduría Nacional del Estado Civil y declaró no probada la de caducidad de la demanda9 presentada por el demandado, porque contaban hasta el 1º de septiembre de la presente anualidad para el ejercicio oportuno del medio de control, día en el que se presentó la demanda referenciada acorde con los documentos obrantes en la actuación 4 de Samai10.
En el mismo auto, el despacho sustanciador advirtió que en este caso es posible dictar sentencia anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: [D]eterminar si es nulo o no el acto mediante el cual se declaró la elección del señor CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY como senador de la República para el período 2022–2026, contenido en el formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral.
Para el efecto, se debe determinar si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que ofreció respaldo a los señores Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial y Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representes para Boyacá, a pesar que para tales comicios el MAIS, colectividad a la que pertenece el señor Pachón Achury, tenía aspirantes propios, la señora Arelis María Uriana Guariyu precandidata presidencial y el señor José Giovany Pinzón Báez a la Cámara en comento. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. El demandado, por intermedio de su apoderado, reiteró en su totalidad el escrito de contestación de la demanda 2022-00271-00, resumida en los siguientes puntos: Inexistencia de la configuración de la doble militancia, como consecuencia de la transgresión al principio de “reserva constitucional” frente a las 9 Caducidad de la demanda presentada dentro del radicado 2022-00271-00. 10 Del proceso 2022-00271-00.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causales de nulidad electoral por doble militancia establecidas en la ley 1475 de 2011; Transgresión al principio de “reserva constitucional” frente a la consecuencia jurídica (nulidad del acto electoral), la cual está consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Inexistencia de la doble militancia en las consultas interpartidistas, como consecuencia de la inexistencia de norma legal que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia, para precandidatos de coalición; Violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica; Inexistencia de la configuración de la doble militancia por falta de precedente jurisprudencial seccional y constitucional aplicable al caso en concreto; Inexistencia de la configuración de los tres (3) elementos expuestos por la jurisprudencia de la sección quinta del honorable consejo de estado como configurativos de la doble militancia; Eventual existencia de caducidad de la acción de nulidad electoral; Desnaturalización de la figura de coalición política, en el caso que nos atañe la coalición política Pacto Histórico; La aplicación del principio de la confianza legítima y la seguridad jurídica, como garantías implícitas del derecho a la buena fe; Inexistencia de material probatorio mediante el cual se logre establecer la doble militancia indilgada al demandado; La aplicación de “jurisprudencia anunciada” en virtud del principio de la confianza legítima y la seguridad jurídica, como garantías implícitas del derecho a la buena fe. 6.2.
El Consejo Nacional Electoral señaló que con relación a la casual objeto de estudio, se tiene que el sujeto activo de la misma es el candidato a un cargo de elección popular unipersonal o colegiado; la conducta reprochada es la de apoyar mediante cualquier manifestación e independientemente de su injerencia en el resultado electoral; el objeto de esta, son aspirantes inscritos por agrupaciones políticas diversas a la que inscribió al candidato cuestionado; razón por la cual se atiene a lo que se logre probar dentro del presente proceso. 7.
Concepto del Ministerio Público No intervino en el proceso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 1. La Sala es competente para resolver en única instancia la demanda de nulidad electoral formulada contra el acto de elección de los senadores, de conformidad Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 201111 y en el artículo 1312 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 –Reglamento interno del Consejo de Estado–. 2.2.
Problemas jurídicos La Sección Quinta del Consejo de Estado resolverá el cuestionamiento jurídico plasmado en la fijación del litigo, consistente en determinar si es nulo o no el acto mediante el cual se declaró la elección del señor CÉSAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY como senador de la República para el período 2022–2026, contenido en el formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral.
Para el efecto, se debe determinar si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que el señor Pachón Achury perteneciente a la colectividad MAIS ofreció respaldo a las aspiraciones de (i) el entonces precandidato del movimiento Político Colombia Humana, Gustavo Petro Urrego, en las consultas interpartidistas para la Presidencia de la República, realizadas el 13 de marzo de 2022 y (ii) al señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representes para Boyacá, a pesar que para tales comicios el MAIS, colectividad a la que pertenece el señor Pachón Achury, tenía aspirantes propios, la señora Arelis María Uriana Guariyu precandidata presidencial y el señor José Giovany Pinzón Báez a la Cámara en comento.
Con tal propósito, es necesario acudir a la regulación normativa y la jurisprudencia de esta Sección sobre la prohibición de doble militancia política y los elementos que ha decantado para su configuración en la modalidad de apoyo. Finalmente, para decidir el caso concreto habrá de valorarse el material probatorio acopiado en el expediente, en relación con la conducta que se atribuye al senador demandado. 2.3.
Doble militancia por apoyo a candidato de un partido distinto Una de las preocupaciones que ha motivado las reformas políticas adoptadas en las últimas dos décadas tiene que ver con el fortalecimiento de la disciplina partidista, que persigue, a su vez, contribuir al funcionamiento de colectividades y bancadas sólidas, consistentes y con vocación de permanencia. Así lo demuestran los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, por medio de los cuales se introdujo y reguló, entre otros asuntos, la prohibición de doble militancia. En tal sentido, de conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política, ningún ciudadano podrá pertenecer simultáneamente a más de un partido político. 11 “ARTÍCULO 149.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad del acto de elección (…) de los Senadores (…)”. 12 “Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta (…) 3.
Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.” Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consonancia, la misma norma dispone que los miembros de corporaciones públicas que decidan cambiar de partido para aspirar a una próxima elección están compelidos a renunciar a la curul por lo menos 12 meses antes de la fecha en que inician las inscripciones de candidatos de los comicios respectivos.
Estas dos hipótesis constituyen la antesala de la restricción en comento, desarrollada por la Ley 1475 de 2011 (artículo 2º) e instituida como causal de nulidad electoral por la Ley 1437 del mismo año (artículo 275, numeral 8). A partir del marco normativo que la regula, la jurisprudencia de esta Sección ha esquematizado de forma reiterada y pacífica las modalidades en las que se manifiesta la doble militancia política, según sus destinatarios y las conductas proscritas13: a) Ciudadanos: pertenencia simultánea a más de un partido, movimiento político o grupos significativo de ciudadanos. b) Candidatos en consultas: inscripción por una organización política distinta, en el mismo proceso electoral. c) Miembros de corporaciones públicas de elección popular: inscripción como candidato para la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto de aquel que lo avaló, con dos excepciones, primera, que renuncie a la curul antes de los 12 meses que preceden al primer día de inscripciones y segunda, que la colectividad sea disuelta o pierda la personería jurídica por causas diferentes a una sanción. d) Directivos de organizaciones políticas, candidatos y elegidos: apoyar a candidatos de organizaciones políticas diferentes a la que pertenecen y les otorgó aval, según el caso, salvo que la respectiva organización no esté participando con aspirantes para la correspondiente elección ni haya manifestado su apoyo expreso a determinada campaña de otro partido o movimiento. e) Directivos de partido o movimiento político: inscripción como candidatos o designación como directivos de organizaciones políticas diferentes, salvo que medie renuncia a la respectiva dignidad 12 meses antes de uno u otro hecho. 13 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00054, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 15 de diciembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00179-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 10 de marzo de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2019-01141-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2019-01112-01, MP. Rocío Araújo Oñate (e). Sentencia de 27 de julio de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00023-02, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00808-02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 20 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-28-000- 2014-00091-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de agosto de 2016, Rad. 63001-23-33-000-2016-00008-01, MP. Alberto Yepes Barreiro.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En particular, la doble militancia en la modalidad de apoyo que se brinda a un candidato inscrito por un partido distinto al de la propia afiliación14, relacionada en el literal d) anterior, está prevista en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, se han identificado los siguientes elementos para su configuración15: 1.
Un elemento subjetivo (sujeto activo): que corresponde al directivo, candidato o elegido a quien se atribuyen los actos de apoyo político y electoral a un aspirante ajeno al partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos al que pertenecen. 2. Un elemento objetivo (conducta): reflejado en actos positivos, concretos e inequívocos, únicos o continuados, exitosos o no, que demuestren el respaldo a la campaña de un candidato inscrito por una organización política distinta a la de la propia militancia, en lugar de brindarlo a aquellos avalados o apoyados por esta16.
Dichas manifestaciones se traducen, por lo general, mas no exclusivamente, en expresiones de favorecimiento en reuniones, eventos o espacios con acceso a potenciales votantes, para persuadirlos de votar por determinada persona al cargo o la curul que aspira obtener, es decir, con el fin de pedir su voto en unas elecciones. 3. Un elemento temporal: ubicado en el interregno de la campaña a un cargo o corporación de elección popular, que comienza con la inscripción del candidato y culmina el día de las votaciones.
En tales condiciones, el acervo probatorio resulta ser determinante para establecer con certeza que durante el periodo señalado el demandado desplegó actos de respaldo a un candidato inscrito por una organización política diferente a aquella que lo avaló, pese a que esta colectividad también tenía aspirantes, inscritos o por adhesión a la campaña, para el respectivo cargo o corporación. Así mismo, tanto la Corte Constitucional17 como esta Sala18 han perfilado la doble militancia, tratándose de candidatos inscritos en coalición. En este ámbito, teniendo en cuenta que cada partido coaligado otorga avales individuales a sus 14 Sobre las modalidades de doble militancia, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00075-01, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00807-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019- 02946-01(Acum), MP. Rocío Araújo. Oñate. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23- 33-000-2019-00808-02. 15 Con relación a los presupuestos de la doble militancia por apoyo a candidato inscrito por un partido distinto, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-02946-01(Acum.), MP.
Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00075-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 6 de octubre de 2016, Rad. 50001-23-33-000-2016-00077-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Sobre el apoyo por adhesiones a candidatos no inscritos por el propio partido, ver en particular: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 2020-00075, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, Rad. 2015-00841, MP. Alberto Yepes Barreiro. 17 Corte Constitucional, sentencias SU-213 de 2022 y T-263 de 2022. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1º de julio de 2021, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00018-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Auto de 27 de octubre de 2022, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00271-00, MP.
Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co candidatos, se ha considerado, de acuerdo con la finalidad de la prohibición, que deben favorecer, en primer término, a los que pertenecen a su misma colectividad y solo a falta de estos, es posible respaldar a alguno de los inscritos por las demás organizaciones que suscriben el acuerdo, siempre que se les haya dejado en libertad para hacerlo.
En suma, la nulidad de una elección por cuenta de la causal de doble militancia por apoyo a un candidato está condicionada a los presupuestos consagrados en la norma e interpretados en sede judicial, atendiendo al propósito del legislador, al efecto útil de la disposición que consagra la prohibición e integrando el principio de capacidad electoral, que debe orientar al operador jurídico al resolver las controversias de esta naturaleza. 2.4.
Marco jurídico de la inscripción de listas de candidatos en coalición La autonomía que la Constitución reconoce a los partidos políticos admite la asociación entre ellos por afinidades ideológicas o intereses comunes y para alcanzar diversos propósitos legítimos19, principalmente en el ámbito electoral. Según el grado de compromiso que adquieran, estas alianzas pueden tomar la forma de coaliciones, adhesiones o apoyos públicos a determinada campaña. Tratándose de las coaliciones, el derecho de postulación que la Carta atribuye a dichas organizaciones refuerza la posibilidad de conformarlas, con el fin obtener el triunfo en las urnas.
De acuerdo con la Sala Plena de esta Corporación, de las coaliciones surge “una forma asociativa de segundo nivel”, que refleja los intereses de las agrupaciones que la integran y materializa una candidatura transversal a todas ellas20. En línea con esta lectura, esta Sección las define como “alianzas propias del proceso democrático”21, que concretan “la decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político, especialmente con fines electorales”22.
Así concebida, esta figura representa una valiosa alternativa de participación para quienes compiten por la elección popular, sobre todo para los partidos minoritarios en la escena política. Como lo ha dicho esta Sala, en el contexto de las 19 Además del contexto electoral, los partidos políticos también conforman coaliciones, por ejemplo, para elegir a los miembros del Consejo Nacional Electoral, como lo autoriza el artículo 264 de la Constitución Política, y para participar en los gobiernos nacional y subnacionales, o en determinados proyectos políticos, según lo ha advertido la Sección, entre otras, en sentencias de 4 de agosto de 2011, Rad. 11001-03-28-000-2010-00033-00, MP.
Susana Buitrago Valencia; 21 de julio de 2016, Rad. 05001-23-33-000-2015-02451-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de diciembre de 2020, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2018, Rad. 11001-03-13-000-2017-00328-00, MP.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, citada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2020- 00046-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00018-00, MP. Rocío Araújo Oñate. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de noviembre de 2021, Rad. 76001-23-33- 000-2019-01223-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Concepto reiterado en sentencia de 12 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2014-00088-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co campañas, una coalición permite que las colectividades “se presenten como una asociación que busca convencer al electorado para ocupar los respectivos cargos de elección popular”23 y de esta manera, contribuye a “obtener mayores ventajas electorales”24.
El ordenamiento jurídico colombiano regula las coaliciones para inscribir candidatos desde diferentes ámbitos y con variados alcances. En tal sentido, el artículo 107 de la Carta, con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 1 de 2009, hace mención a los candidatos por coalición para establecer la posibilidad de que estos sean escogidos por los partidos y movimientos políticos a través de consultas populares, internas o interpartidistas.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 130 de 1994, en el contexto de la financiación de campañas, dispone en su inciso final que “[l]os partidos y movimientos que concurran a las elecciones formando coaliciones determinarán previamente la forma de distribución de los aportes estatales a la campaña”, so pena de perder el derecho a la reposición estatal de gastos25.
A su turno, el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 se ocupa de la inscripción de candidatos a cargos uninominales en coalición, por parte de “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos”. Así mismo, la norma establece reglas instrumentales para realizar dicha actuación, referidas a la identificación de la filiación política del candidato en el formulario de inscripción, el contenido mínimo del acuerdo de coalición, al que, de paso, otorga carácter vinculante, la forma de remplazar al elegido en caso de faltas absolutas, entre otros aspectos.
Adicionalmente, el artículo 262 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015, regula la inscripción de listas de candidatos para corporaciones públicas en coalición, con arreglo a lo dispuesto en su inciso quinto: “La ley regulará la financiación preponderantemente estatal de las campañas, los mecanismos de democracia interna de los partidos, la inscripción de candidatos y listas propias o de coalición a cargos uninominales o a corporaciones públicas, la administración de recursos y la protección de los derechos de los aspirantes.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la respectiva circunscripción, podrán presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas” Con base en estos parámetros normativos, la Sala ha tenido amplia ocasión de identificar los requisitos y perfilar las reglas para inscribir candidatos en coalición, tanto a cargos uninominales, como a curules en corporaciones públicas.
Para 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2021, Rad. 76001-23-33- 000-2020-00002-02, MP. Rocío Araújo Oñate. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2000, Rad. 2406, MP. Reinaldo Chavarro Buriticá. 25 Adicionalmente, esta Sección ha inferido del artículo 9º de la Ley 130 de 1994 un fundamento normativo para conformar coaliciones, cuando la norma reconoce a “Las asociaciones de todo orden” el derecho a postular candidatos.
Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Ver, además, sentencia de 21 de julio de 2016, Rad. 05001-23-33-000-2015-02451-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. También se recoge esta idea en la sentencia de 4 de septiembre de 2000, Rad. 2406, MP.
Reinaldo Chavarro Buriticá. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estas últimas, se ha advertido que la norma constitucional fue concebida con el fin de promover la participación de organizaciones políticas minoritarias, que no tienen en ellas una representación significativa26.
Así mismo, se ha destacado que el derecho que consagra el artículo 262 de la Constitución Política es de aplicación directa, pues “[d]e manera autónoma e independiente consagra y regula el derecho a presentar lista de candidatos en coalición en corporaciones públicas bajo condiciones específicas”27.Cabe anotar que esta precisión se suscitó debido a que las coaliciones para inscribir candidatos a cargos uninominales sí cuentan con desarrollo legal, según se observó previamente.
En armonía con lo anterior, a propósito de la demanda contra la elección de un representante a la Cámara por el departamento de Santander, inscrito y elegido por una coalición para el periodo 2018-2022, se calificó la disposición superior como una “norma completa” que no requiere de la promulgación de una ley para su aplicación28. De modo que “el derecho a coaligarse emana de la voluntad libre de las agrupaciones políticas reconociendo su existencia sin necesidad de desarrollo legislativo específico”29.
Desde luego, deben cumplirse las condiciones específicas que ha compendiado la Sala, con base en las provisiones expresas de la norma constitucional para llevar a cabo estas inscripciones: “1. Prevé como titulares del derecho los partidos y movimientos políticos. 2. Exige la verificación de la personería jurídica. 3. Impone la verificación del atributo relativo a que los entes coaligados, sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos. 4.
Lo anterior, en la respectiva circunscripción”30. En relación con el requisito referido a la circunscripción en la que se debieron obtener los votos para calcular el referido porcentaje, esta Sección ha advertido que el precepto superior omite precisar a qué resultados electorales debe 26 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00091-00, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil. Además, sentencia de 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00088-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00094-00, MP. Rocío Araújo Oñate. 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de diciembre de 2018, Rad. 11001-03-28- 000-2018-00019-00, MP.
Rocío Araújo Oñate. Además, sentencia de 2 de mayo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2018-00129-00 (Acum.), MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de abril de 2021, Rad. 15001-23-33-000-2019-00596-01 (Acum.), MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00018-00, MP.
Rocío Araújo Oñate. 30 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2021, Rad. 76001-23-33- 000-2020-00002-02, MP. Rocío Araújo Oñate. Además, sentencia de 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00094-00, MP. Rocío Araújo Oñate y sentencia de 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00091-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acudirse, pese a que en una misma circunscripción se eligen diferentes tipos de cargos y curules31.
Por ello, considerando que la finalidad de la norma es auspiciar la participación de partidos políticos minoritarios en las corporaciones públicas, la Sala Electoral mayoritariamente ha interpretado que se trata de la votación alcanzada por los partidos coaligados en las elecciones anteriores que equivalgan a aquellas para las que se inscribe la lista y que, en todo caso, no procede computar los votos de cargos uninominales, aunque se trate de la misma circunscripción32.
De otra parte, en el ámbito de la administración electoral las autoridades competentes han establecido algunas pautas para facilitar en la práctica la inscripción por estas coaliciones. Así, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2151 de 2019, “Por medio de la cual se dictan algunas medidas operativas para la implementación de las listas de candidatos en coalición para corporaciones públicas”33.
A través de este acto, proveyó sobre el contenido mínimo del acuerdo de coalición que debe registrarse al momento de la inscripción de la lista, al tiempo que afirmó el carácter vinculante del mismo y el cumplimiento de la cuota de género del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. La misma entidad, en el preámbulo de las elecciones de Congreso de la República del 13 de marzo de 2022, emitió el concepto de 9 de diciembre de 2021, Rad.
CNE-E-2021-022788 y CNE-E-2021-0023514, en cuanto al tope del 15% de votación en la respectiva circunscripción para los partidos coaligados. En tal sentido, el CNE señaló que a los partidos que obtuvieron personería jurídica después de las elecciones del Congreso de 2018 y que, por lo tanto, no participaron en estas, no se les computaría ningún voto al momento de la inscripción de la lista en coalición34.
A las medidas anteriores se suma el diseño del formulario E-6 que implementó la Registraduría Nacional del Estado Civil para dar trámite a la “[s]olicitud para la inscripción de lista de candidatos y constancia de aceptación de candidaturas presentada por coaliciones de partidos y movimientos políticos con personería jurídica”35. Este formulario, en la versión utilizada para el año 2022, contiene, entre otras secciones, una destinada a relacionar a los partidos y movimientos políticos que conforman la coalición, con los respectivos datos sobre la votación individual y total que obtuvieron en las elecciones de 11 de marzo de 2018, es decir, las del 31 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00088-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio. 32 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00091-00, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil; 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00084-00, MP. Rocío Araújo Oñate; 17 de noviembre de 2022, Rad. 11001- 03-28-000-2022-00088-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Se advierte que la magistrada Araújo Oñate ha señalado en salvamentos parciales de voto que el artículo 262 de la Constitución Política utiliza el concepto de circunscripción para evocar la representatividad de los partidos en un territorio determinado, razón por la cual no puede limitarse la interpretación de la norma a la votación obtenida en la misma corporación pública en elecciones anteriores, sino que admite acudir a los resultados de otras corporaciones que pertenezcan a la circunscripción. 33 Aportada con la contestación de la demanda del partido MAIS. 34 Aportado al proceso por el demandado, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral. 35 Se tomó como referente el documento aportado en este proceso.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo anterior de Senado o Cámara de Representantes.
El formato también transcribe el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución Política e incluye una casilla para calcular “Hasta el 15% de los Votos Válidos” y verificar si se cumple o no este requisito. Se concluye de lo expuesto que la inscripción de listas a corporaciones públicas por coaliciones es un derecho constitucional de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica.
Su ejercicio está condicionado por factores objetivos referidos a un tope de votación, un acuerdo previo entre los coaligados, la participación mínima de mujeres en la lista y la suscripción del formulario oficial para adelantar esta actuación de la etapa preelectoral. Este esquema aspira a contribuir al fortalecimiento de la participación de las colectividades minoritarias, en especial desde las corporaciones públicas de elección popular a nivel nacional y territorial. 2.5.
Caso concreto La parte actora sustenta la pretensión de nulidad del acto de elección del senador César Augusto Pachón Achury en la causal de doble militancia, prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Específicamente, invocan la modalidad de apoyo, conforme con la hipótesis regulada en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.
En tal sentido, aducen que el demandado fue inscrito como candidato a la curul que actualmente ocupa por la coalición Pacto Histórico, dentro de la cual recibió aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”. Así mismo, se informa que en la consulta popular interpartidista para escoger candidatos a la Presidencia de la República, celebrada el 13 de marzo de 2022, el el MAIS inscribió a la señora Arelis María Uriana Guariyu.
Con tal precisión, reprochan que, pese a que su colectividad contaba con candidato propio para este mecanismo de selección, el señor Pachón Achury respaldó al señor Gustavo Petro Urrego, del partido Colombia Humana. De igual forma, resaltaron que el acuerdo de coalición para la inscripción de candidatos para la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, optó por una lista abierta, en virtud de la cual se inscribieron entre otros, al señor José Giovany Pinzón Báez del Movimiento Alternativo Indígena y Social "MAIS" y al ciudadano Pedro José Suárez Vacca por Colombia Humana.
La Sala iniciará el estudio de la doble militancia en la modalidad de apoyo, primero analizará los supuestos fácticos relacionados con el respaldo al señor Gustavo Petro Urrego en la consulta popular interpartidista para escoger candidatos a la Presidencia de la República y después el brindado al señor Pedro José Suárez Vacca para la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá. La Sala encuentra el siguiente material probatorio aportado en las demandas: Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Formulario E-26 SEN y Resolución E-3332 de 2022 del CNE, en el que se observa que el demandado fue elegido senador por la coalición Pacto Histórico: Para acreditar la filiación política de la señora Arelis María Uriana Guariyu al Movimiento Alternativo y Social Indígena y su condición de precandidata presidencial, se recurre a la siguiente imagen, que presuntamente corresponde a la tarjeta electoral de la consulta que llevaron a cabo las agrupaciones políticas pertenecientes al Pacto Histórico: Por su parte, la defensa del demandado reconoció como cierto el hecho de que la señora Arelis María Uriana Guariyu participó como precandidata dentro de la consulta interpartidista del Pacto Histórico con el fin de elegir el candidato presidencial por dicha coalición, y aportó las siguientes imágenes: Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.
Respecto al apoyo dado por el demandado al señor Gustavo Petro Urrego, dentro de las demandas se encuentran los siguientes medios de prueba: Capturas de pantalla de las redes sociales Facebook e Instagram del señor César Augusto Pachón Achury, con el siguiente contenido: Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 37 36Material probatorio del proceso 2022-00277-00.
Visible en la actuación 3 de Samai. 37 Imagen allegada al proceso 2022-00198-00, visible en la actuación 3 de Samai. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Video de duración de 1 minutos con 23 segundos, en el cual el senador manifiesta “Por favor vayan temprano, recuerden marcar Pacto Histórico al Senado, el logo, no tenemos número y recordemos votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro José Suárez Vacca y piden el tarjetón de la consulta presidencial del Pacto Histórico y los invitamos a votar por Pacto Histórico por Gustavo Petro.”38 Conforme con lo expuesto, en primer término es importante recordar que esta Sección ha admitido las capturas de pantalla de contenidos originados en redes sociales como pruebas documentales válidas para acreditar, entre otros, hechos relacionados con actividades acontecidas en el contexto de campañas electorales39.
Precisado aquello, considera la Sala que le asiste razón al demandante en cuanto a que (i) el señor César Augusto Pachón Achury fue avalado como candidato al Senado de la República por el Movimiento Alternativo y Social Indígena - MAIS, dentro de la coalición Pacto Histórico, (ii) el MAIS participó en la consulta popular interpartidista del 13 de marzo de 2022, convocada por la referida coalición, con la precandidata Arelis María Uriana Guariyu, (iii) dentro de esta misma consulta, el partido Colombia Humana inscribió al actual presidente de la República, señor Gustavo Petro Urrego y (iv) durante su campaña al Senado, el demandado manifestó públicamente su apoyo al entonces precandidato Petro Urrego e invitó a votar por él en la referida consulta.
Establecido dicho apoyo, es necesario dilucidar, como se anunció en la fijación del litigio, si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que ofreció respaldo al señor Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial. 38 Vídeo aportado en el proceso 2022-00271-00.
Visible en la actuación 4 del sistema Samai. 39 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33- 000-2019-02946-01(Acum.), MP. Rocío Araújo Oñate y de 1º de julio de 2021, Rad. 05001-23-33- 000-2020-00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con tal propósito, debe acudirse, en primer lugar, a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, que proscribe la siguiente conducta: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados” (negrillas adicionales).
En segundo lugar, en el contexto de las consultas, como mecanismo de democracia interna de las organizaciones políticas para seleccionar candidatos, los artículos 6 y 7 de la ley en cita disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 6o. NORMAS APLICABLES A LAS CONSULTAS. En las consultas populares se aplicarán las normas que rigen para las elecciones ordinarias y en las internas las disposiciones estatutarias propias de los partidos y movimientos que las convoquen.
La organización electoral colaborará para la realización de las consultas de los partidos y movimientos políticos, la cual incluirá el suministro de tarjetas electorales o instrumentos de votación electrónica, la instalación de puestos de votación y la realización del escrutinio. En el caso de las consultas populares interpartidistas, el límite de gastos, el número de vallas, avisos en prensa y cuñas, se fijarán para cada partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos en condiciones de igualdad, los cuales harán la distribución entre sus precandidatos.
La realización de las consultas podrá coincidir con las elecciones a corporaciones públicas. Cada año el Consejo Nacional Electoral señalará una fecha para la realización de las consultas, cuando deban realizarse en día distinto al señalado para las elecciones ordinarias. En todo caso las consultas populares para seleccionar candidatos a un mismo cargo o corporación se realizarán en la misma fecha por todos los partidos y movimientos que decidan acudir a este mecanismo.
El Consejo Nacional Electoral reglamentará la convocatoria y realización de las consultas garantizando la igualdad entre los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ellas”. “ARTÍCULO 7o. OBLIGATORIEDAD DE LOS RESULTADOS. El resultado de las consultas será obligatorio para el partido, movimiento, grupo significativo de ciudadanos o coalición, que las hubiere convocado, así como para los precandidatos que hubieren participado en ellas.
Se entiende que un precandidato ha participado en una consulta cuando su inscripción ha quedado en firme de conformidad con las disposiciones establecidas por los partidos y movimientos que las convocan. Quienes hubieren participado como precandidatos quedarán inhabilitados para inscribirse como candidatos en cualquier circunscripción dentro del mismo proceso electoral, por partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o coaliciones distintas.
Los partidos y movimientos políticos y sus directivos, las coaliciones, los promotores de los grupos significativos de ciudadanos y los precandidatos que participaron en la consulta, no podrán inscribir ni apoyar candidatos distintos a los seleccionados en dicho mecanismo, con excepción de los casos de muerte o incapacidad absoluta del candidato así seleccionado.
La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al elegido en la consulta. La inscripción, en todo caso, a solicitud del candidato seleccionado, se hará a nombre de los partidos, movimientos o coaliciones que realizaron la consulta, aunque no suscriban el formulario de solicitud de inscripción. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de incumplimiento de los resultados de las consultas o en caso de renuncia del candidato, los partidos, movimientos y/o candidatos, deberán reintegrar proporcionalmente los gastos en que hubiere incurrido la organización electoral, los cuales serán fijados por el Consejo Nacional Electoral con base en los informes que presente la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Estas sumas podrán ser descontadas de la financiación estatal que corresponda a dichos partidos y movimientos” (se destaca). En tercer lugar, la ley en referencia regula lo siguiente en los artículos 28 y 30: “ARTÍCULO
28. INSCRIPCIÓN DE CANDIDATOS. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad.
Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta -exceptuando su resultado- deberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros. (…)”. “ARTÍCULO
30. PERIODOS DE INSCRIPCIÓN. El periodo de inscripción de candidatos y listas a cargos y corporaciones de elección popular durará un (1) mes y se iniciará cuatro (4) meses antes de la fecha de la correspondiente votación. En los casos en que los candidatos a la Presidencia de la República sean seleccionados mediante consulta que coincida con las elecciones de Congreso, la inscripción de la correspondiente fórmula podrá realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la declaratoria de resultados de la consulta” (negrillas adicionales).
Se observa del tenor literal de los preceptos transcritos que el legislador se vale de dos conceptos diferentes para referirse, de una parte, a los ciudadanos que someten a consideración su nombre para ser escogidos en consulta y de otra, a aquellos que son seleccionados mediante este u otro mecanismo de democracia interna y obtienen el respectivo aval de una organización política para ser oficialmente inscritos para una elección popular.
En el primer caso, se les denomina precandidatos, lo cual es consecuente con el escenario en el que participan, pues para el momento de la consulta justamente se trata de definir en un certamen democrático quiénes serán avalados e inscritos para determinados comicios. En el segundo caso, se les llama propiamente candidatos, condición con la que ingresan a la contienda en busca del favorecimiento ciudadano para conquistar el cargo o curul de su interés, patrocinados por el partido o grupo significativo que los inscribe ante la autoridad electoral competente.
Trasladadas estas nociones al caso concreto, se tiene que el señor César Augusto Pachón Achury inscrito por el partido MAIS, durante su campaña invitó a votar por el entonces precandidato Gustavo Petro Urrego, en el marco de la consulta del 13 de marzo de 2022, realizada para definir el candidato de la coalición Pacto Histórico a la Presidencia de la República, a pesar de que la colectividad que lo avaló contaba con otra precandidata en el mismo certamen.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, según el texto antes transcrito, estructura la doble militancia, en la categoría que interesa a este asunto, cuando el apoyo proselitista se brinda a un candidato que fue inscrito por una colectividad diferente a la propia.
Más allá de esto, la norma no contempla el respaldo a precandidatos ni hace referencia a las campañas que se adelantan en las consultas internas o populares. Adicionalmente, el artículo 7º ibídem establece una modalidad de doble militancia, cuando consagra el carácter vinculante de los resultados de dichas consultas, en virtud del cual queda prohibido al interior de los partidos “apoyar candidatos distintos a los seleccionados en dicho mecanismo”.
Por lo tanto, este deber legal se dirige a asegurar el apoyo al ciudadano ganador en la consulta y que adquiere formalmente la condición de candidato, sin que pueda ser sustituido por otro. Ante la clara distinción de una y otra calidad –es decir, de candidato y precandidato–, sumada a los parámetros que expresamente establece la Ley 1475 de 2011 en materia de apoyo político, no es posible extender el alcance del artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo a una situación ajena a la que allí se regula.
Interpretar lo contrario desconocería el principio de capacidad electoral, consagrado en el numeral 4 del artículo 1º del Decreto 2241 de 1986, que constituye la máxima orientadora del juez electoral, tratándose de restricciones al ejercicio del derecho a ser elegido. En tal sentido, la norma establece que “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho.
En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”. Acerca de este criterio de interpretación en el ámbito electoral, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance de las restricciones al derecho a ser elegido, en el siguiente sentido: “[E]s claro que en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones posibles de una norma que regula una prohibición, se debe preferir aquella que limita en menor grado el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos. 43.
Esta Corte ha fijado que el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la prohibición. Solo en la medida en que esta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización. Para ello, en la solución del problema, el operador jurídico se encuentra obligado a incluir tanto los elementos que le proporciona la disposición normativa restrictiva como las directrices que la Constitución contiene.
Por tales razones, la aplicación de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitación al ejercicio de un derecho fundamental no admite analogías ni aplicaciones extensivas. Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida”40 (subrayado adicional – negrillas del original). Aunado a lo anterior, visto el asunto con un enfoque de finalidad, considera esta Sección que el objetivo constitucional de la prohibición de doble militancia, que 40 Corte Constitucional, sentencia SU-207 de 2022.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apunta a auspiciar una disciplina partidista, se puede asegurar en los términos en que han sido previstas en la ley las diferentes modalidades de la conducta que se estudia, sobre todo en el contexto de las consultas.
Ciertamente, en el escenario indicado, la participación de los precandidatos que allí se inscriben ocurre en un momento anterior a las campañas políticas propiamente dichas, con el propósito de facilitar una selección democrática y legitimada por el respaldo popular, para avanzar hacia las demás fases del procedimiento electoral. Con base en lo discurrido, reitera la postura pacifica asumida por la Sala41 y concluye que, en atención a la condición de precandidato que ostentaba el señor Gustavo Petro Urrego, el apoyo brindado por el demandado no configura la causal de nulidad de doble militancia en la modalidad de apoyo, por lo que, este cargo no prospera. 2.5.2.
Antes de entrar a verificar si el señor César Augusto Pachón Achury brindó apoyo al señor Pedro José Suárez Vacca, candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, avalado por Colombia Humana dentro de la Coalición Pacto Histórico, estima la Sala necesario pronunciarse sobre el reparo presentado en la contestación de la demanda del señor Pachón Achury relativo a que el video 1 no puede tenerse como prueba “de la doble militancia del demandado [en razón a que], no fue extraído de la red social Facebook del demandado, pues el link aportado en la demanda, el mismo no conduce a ninguna página en la cual se demuestre la publicación de dicho video”, se recuerda que, en el auto que dio trámite de sentencia anticipada del 30 de mayo de 2023, se ordenó tener como prueba los documentos y demás medios probatorios allegados por los demandantes, entre los que se encuentran las direcciones electrónicas, los documentos y videos anexados en los tres expedientes, sin que la parte demandada haya presentado recurso alguno. Respecto al argumento de que el vídeo 1 no fue extraído de la red social del demandado encuentra la Sala que, al consultar el Facebook del señor Pachón Achury en este momento procesal, ya no es posible encontrar la mentada prueba.
Sin embargo, esto no ocurría el 27 de octubre de 2022 pues al resolver la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, presentada en el expediente 2022-00271-00, la Sala verificó el origen del vídeo, encontrando que: “111. En los términos expuestos puede apreciarse que el demandante expuso pormenorizadamente la forma en la que obtuvo el video, y además, cómo acceder al mismo, de un lado, a partir de la consulta del perfil de Facebook del demandado, revisando las publicaciones que realizó el 13 de marzo de 2022, y de otro, consultando el enlace https://fb.watch/ffoBApvGW¡/ 41 Ver entre otros: Consejo de Estado.
Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2023. Exp. 11001-03-28-000-2022-00196-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-28- 000-2022-00280- 00 Acum; sentencia del 30 de marzo de 2023, M.P; sentencia del 30 de marzo de 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 11001-03-28-000-2022-00166-00; sentencia del 27 de abril de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, proceso con radicado 11001-03-28-000-2022-00210- 00; sentencia del 4 de mayo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-28-000- 2022-00193-00; sentencia del 11 de mayo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-28-00-2022-00185-00.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112. Al acceder al anterior enlace se tiene que remite a publicaciones en las que en manera alguna se relaciona al señor Pachón Achury o el señalado video, por lo que no es el mecanismo idóneo para acceder a éste. 113.
No obstante, al seguir la otra ruta señalada por el demandante, esto es, consultar el perfil del demandado y revisar las publicaciones que efectuó el 13 de marzo de 2022, se corrobora que: El perfil del demandado en la referida red social no presenta restricciones de acceso al público, lo que permitió tener conocimiento de las publicaciones efectuadas, particularmente, las que tuvieron lugar en la fecha antes señalada. Que la imagen destacada en el hecho noveno de la demanda corresponde a una reproducción de un mensaje que difundió el señor Pachón Achury, y además, que lo acompañó con el referido video.
Todo esto puede corroborarse a través del enlace https://fb.watch/gnYOD6m2ET/ 114. Por lo tanto, contrario a lo señalado por la parte demandada, con la demanda sí se acreditó cómo fue obtenido el referido video y el mensaje que lo acompaña, es más, se demostró que corresponde a una publicación que efectuó el señor Achury en su perfil de Facebook, lo que desvirtúa las afirmaciones que realizó su apoderado sobre la forma ilícita en las que fue obtenido y las atinentes a poner en tela de juicio su autenticidad. 115.
Por el contrario, el hecho de que se haya dado a conocer a través de la referida red social y que cualquier persona con perfil en Facebook puede acceder a él (como se constató en la revisión correspondiente), revela que fue una información que el demandado decidió hacer pública, por lo que no hay lugar a considerar que fue obtenida sin su consentimiento, con violación del derecho a la intimidad y/o valiéndose de mecanismos proscritos por el ordenamiento jurídico.” Por lo que, a pesar de que el video haya sido eliminado de la red social del demandado esto no significa que el demandante no lo hubiese descargado del perfil del señor César Augusto Pachón Achury, pues como se verificó en su momento, el mismo hacía parte de su Facebook y no presentaba ningún tipo de restricciones de acceso al público.
Adicional, si bien es cierto, el demandante del proceso 2022-00271-00, en su escrito inicial puso de presente que el registro fílmico señalado puede ser consultado por intermedio de un enlace que dirige a la red social Facebook, lo cierto es que a su vez el mismo fue allegado como un documento, en memorial que hace parte integral de la demanda dentro del término de caducidad del medio de control.
Esta Sección, en decisiones recientes42, ha considerado que en lo que corresponde a los mensajes de datos, la Ley 52743 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho 42 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23- 33-000-2020-00006-01.
M.P. Rocío Araújo Oñate (E). 43 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mercantil Internacional44, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”45, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial46, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.
Así, la Ley 527 de 1999 consideró que el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando (i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°47 ejusdem); (ii) se conocía la identidad de su generador (artículo 7°48 ejusdem); (iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°49 ejusdem).
Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos ineludibles para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias50.
A pesar de lo anterior, la legislación procesal ha distinguido los mensajes de datos como medio de prueba, de las reproducciones de su contenido. Así las cosas, se ha diferenciado el primero en su formato original -compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace-, de la presentación de lo que aquellos contienen, pero no en estas condiciones iniciales.
Frente a los últimos, la legislación y la jurisprudencia constitucional han reconocido que es procedente entonces dar aplicación a las reglas de valoración de los documentos51. El artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 –en adelante CGP–, 44 Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000- 23-26-000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. 45 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 46 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 47 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 48 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 49 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 50 Art. 11 de la Ley 527 de 1999. 51 Al respecto, la Corte Constitucional expuso en sentencia C-604 de 2016, señaló::“Como se indicó, el inciso demandado –2° del artículo 247 del CGP– regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas general de valoración sobre los documentos.
No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicable en los procesos contencioso–administrativos por remisión expresa del artículo 21152 del CPACA, preceptúa: “Valoración de mensajes de datos.
Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. (Resaltado de la Sala) Por lo anterior, se tiene que los requisitos de equivalencia funcional –que se deben verificar para los documentos electrónicos y físicos–, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo link–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 24453 de la Ley 1564 de 2012.
Aplicado lo anterior al caso concreto, se tiene que como anexos a la demanda se aportaron los videos que soportan su dicho en cuanto a la configuración de la doble militancia respecto del elegido, uno de ellos señaló, es una reproducción subida a la red social Facebook del demandado. Así las cosas, al tratarse de una prueba que no fue aportada únicamente en formato digital - esto es el enlace de la red social Facebook-, la misma puede ser valorada como un documento.
Precisa la Sala, que el demandado en su escrito de contestación también manifestó que dicho registro fílmico es una prueba ilícita, sin indicar cuáles derechos fundamentales fueron violados para su obtención ni cómo el actor vulneró los mismos, siendo imposible analizar la supuesta ilicitud. De igual forma, señaló que se obvió la cadena de custodia y la autenticidad de lo expresado en la mentada prueba, sin embargo, la defensa del señor Pachón Achury no expresó cómo se rompió la cadena de custodia e incumplió con la carga señalada en el artículo 270 del CGP, pues no indicó en qué consistía la falsedad ni aportó o solicitó el decreto de las pruebas para su demostración, es decir, que no cumplió con las exigencias mínimas para desvirtuar la referida presunción. Adicionalmente, se recuerda que la carga de desvirtuar la presunción de autenticidad de los documentos aportados la tiene la parte demandada, pues acorde con los artículos 215 del CPACA y 244 del CGP, se presume que éstos interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 52 “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” 53 “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, sin que la defensa del señor Pachón Achury haya desvirtuado, en las etapas correspondiente, la referida presunción, por lo que, el mismo hará parte del acervo probatorio a estudiar.
Aclarado lo anterior, la Sala considera procedente efectuar el análisis correspondiente de cada uno de los elementos de la doble militancia descritos en acápites precedentes, para determinar conforme a ellos y al material probatorio aportado, si en efecto se evidencia tal situación. En tal sentido, se observa que las acusaciones de los demandantes refieren a la materialización de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, esto es, la cuarta de las cinco modalidades descritas jurisprudencialmente, en las que se puede concretar la causal de inhabilidad54.
En efecto, los demandantes acusan al demandado, que en su condición de candidato militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” e inscrito por una coalición de la que también hacían parte los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP” y Comunista Colombiano “PCC” denominada Pacto Histórico, desconoció su deber de secundar al candidato de su colectividad de origen para la Cámara de Representantes del departamento de Boyacá, al apoyar al señor Pedro José Suárez Vacca perteneciente a Colombia Humana.
I) Elemento subjetivo: condición de candidato por el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” del señor César Augusto Pachón Achury. Con una de las demandas55, se aportó copia del formulario E-8 SN, de fecha 21 de diciembre del 2021, en el cual se observa la inscripción de candidatos de la coalición Pacto Histórico, al Senado de la República. 54 Expuestas en el numeral 2.3 de la parte considerativa de esta providencia. 55 Expediente 2022-00198-00 Folio 12 del escrito inicial.
Obrante en la actuación No. 3 del sistema SAMAI. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acuerdo de coalición, suscrito entre los representantes legales de los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el Partido Comunista Colombiano “PCC”, para la inscripción de candidatos al Senado de la República, se evidencia que el señor César Augusto Pachón Achury fue avalado por el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”.
También se observa que se acordó efectuar las inscripciones bajo la modalidad de voto no preferente: De conformidad con lo anterior, se tiene entonces demostrada la condición del señor César Augusto Pachón Achury, como candidato al Senado de la República avalado por el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y respaldado por la coalición Pacto Histórico, al no tener el E-6 SEN la Sala infiere que la inscripción de la lista se realizó a más tardar el 13 de diciembre del 2021, último día que se tenía para inscribir candidaturas, teniendo en cuenta que se debe realizan 4 meses antes de las elecciones (art. 30 Ley 1475), lo cual quedó confirmado con el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad.
Por lo anterior, el elemento subjetivo de la prohibición bajo estudio - los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular- se encuentra debidamente acreditado. II) Elemento modal: apoyo del señor César Augusto Pachón Achury a candidatura a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá de partido político diferente al Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”.
Con el fin de realizar el estudio de este requisito, la Sala separará el análisis de la mismo para establecer, si acorde con el material probatorio aportado se puede Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar: (i) si el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” tenía candidato propio a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá;
(ii) si se encuentra demostrada la condición de candidato del señor Pedro José Suárez Vacca por el Partido Colombia Humana a la misma corporación pública; y (iii) si es posible establecer la existencia de actos inequívocos de apoyo del demandado a esta última postulación. Frente a lo anterior, obra en plenario56, copia del Formulario E-6CT del 10 de diciembre de 2021, mediante el cual se inscribieron los candidatos de la coalición Pacto Histórico para la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, periodo 2022-2026.
Entre los candidatos inscritos bajo la modalidad de voto preferente, se encuentran, entre otros, el señor José Giovany Pinzón Báez y el señor Pedro José Suárez Vacca: Acuerdo de coalición del 10 de diciembre de 2021, suscrito entre los representantes legales de los partidos y movimientos políticos Polo Democrático Alternativo, Alianza Democrática Amplia “ADA”, Colombia Humana, Unión Patriótica “UP”, Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el Partido Comunista Colombiano “PCC”, para la inscripción de candidatos a la circunscripción de Boyacá y que hace parte de los anexos del mencionado formulario E-6, en el que se evidencia que el señor José Giovany Pinzón Báez pertenece al Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS” y el señor Pedro José Suárez Vacca al Partido Colombia Humana.
También se observa que se acordó efectuar las inscripciones bajo la modalidad de voto preferente: 56 Expediente 2022-00271-00. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se tiene comprobado que el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, colectividad de origen del demandado, avaló, dentro de la coalición Pacto Histórico, la candidatura del señor José Giovany Pinzón Báez a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Boyacá, el 10 de diciembre del 2021, el cual quedó confirmado conforme se observa en el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad.
Con ello, se evidencia que contaba con candidato propio en la referida contienda electoral. De otra parte, también quedó acreditado que, en efecto, el señor el señor Pedro José Suárez Vacca ostentó la condición de candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá, avalado, dentro de la misma coalición Pacto Histórico, por el Partido Colombia Humana.
Precisado lo anterior, la Sala analiza la presunta existencia de actos de apoyo del señor César Augusto Pachón Achury a la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca. Para el efecto, en el expediente obran los siguientes medios de prueba57: Vídeo 1 de un minuto con 23 segundos, que el demandante relató que lo obtuvo del perfil de Facebook del señor César Augusto Pachón Achury, en el que aparecen los señores César Augusto Pachón Achury y Pedro José Suárez Vacca, en el que el demandado concretamente manifestó: “Bueno, gracias doctor Pedro, acá desde la ciudad de Tunja invitándolos a todos, mire está haciendo un sol bonito, salir a votar porque si ustedes no salen a votar los que dependen de un puesto que llaman las maquinarias, los de la contratación a ellos si le toca obligados salir a votar, entonces volverían a poner a los mismos de siempre y siempre reclamamos condiciones y derechos en este país, pues entonces en este momento es la oportunidad de decidir hoy antes de las 4 de la tarde, vayan temprano porque estos días ha estado lloviendo, vayan temprano a las urnas, salgan, ubiquen su puesto de votación, colocan su número de cédula en la página 57 Visibles en la actuación 4 del expediente 2022-00271-00, en Samai.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Registraduría y ahí les dicen en qué puesto de votación están. Por favor vayan temprano, recuerden marcar Pacto Histórico al Senado, el logo, no tenemos número y recordemos votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro José Suárez Vacca y piden el tarjetón de la consulta presidencial del Pacto Histórico y los invitamos a votar por Pacto Histórico por Gustavo Petro.” (Destacado fuera de texto). Video 2 de 1 minuto, 29 segundos en el que nuevamente sale el entonces candidato Suárez Vacca junto con el demandado, quien señaló: “Bueno estamos en un proceso de cambio y ese cambio lo propone el pacto histórico el patio histórico es donde nos reunimos diferentes partidos políticos grupos sociales y demás del país para construir un programa de gobierno para cambiar al país. Hoy me encuentro con mi amigo, el doctor Pedro José Suárez Vacca, quien aspira la cámara de representantes con el número 103 dentro del proceso de pacto histórico porque quiero recomendar o hablar hoy del doctor Pedro José porque él nos ha apoyado y nos ha acompañado desde muchos años atrás defendiendo los derechos humanos, cada vez que teníamos un proceso de paro y nos detenían injustamente a nuestros compañeros el doctor Pedro José siempre los defendía los representaba los sacaba libres sin cobrar un solo peso, es un defensor de derechos humanos y también un gran jurista que sé que en la cámara de representantes nos va a representar muy bien a los boyacenses.” (Negrilla de la Sala).
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Analizado el contenido de los videos antes referidos, para esta Sala de Sección es procedente concluir, conforme con los elementos de convicción aportados por la parte demandante que se presentaron actos de apoyo del señor César Augusto Pachón Achury al candidato Pedro José Suárez Vacca de Colombia Humana.
En primer lugar, se presentó una evidente declaración con fines proselitistas, en tanto el demandado, no solamente pidió el apoyo de potenciales sufragantes para su aspiración al Senado de la República, sino que también pidió “votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro José Suárez Vacca” sumando a que precisó “mi amigo, el doctor Pedro José Suárez Vacca, quien aspira la cámara de representantes con el número 103 dentro del proceso de pacto histórico porque quiero recomendar (…)sé que en la cámara de representantes nos va a representar muy bien a los boyacenses”.
Para la Sala, el demandado, de manera directa, solicitó a los sufragantes depositar su voto a favor de la aspiración de una persona avalada por un partido político diferente de su partido de origen, el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”. Lo anterior, denota la existencia de un acto positivo a favor del señor Pedro José Suárez Vacca, respecto del cual no se evidencia equívoco alguno. No sobra indicar que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial expuesto en precedencia, no se requiere evidenciar la existencia de actos consecutivos, pues con una sola manifestación que demuestre la conducta prohibida por la norma constitucional resulta suficiente, así como tampoco es necesario determinar el impacto de la expresión de apoyo del candidato en el electorado.
Así las cosas, la Sala encuentra que, de conformidad con los elementos de convicción aportados con el escrito de la demanda, se encuentra demostrado el apoyo por parte del señor César Augusto Pachón Achury a una candidatura a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá avalado por el partido Colombia Humana. III. Elemento temporal: si los actos de apoyo se presentaron en el marco de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022-2026.
De la revisión del video 1 encuentra la Sala que del mismo es posible evidenciar que se realizó el día de las elecciones, es decir el 13 de marzo de 2022, puesto que el demandado manifestó, “acá desde la ciudad de Tunja invitándolos a todos, mire está haciendo un sol bonito, salir a votar (…) este momento es la oportunidad de decidir hoy antes de las 4 de la tarde, vayan temprano porque estos días ha estado lloviendo, vayan temprano a las urnas, salgan, ubiquen su puesto de votación” Respecto del video 2, si bien es cierto que de la revisión del registro fílmico no se puede comprobar el día que fue realizado, también lo es que, el mismo presenta Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos que permiten considerar que las manifestaciones de apoyo expresadas en el mismo se dieron en dicho período58.
En primer lugar, como se logra evidenciar de las imágenes obtenidas del mismo, se evidencia publicidad política de los dos candidatos: De igual forma, en el mismo registro fílmico, el señor Pachón Achury precisó que el señor Suarez Vacca “aspira la cámara de representantes con el número 103 dentro del proceso de pacto histórico”, de ello, se puede concluir que el video fue grabado cuando los dos intervinientes ya eran candidatos, es decir después de la suscripción de los correspondientes formulario E-6.
Así mismo, se observa que el señor Pachón Achury señaló “Hoy me encuentro con mi amigo, el doctor Pedro José Suárez Vacca, quien aspira la cámara de representantes”, por su parte, el señor Suárez Vacca manifiesta “estamos dentro del Pacto Histórico, vamos por la presidencia de Gustavo Petro y por supuesto el Senado acompañando a nuestro representante boyacense César Pachón y con el número 103 a la Cámara de Representantes Pedro Suárez Vacca”, lo que permite concluir sin lugar a dudas que el video se filmó cuando los dos ya eran candidatos, más aun teniendo en cuenta los plazos que prevé la ley para el usos propaganda electoral59. 58 En decisiones recientes, esta Sala de Sección ha señalado la posibilidad de establecer el elemento temporal de la prohibición de doble militancia, del análisis de las pruebas aportadas al proceso, a pesar de no contar con la certeza exacta de la fecha de elaboración de registros fílmicos o fotográficos.
Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 23 de junio del 2022. Radicación 7001-23-33-000-2020-00004-03. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 59 Ley 1475 de 2011, artículo 35, inciso segundo: La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se encuentra que, las manifestaciones de apoyo brindadas por el demandado al candidato Pedro José Suárez Vacca del partido Colombia Humana, ocurrieron durante el período de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022-2026, la cual tiene como extremo temporal inicial la inscripción de candidatos y finaliza con la fecha de las elecciones.
Por esta circunstancia, la misma se presentó dentro de tiempo en el cual la conducta establecida por la norma, esto es el apoyo a candidaturas de otros partidos políticos, deviene en prohibida. Así las cosas, y teniendo claro que se encuentran acreditados todos los elementos de la prohibición de doble militancia por parte del demandado, procede la Sala a resolver los argumentos expuesto por la defensa en el escrito de contestación de la demanda 2022-00271-00 y en los alegatos que conclusión, como sigue: 2.5.3.
Alega la defensa del señor César Augusto Pachón Achury que resulta “irracional y arbitraria realizada la interpretación realizada por el ÓRGANO DE CIERRE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO mediante recientes y limitados precedentes judiciales en los cuales se establece la configuración de la Doble Militancia en la Modalidad de Apoyo incluso en los escenarios en los cuales el apoyo se da entre los mismos candidatos que si bien no pertenecen al mismo partido y/o movimiento político, pertenecen a la misma Coalición Política”, y que no existen antecedes jurisprudenciales que regulen la prohibición en caso de coaliciones.
Pues bien, se hace necesario recordar que la prohibición de doble militancia fue introducida al ordenamiento jurídico mediante las modificaciones a la literalidad del artículo 107 Superior en los años 200360 y 200761, y ha sido concebida como un motivo de inelegibilidad que, junto a las inhabilidades e incompatibilidades, determinan los límites a los que se encuentra sometido el ejercicio del derecho a la participación política62 en aras de dotar de razonabilidad y de un filtro necesario e importante para la democracia su puesta en marcha.
Se trata así de un instituto que resulta ser el producto de la tensión que se presenta entre la libertad concedida a los ciudadanos para fundar, estructurar y hacer parte de organizaciones políticas63 y el principio de democracia representativa que exige de éstos64 una coherencia en su actuar para el fortalecimiento de los partidos y movimientos a la base del republicanismo colombiano65. público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación. 60 A.L. 01 de 2003. 61 A.L. 03 de 2007. 62 Sobre el alcance de este derecho, puede consultarse: Consejo de Estado.
Sección Quinta. Rad. 25001-23-15-000-2020-02312-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 15 de octubre de 2020. 63 Art. 40 numeral 3° de la Constitución Política. 64 De la ciudadanía en general. 65 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la que se define a la doble militancia como una “…limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.).
Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular.” Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otros términos, la doble militancia persigue el establecimiento de un régimen severo de bancadas, por medio del cual se reprocha el transfuguismo66 como fenómeno político que denota la falta de firmeza ideológica y “…el exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político…”67 del que hace parte el ciudadano o el elegido popular.
Bajo este sustrato ideológico, el constituyente (art. 107 constitucional) y el legislador (art. 2° de la Ley 1475 de 2011) han erigido una serie de conductas prohibidas que acuñadas en la expresión doble militancia restringen diferentes manifestaciones del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político68, proscribiendo, en general, la deslealtad en la que pueden llegar a incurrir ciudadanos y militantes de una estructura proselitista.
Descendiendo a la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 determina que “[q]uienes […] hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”.
Al respecto, la Corte Constitucional69 ha considerado que esta norma sí resulta aplicable a los candidatos de coalición porque en su caso también se cumplen los supuestos fácticos que allí se exigen: i) aspiran a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular y ii) por mandato del inciso tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, se encuentran afiliados a una organización política.
Esta afiliación no se pierde, aunque el candidato sea el candidato único de las organizaciones políticas que integran la coalición. Por su parte la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre de 202070, a partir del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, atinente a las coaliciones y adhesiones a las campañas políticas, determinó que el demandado no incurrió en doble militancia, en consideración a que un candidato de coalición, en primer lugar (i) debe apoyar a los demás aspirantes de la agrupación política en la que milita, pero en el evento que ésta no inscriba candidatos para determinado cargo de elección popular, (ii) puede apoyar a los aspirantes que pertenecen a las agrupaciones políticas que hacen parte de la coalición o a los que militan en las colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición), sin establecer entre unos u otros71 algún grado de preferencia, explicada en los siguientes términos: “(…) es oportuno recordar que el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, en materia de coaliciones dispone: 66 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 67 Corte Constitucional. Sentencia C-342 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 68 Art. 40 C.P. y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 69 Ver ente sentencia SU 213 de 2022. M.P. Cristina Pardo Schleinger 70 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado. 71 Esto es, entre los candidatos de las agrupaciones que hacen parte de la coalición y los que pertenecen a las colectividades que se adhieren o apoyan la campaña del candidato de coalición. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales.
El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición…” (Se resalta).
En tales condiciones, si bien es cierto, el candidato a un cargo de elección popular está sujeto a apoyar a los demás aspirantes que inscriba la agrupación política a la cual pertenece, en el evento de las coaliciones, cuando el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos al cual pertenece una persona no inscriba candidatos para un cargo específico, éste podría apoyar entonces, a los candidatos de los demás integrantes de la coalición o de los partidos y movimientos políticos que aunque no hagan parte de la coalición, se adhieran o apoyen a su candidato.
Es decir, conforme el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 el candidato inscrito por una coalición, lo es, en primer lugar, de la agrupación política en la que milita, pero también de los demás miembros de la coalición e incluso de los partidos y movimientos políticos que se adhieran o apoyen su candidatura. Bajo ese entendido, no encuentra la Sala contrario a los postulados de la doble militancia, que en el evento de coaliciones, cuando una agrupación política que tiene un candidato para una gobernación no inscriba aspirantes para las alcaldías del respectivo departamento, su candidato a la gobernación pueda apoyar no sólo a los aspirantes de los miembros de la coalición sino además, a los candidatos inscritos por partidos o movimientos políticos que adhieran o apoyen su aspiración, tal y como ocurrió en el presente caso.
Entonces, se reitera, como el candidato de una coalición, no sólo lo es, de su agrupación política, sino además de los demás integrantes de la coalición y de los partidos y movimientos políticos que adhieran o apoyen su candidatura, a voces del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, no se incurre en doble militancia al apoyar a candidatos de partidos que adhirieron su aspiración, en el evento en que su propio partido, no tenga candidatos inscritos para un determinado cargo.
Por lo tanto, el hecho de que el señor Castillo Cisneros hubiera apoyado a un candidato a la Alcaldía del municipio de Arauca de un partido que adhirió su candidatura al departamento de Arauca, no constituye doble militancia, toda vez que el acuerdo de adhesión suscrito por el Partido ASI a su candidatura, que data del 25 de julio de 2019, convirtió al demandado en candidato a la Gobernación de Arauca no sólo de la coalición “Unidos por Arauca” sino también de ASI.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En este punto es importante resaltar que en las consideraciones que anteceden, la Sección en un asunto en el que se alegó la configuración de la causal de nulidad de doble militancia, partió del deber que en primer lugar tiene un candidato de coalición con la colectividad a la pertenece, y luego con las que respaldaron su aspiración política, destacando que el apoyo a los candidatos de éstas es posible cuando el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos al que pertenece (el candidato de coalición), para determinado cargo no haya optado por una candidatura, criterio interpretativo que se desprende del análisis armónico de las normas relativas a la prohibición de doble militancia, en especial los artículos 107 Superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, y las relativas al derecho de las agrupaciones políticas a coaligarse, particularmente, el artículo 29 de la anterior ley.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siguiendo este parámetro de análisis, la Sección en fallo del 3 de diciembre de 202072, declaró la nulidad del acto de elección del alcalde de Girón para el periodo 2020-2023, al acreditarse que apoyó a un candidato por la Gobernación de Santander que no pertenecía al Partido Alianza Verde, que era la colectividad en la que militaba el demandado y que con otras agrupaciones políticas en virtud de un acuerdo de coalición, inscribieron su candidatura a la mencionada alcaldía. En esta providencia se hizo especial énfasis en que un candidato de coalición en su intención de manifestar apoyo a otros, lo debe hacer en primer lugar a los que pertenecen a la colectividad en la que milita, y en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos de los demás integrantes de la coalición o de los partidos o movimientos políticos que se hayan adherido, “siempre y cuando haya sido dejado libre para dar ese apoyo por parte del partido”; exigencia que se destacó, deviene de la Constitución y la ley (artículos 107 de la Constitución y 2 de la Ley 1475 de 2011), y que en el caso concreto también quedó consignada en el acuerdo de coalición que se suscribió en favor del demandado.
Para llegar a la anterior conclusión, en primer lugar y en los siguientes términos se expuso que cuando un candidato inscribe su candidatura por una coalición, se diferencia por una parte, la colectividad a la que se encuentra afiliado, y de otra, las que deciden apoyar de forma conjunta su aspiración electoral, distinción que tiene como fundamento el inciso 3° del artículo 29 de la Ley 1475 de 201173: “De acuerdo con lo expuesto, uno de los requisitos que se deben cumplir en la inscripción de candidatos por parte de coaliciones de partidos o movimientos políticos es que en el formulario E-6 se deje claro no solo las agrupaciones políticas que integran la coalición, sino la filiación política del candidato, para que, en palabras de la Corte Constitucional, se proteja la libertad del elector, puesto que de esa manera sabe con certeza a qué partido pertenece, ya que la coalición podría generar confusión al respecto.
Así las cosas el formulario E-6 para coaliciones, sirve para demostrar el partido de origen del candidato. (…) Como se dijo con antelación, el formulario E-6AL para la inscripción de coaliciones tiene dos casillas diferentes: una que indica el partido de origen del candidato y otra en la que se debe señalar cuáles organizaciones políticas conforman la coalición. En este caso puede verse que se indicó, claramente, que la organización política de origen a la que pertenecía el demandado, en el momento de la inscripción, era el partido Alianza Verde.
Además de este formulario, dentro del expediente obran las siguientes pruebas de las que se puede demostrar que el demandado se inscribió a la Alcaldía de Girón en una coalición de partidos, pero que su partido de origen es el partido Alianza Verde: (…) 72 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02.
Este fallo fue tutelado y dejado sin efectos mediante sentencia de tutela del 30 de agosto de 2021 de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, sin embargo en revisión, la Corte Constitucional le dio la razón a la Sección Quinta y dejó en firme la sentencia anulatoria. 73 Que prescribe: “En el formulario de inscripción se indicarán los partidos y movimientos que integran la coalición y la filiación política de los candidatos”.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De estos documentos se tiene que el partido que dio el aval principal fue el partido Alianza Verde y los demás partidos coaligados dieron su autorización, coaval o aval en coalición al candidato, y en dos de esos coavales se indicó con detalle que se coavalaba al candidato Carlos Alberto Román Ochoa como candidato del Partido Alianza Verde.
Así las cosas, para esta Sala es claro que en el momento de la inscripción, el partido de origen del demandado era el partido Alianza Verde, tal como se indicó en el formulario E-6AL, así como en los coavales dados por los partidos coaligados y del acuerdo mismo de coalición.”74 (Subrayado fuera de texto). Precisado lo anterior, se reiteró la regla según la cual el candidato de coalición que pretenda apoyar otras candidaturas, debe fidelidad en primer lugar, a los integrantes que pertenecen a su colectividad de origen, so pena de incurrir en doble militancia en desconocimiento de la Constitución y la ley, esto es, en una prohibición que deben tener en cuenta todos los candidatos que aspiran a un cargo de elección popular, inclusive, los de coalición. “En cuanto a las coaliciones y la doble militancia, esta Corporación explicó75: “(…) En tales condiciones, si bien es cierto, el candidato a un cargo de elección popular está sujeto a apoyar a los demás aspirantes que inscriba la agrupación política a la cual pertenece, en el evento de las coaliciones, cuando el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos al cual pertenece una persona no inscriba candidatos para un cargo específico, éste podría apoyar entonces, a los candidatos de los demás integrantes de la coalición o de los partidos y movimientos políticos que aunque no hagan parte de la coalición, se adhieran o apoyen a su candidato.
Es decir, conforme el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 el candidato inscrito por una coalición, lo es, en primer lugar, de la agrupación política en la que milita, pero también de los demás miembros de la coalición e incluso de los partidos y movimientos políticos que se adhieran o apoyen su candidatura.” (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, cuando un candidato se inscriba por una coalición, si su intención se manifiesta en brindar apoyo, debe hacerlo: (i) en primer lugar a los candidatos de su partido de origen, y en caso de que no haya candidato para un cargo específico, (ii) puede apoyar a los candidatos de los demás integrantes de la coalición o de los partidos o movimientos políticos que se hayan adherido, siempre y cuando haya sido dejado libre para dar ese apoyo por parte del partido.
(…) La parte actora aseveró que si bien el demandado fue inscrito como candidato a la Alcaldía de Girón por la coalición denominada “Carlos Román Alcalde”, lo cierto es que en razón de su militancia en el partido Alianza Verde y del aval principal otorgado por esta colectividad para inscribirse como candidato a la alcaldía, el señor Román Ochoa adquirió el compromiso de apoyar al candidato a la Gobernación de Santander por ese partido.(…) Se reitera en este punto, que en el aval dado por el Partido Alianza Verde al señor Carlos Alberto Román Ochoa el 17 de julio de 2019, se indicó en forma expresa que: “El presente documento compromete irrestrictamente al candidato avalado a respaldar las candidaturas inscritas y avaladas o coavaladas por el PARTIDO ALIANZA VERDE a las corporaciones públicas”. 74 Ibidem. 75 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Expediente 11001-03-28-000-2019-00074-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El documento es claro en el sentido de señalar que el otorgamiento del aval implicó no solo la autorización para que el señor Román Ochoa se inscribiera a la alcaldía de Girón en nombre de esa agrupación política sino, además, la adquisición del compromiso de apoyar de manera exclusiva a los candidatos inscritos y avalados o coavalados por el Partido Alianza Verde, exigencia que, como ya se dijo, está consagrada en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.
Ahora bien, frente a este aval, el apoderado del demandado alega que dicho documento únicamente exigió el apoyo de manera exclusivo a los candidatos inscritos y avalados o coavalados a las corporaciones públicas, sin embargo en este punto debe tenerse en cuenta que la norma que prohíbe la doble militancia, claramente indica: quienes “hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”, por lo que es claro que la prohibición no está limitada al apoyo a los candidatos a corporaciones públicas, sino que de manera general establece la prohibición de apoyo a candidatos distintos a los inscritos por el partido al cual se encuentra afiliado, bien para cargos o corporaciones de elección popular.
Así las cosas, en este caso, las manifestaciones públicas de apoyo del señor Román Ochoa debían estar dirigidas a respaldar la campaña que promovía la candidatura del señor Pedro Leonidas Gómez Gómez a la Gobernación de Santander para el periodo 2020-2023, por el hecho de haber sido inscrito con el coaval otorgado por el Partido Alianza Verde al referido candidato.
(…) En este caso, según se acreditó en el expediente, el señor Carlos Alberto Román Ochoa una vez inscrito como candidato a la alcaldía de Girón con el aval del partido Alianza Verde y con el coaval de los partidos políticos que conformaron la coalición «Carlos Román Alcalde», realizó una manifestación pública de apoyo a la candidata a la Gobernación de Santander Ángela Patricia Hernández Ochoa, quien no pertenece al Partido Alianza Verde, situación constitutiva de doble militancia, en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.
En este punto se reitera, que tratándose de coaliciones, según lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, el candidato a un cargo de elección popular que decide brindar apoyo, está obligado a hacerlo en primer lugar a los candidatos del partido de origen, y, como en este caso, el Partido Alianza Verde formó parte de la coalición «Dignidad Santandereana» que otorgó coaval al señor Pedro Leonidas Gómez Gómez como candidato a la Gobernación de Santander, el apoyo electoral por parte del señor Román Ochoa debía estar encaminado a impulsar la campaña del candidato de la coalición de la que formó parte el Partido Alianza Verde.(…) De todo el estudio hecho con antelación, encuentra la Sala que el demandado incurrió en doble militancia, y en consecuencia hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará, con efectos ex nunc, la nulidad del acto acusado que contiene la elección del señor Carlos Alberto Román Ochoa como alcalde del municipio de Girón - Santander para el periodo constitucional 2020-2023” (destacado y subrayado fuera de texto).
Posteriormente, en sentencia del 1 de julio de 2021 la Sección estableció las siguientes subreglas relevantes frente a casos en materia de doble militancia y candidatos de coalición: “207. Varias conclusiones pueden extraerse del anterior recuento jurisprudencial, de las cuales para el caso de autos se destacan las siguientes: Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Respecto del candidato de coalición puede distinguirse, la colectividad de origen, esto es, en la que se encuentra afiliado, de aquellas que respaldan de manera coaligada su aspiración electoral para un cargo determinado76. 2. En atención a que las coaliciones están permitidas por el ordenamiento jurídico, no constituye un hecho constitutivo de doble militancia, que una candidatura se inscriba con el respaldo de varias agrupaciones políticas77. 3.
La prohibición de doble militancia se predica sin distinción, sin excepción, respecto de quienes aspiren a ser elegidos en cualquier cargo de elección popular, incluidos los candidatos a la presidencia y vicepresidencia de la República78, los que hicieron uso del derecho personal de que trata el artículo 112 Superior79 y los que en virtud de una coalición inscribieron su candidatura y adelantaron una campaña electoral80. 4.
La exigencia de no incurrir en alguna de las modalidades de la prohibición de doble militancia, que también es aplicable a los candidatos de coalición, deviene de la Constitución (art.107) y la ley (arts. 2 y 7 de la Ley 1475 de 2011)81, por lo que “el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan esta figura como causal de inelegibilidad es el legislador”, de manera tal que los pactos de las agrupaciones políticas tendientes a limitar o precisar su alcance carecen de validez82.
En este punto se insiste, los candidatos de coalición como (I) ciudadanos que (II) que aspiran a ser elegidos en cargos de elección popular, les resulta plenamente aplicable el inciso 2° del artículo 107 de la Constitución Política, en cuanto prescribe de manera categórica que “en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”, regla que es reproducida y desarrollada por el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, al indicar que quienes “aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”, exigencias que deben interpretarse de manera armónica con el artículo 29 de la misma ley, que da cuenta que los candidatos de coalición son en primer lugar, de la agrupación política en la que militan, pero también de los demás miembros de la coalición e incluso de los partidos y movimientos políticos que se adhieran o apoyen su candidatura. 76 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad.
Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00775-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00088-00 y 11001-03-28-000-2014-00090-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00.. 77 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad.
Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00775-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00088-00 y 11001-03-28-000-2014-00090-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00. 78 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00088-00 y 11001-03-28-000-2014- 00090-00.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00077-00. 79 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de abril de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00074-00. 80 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000- 2019-00075-00 acumulado. 81 Ibidem. 82 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33-003-2019-00368-01.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por esta razón, la jurisprudencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado nunca ha excluido a las coaliciones de la prohibición de doble militancia, por lo que se ha emprendido el análisis de fondo de los casos planteados, a efectos de precisar si durante la campaña electoral se presentó o no el apoyo denunciado, porque en caso afirmativo debe declararse la nulidad del acto de elección y, de lo contrario deben negarse las pretensiones de la demanda. 5.
En virtud de la interpretación sistemática de los artículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, un candidato de coalición en primera medida se debe a la organización política en la que milita y luego a las colectividades que apoyan su candidatura por coalición o adhesión, por ello, en su intención de manifestar apoyo a otros candidatos, (I) lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, y (II) en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos que hacen parte de la coalición o de los que militan en las colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición), (III) sin establecer entre unos u otros83 algún grado de preferencia84. 6.
La conducta prohibida, en materia de doble militancia, en la modalidad de apoyo, que también se aplica para los candidatos de coalición, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular85.” Acorde con el recuento anterior, recuerda la Sala que uno de los fines propios de la prohibición de la doble militancia consiste en asegurar que los candidatos apoyen en primer lugar, las aspiraciones de las personas que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, y en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos que hacen parte de la coalición. Esta conclusión se ajusta a la realidad de los escenarios típicos u ordinarios de las elecciones por voto popular en Colombia, pues, en tales jornadas, los ciudadanos pueden participar en la elección de varios cargos y corporaciones públicas de manera simultánea, sin que las organizaciones políticas se encuentren imposibilitadas para participar en cada uno de dichos escenarios con un candidato o lista propios o mediante acuerdos de coalición que no coincidan entre sí. 2.5.4.
En cuanto a que se desconoce el principio de “reserva constitucional” por cuanto las consecuencias jurídicas establecidas por el legislador en la Ley 1437 de 2011 como las establecidas en la Ley 1475 de 2011, son inaplicables, “en tanto y cuanto las mismas, no tienen un origen constitucional, tienen un origen legal, y tienen un contenido restrictivo que impiden el ejercicio de la función pública de Senador de la Republica, lo cual a la luz del principio de supremacía constitucional e interpretación restrictiva son atentatorias de las garantías fundamentales de mi poderdante.” Recuerda la Sección que la nulidad del acto electoral por doble militancia responde al principio de legalidad, en tanto se encuentra debidamente consagrada en el ordenamiento jurídico, como fue señalado previamente, en el numeral 8º del 83 Esto es, entre los candidatos de las agrupaciones que hacen parte de la coalición y los que pertenecen a las colectividades que se adhieren o apoyan la campaña del candidato de coalición. 84 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado. 85 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de agosto de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00088-00.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 51 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1475 de la misma anualidad.
De otra parte, como fue reconocido por la Corte Constitucional, esta figura tiene una finalidad que se acompasa con el ordenamiento interno, e incluso, con la “necesidad en una sociedad democrática”, en tanto se trata de una limitante a los derechos políticos, que buscan armonizar dichas libertades con el fin de evitar el personalismo en el ejercicio de la actividad proselitista, que en últimas, deviene en un desconocimiento de la confianza depositada por el electorado en un determinado proyecto político86.
Esta Sección ha señalado que: “(…) Cabe destacar, que en el caso del ordenamiento jurídico colombiano, tanto la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado87 como la de la Corte Constitucional88, han establecido de manera unívoca que el objeto de protección de la prohibición de doble militancia se dirige, no solo a favor de las organizaciones políticas, sino, sobre todo, a la sociedad y la profundidad y eficacia del sistema democrático, que son los que se benefician de las medidas de fortalecimiento de las agrupaciones políticas, porque si a través de la disciplina de la política partidista y otros elementos que conforman el sistema jurídico en materia de democracia, la sociedad recibe de esa forma un mensaje cada vez más claro del sistema, los asociados pueden tener un parámetro claro de la opción con la que se identifican y, por lo mismo, ejercerán sus derechos políticos en condiciones reales de libertad.”89 Sin duda alguna, la prohibición de la doble militancia, es una restricción genérica que busca mantener la vigencia de nuestro sistema político democrático, por lo que adquiere una importancia mayúscula, que debe ser observada como herramienta de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, por expreso 86 Corte Constitucional.
Sentencia C-490 del 2011. 87 Cfr. con las sentencias del 7 de febrero de 2013, del Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Susana Buitrago Valencia, radicados con los números 52001-23-31-000-2011-00666-01, 68001- 23-31-000-2011-00998-01, 08001-23-31-000-2011-01466-01 Y 13001-23-31-000-2012-00026-01, en las cuales la Sección recogió una posición que sobre el tema de la doble militancia había sostenido con anterioridad y acogió una nueva posición en el siguiente sentido: “La Sala deja sentado que replantea la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección y adopta una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, al fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y respecto de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto) 88 Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Señaló la Corte: “Si bien la fijación de un régimen jurídico tendiente a proscribir la doble militancia constituyó una de las herramientas planteadas por el Acto Legislativo 1 de 2003, y reforzada por la reforma constitucional de 2009, tendiente a fortalecer los partidos y movimientos políticos, a través de la exigibilidad de la disciplina de sus integrantes y la imposición correlativa de sanciones ante el incumplimiento de los deberes de pertenencia a la agrupación correspondiente; es la prohibición de la doble militancia política, una limitación de raigambre constitucional al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas, en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o al cargo de elección popular.
Por lo mismo que, de acuerdo con lo regulado por el inciso tercero y cuarto del artículo 108 C.P., tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica como sin ella están habilitadas para presentar candidatos a elecciones, las segundas supeditadas al apoyo ciudadano a través de firmas, y siendo uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política”.
(Negrillas fuera del texto) 89 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de diciembre del 2021. Radicación 19001- 23-33-003-2019-00368-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mandato Constitucional, cuyo fin último es eliminar el personalismo y aumentar los estándares de disciplina de sus miembros e integrantes, aplicable a todos aquellos elegidos por voto popular, sin distinción alguna.
Resulta pertinente recordar lo señalado por la Sala en el auto del 2 de marzo de 202390, en el que se le resolvió a la parte demanda este mismo alegato: “debido a que el demandando en su escrito de impugnación de manera recurrente hace referencia a la sentencia C-015 de 2004, en cuanto señala que para los congresistas y el presidente de la República la Constitución estableció un sistema cerrado de inhabilidades, por lo que no se facultó al legislador para prever nuevas causales en la materia, vale la pena recordar, que la doble militancia no es una inhabilidad, sino una prohibición, una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.).
Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular”91 123.
Por lo anterior, resulta incorrecto que la parte demandada pretenda trasladar el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia a las causales de inhabilidad para los referidos cargos, a la prohibición constitucional y legal de doble militancia, que se ha considerado por esta Corporación y por la Corte Constitucional, es plenamente aplicable a quienes aspiren al Congreso o a la Presidencia de la República.
Así lo indicó aquélla en el fallo SU-209 de 2021, al revisar la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado92, en la que destacó que las normas que la consagran no efectuaron distinción alguna para considerar que es válido excluir de su aplicación a las más altas dignidades del país. La mentada providencia recordó, lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-209 del 1° de julio de 2021, al ser pertinente frente al reparo del demandado, dirigido a excluir a los senadores y al presidente de la República del desarrollo legal (Ley 1475 de 2011) de la prohibición de doble militancia, al respecto se indicó: “Esta figura, como se indicó anteriormente y como lo explicó el Consejo de Estado en la providencia del 25 de abril de 2019, está contemplada en el artículo 107 de la Constitución y desarrollada en el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.
Y, además, constituye una causal autónoma de nulidad electoral, según el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. En otras palabras, de conformidad con las normas superiores y estatutarias que regulan la materia, el Consejo de Estado consideró que la prohibición de doble militancia no es, en estricto rigor jurídico, una causal de inhabilidad, sino una causal de nulidad electoral.
(…) Es en este contexto que se entiende analizada la situación de la demandante y no, como equivocadamente se asume por ella, dentro del ámbito de las inhabilidades para ocupar los cargos de presidente y vicepresidente de la República. Al respecto, la sentencia es clara al señalar expresamente que la discusión no se centraba en si se incurrió o no en una inhabilidad, sino en si se 90 Dentro del radicado 2022-00271-00.
M.P. Rocío Araújo Oñate. 91 Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2011, concepto reiterado por el misma Corte en el fallo SU-209 de 2021. 92 74 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de abril de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 1100103-28-000-2018-00074-00 Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 53 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co había violado o no la prohibición de doble militancia al momento de la inscripción de la congresista a las elecciones a la vicepresidencia. Ahora bien, en esta providencia también se reconoció que la candidata había accedido a una curul en la Cámara de Representantes en virtud del derecho personal contemplado en el artículo 112 de la Constitución Política, es decir, por haber ocupado el segundo lugar en las pasadas elecciones presidenciales.
Sin embargo, el Tribunal analizó si esta prerrogativa constituía una excepción a esta causal de anulación, concluyendo que no. Lo anterior, porque las normas constitucionales y legales no contemplaban excepción alguna. Por lo tanto, tampoco es cierto que el Consejo de Estado no hubiera tenido en cuenta esta situación. (…) De conformidad con esta norma (art. 2 de la Ley 1473 de 2011), es claro que esta prohibición cobija tanto a miembros de corporaciones públicas como a los que ocupan cargos de elección popular y a los candidatos que aspiren a ellos.
Además, tal prohibición comprende la obligación en cabeza de los candidatos de renunciar al cargo dentro del período allí indicado. En el asunto de la referencia, la ciudadana Robledo había resultado electa como representante a la cámara y ostentaba esta curul al momento de la inscripción como candidata a la vicepresidencia. En este punto, también es pertinente establecer que, en las reformas constitucionales del artículo 107 superior, no se evidencia la intención del Legislador de excluir alguna situación de la prohibición general de doble militancia. (…) Al respecto y atendiendo las razones expuestas por la demandante para alegar que la decisión demandada es contraria a la Carta Política, considera la Corte que el derecho personal contemplado en el artículo 112 superior no tiene carácter absoluto y una interpretación en tal sentido también involucraría una vulneración directa de la Constitución. Además, es claro que: (i) la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 107 tiene el mismo nivel jerárquico que el citado derecho personal y (ii) la prohibición está estrechamente ligada con la vigencia del principio democrático representativo.
En primer lugar, la Carta Política no la contempla y de conformidad con las reglas generales de interpretación no es viable hacer excepciones donde la Constitución no lo ha previsto. En segundo lugar, aceptar que en eventos como el analizado, en los que se aspira a los cargos de presidente y vicepresidente de la República, no opera la prohibición de la doble militancia frustraría el objetivo del constituyente al modificar el mencionado artículo 107, es decir, la despersonalización de la política, como se explicó en las consideraciones sobre esta materia.
En ese escenario, que los miembros elegidos de corporaciones públicas o los directivos de los partidos y movimientos políticos actúen de manera individual y opten por partidos o movimientos diferentes por los cuales fueron electos no es compatible con la Constitución. Pues como se indicó, estos ciudadanos representan los objetivos programáticos, los principios ideológicos y las decisiones políticas internas democráticamente adoptadas por los partidos y movimientos políticos a los que pertenecen y, en virtud de dicha representación y de su adscripción a tales parámetros, obtienen el respaldo electoral entre los ciudadanos”93 (destacado fuera de texto).
En consonancia con lo expuesto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han reconocido la posibilidad de suspender provisionalmente o anular los actos de elección popular, sin distinción alguna de la condición de los cargos involucrados, cuando se advierte la infracción de las normas que proscriben la doble militancia, 93 Corte Constitucional, sentencia SU-209 del 1° de julio de 2021, M.P Cristina Pardo Schlesinger Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 54 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más aún, cuando la anterior situación fue consagrada en el numeral 8° del artículo 275 de la 1437 de 2011 como una casual especial de nulidad electoral.
Se recuerda que, con anterioridad a este artículo, la Sección ya había la posibilidad de declarar la nulidad de una elección por desconocimiento de las normas relativas a la doble militancia. De una parte, se argumentó que no era posible nulitar los actos controvertidos, porque aquéllas no preveían tal posibilidad, pero de otra, se estimó que no se requería tal habilitación de manera especial, pues la infracción de las normas superiores por excelencia es la causal de anulación de los actos administrativos, también aplicable a los electorales94.
“127. Se trae a colación la referida discusión95, porque tanto con anterioridad como con posterioridad a que el legislador consagrara expresamente que incurrir en doble militancia constituye una causal especial de nulidad electoral, la justificación de tal consecuencia es que no puede mantenerse la validez de una elección que estuvo precedida de la infracción de normas superiores, en este caso, de rango constitucional y estatutario, que prohíben la doble militancia, de manera que constatada tal violación lo lógico es que se permita la suspensión provisional o anulación del acto electoral. 128.
En ese orden de ideas, sin perjuicio de lo que se determine en el transcurso del proceso, en especial en la sentencia, el hecho que a partir de una ley ordinaria como la 1437 de 2011, exista la posibilidad de suspender provisionalmente o anular el acto electoral cuando se evidencia que el elegido con anterioridad incurrió en doble militancia, no constituye una extralimitación del legislador ordinario.
Por el contrario, es un reconocimiento lógico y válido de las normas que a nivel constitucional y estatutario consagraron la referida prohibición con el fin de fortalecer la disciplina partidista, el régimen de bancadas y el sistema democrático, motivo por el cual, lo que resultaría adverso a la coherencia del ordenamiento jurídico, sería permitir que un acto opuesto a normas superiores continúe produciendo efectos. 129.
De otra parte, como lo señala el mismo demandado al citar la sentencia C015 de 2020 de la Corte Constitucional, “la normatividad que regula los procedimientos, por regla general, no tiene reserva de ley estatutaria, pese a que estén relacionados con el ejercicio de derechos fundamentales. Sin embargo, la jurisprudencia ha identificado algunas situaciones en que la reglamentación de un procedimiento debe ser objeto de los trámites cualificados de las leyes estatutarias, a saber: i) la normatividad abarca el ejercicio de un derecho fundamental de forma integral, sistemática y completa; o ii) los enunciados legales tienen la función de restringir, limitar o proteger derechos fundamentales”. 130.
En este caso, se tiene que la Ley 1437 de 2011 es una legislación de carácter procesal, que permite la suspensión provisional o anulación de actos electorales por el desconocimiento de las normas de doble militancia, lo que está relacionado con el ejercicio de derechos políticos. Sin embargo, a juicio de la Sala al consagrase tal alternativa no se advierte que se haya efectuado un desarrollo integral, sistemático y completo de aquéllos, tampoco que su fin esencial sea restringir, limitar o proteger derechos fundamentales, sino simplemente, prever consecuencias naturales, lógicas y obvias de la infracción de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, que sí se ocuparon de definir el núcleo esencial de tales derechos y que de manera pormenorizada establecieron en qué consiste y a quién se aplica la prohibición de doble militancia. 131.
Es más, aceptar el razonamiento del recurrente, implicaría predicar que son contrarias a la reserva de ley estatutaria, todos los artículos de la Ley 1437 de 2011 94 Consejo de estado. Sección Quinta, sentencia del 2 de marzo de 2023, radicado 2022-00271-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 95 Sobre la referida discusión ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-31-000-2011-00775-02 Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 55 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atinentes al medio de control de nulidad electoral, porque en virtud de ellos pueden restringirse derechos políticos, aunque se itera, su fin no constituyó desarrollar aspectos esenciales de éstos, sino establecer las reglas adjetivas básicas para que se controvierta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la validez y eficacia de los actos electorales.” 96 Pues bien, al no haber traído argumentos nuevos, la Sala reitera que no son de recibo las razones expuestas por el demandado para inaplicar de la Ley 1437 de 2011 y los artículos relativos a la suspensión provisional y anulación de los actos electorales, por el supuesto desconocimiento de los asuntos objeto de materia de ley estatutaria. 2.5.5.
Con relación a la supuesta “violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica” La Sala no encuentra razones para considerar que la anulación del acto de elección por voto popular al encontrarse acreditada la doble militancia por apoyo, es contraria a los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, al presuntamente constituir una limitación desproporcionada a los derechos políticos.
El artículo 23.1 del mencionado instrumento internacional señala: “Artículo 23 Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país” La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el importante papel que tienen dichas garantías en el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político97, lo que les otorga la condición de fundamentales y de especial protección por parte de los Estados98.
Sin embargo, es de reconocer que estas pueden ser objeto de limitaciones, que incluso, van más allá de las establecidas en el numeral 2º del mencionado artículo 23. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Castañeda Gutman Vs. México de 6 de agosto de 2008, en el marco de un proceso contencioso en el que la candidatura de la parte actora a la presidencia de ese país se había visto truncada al impedírsele su inscripción, por cuanto no fue avalado por ningún partido político: “161.
Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos 96 Ibidem 97 Corte IDH.
Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. 98 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 56 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención. (…) 175.
La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención y procederá a analizar, a la luz de los mismos, el requisito legal bajo examen en el presente caso. a) Legalidad de la medida; (…) b) Finalidad de la medida restrictiva; (…) c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Más aún, con la mencionada prohibición se buscó proteger la soberanía popular, toda vez que quien incurre en la práctica de doble militancia afecta dicho principio, ya que la obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad democrática de los electores, lo que implica que quien apoya a un candidato distinto al de su colectividad no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval del partido en el cual se encuentra inscrito99.
Bajo estas consideraciones, la modalidad de apoyo respecto de quien aspira a un cargo por elección popular y el efecto que la configuración de aquella tiene frente al acto de elección, deviene en una medida idónea para el cumplimiento de la finalidad legítima de la doble militancia. En este punto, es necesario resaltar que en sentencia de unificación del 7 de junio del 2016100, esta Sección señaló que, en materia del derecho electoral, no es posible supeditar su eficacia al extremo de los derechos del elegido, pues el acto electoral es el reflejo del derecho del elector, el cual debe ser protegido por la jurisdicción con sus decisiones, en aplicación de los principios pro hominun (pro humanidad) pro electoratem (electorado) pro sufragium (electores), los cuales se garantizan con la aplicación efectiva de la doble militancia en todas sus modalidades101.
Conforme con lo dicho, es procedente señalar que no se evidencian razones para considerar que la prohibición de doble militancia respecto de los aspirantes a cargos de elección popular y de sus efectos frente a la legalidad del acto de elección, puedan ser contrarios a la Constitución Política o la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.5.6.
Respecto al argumento de la parte demandada consistente en la supuesta desnaturalización de la figura de coalición política, es necesario recordar que el legislador definió en los artículos 5, 7, 29, 32 y 35 de la Ley Estatutaria 1475 de 99 Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 100 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 101 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de diciembre del 2021. Radicación 19001- 23-33-003-2019-00368-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 57 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, las reglas de conformación, inscripción y funcionamiento de las candidaturas de la coalición102, Dentro de ellas, estableció que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos podrán coaligarse para inscribir candidatos a cargos uninominales103 y corporaciones públicas104.
Para el efecto precisó que, podrán realizar consultas interpartidistas105 o designar directamente al candidato106. Sobre esta norma, la Corte Constitucional al realizar la revisión de constitucionalidad, en la sentencia C-490 de 2011, sostuvo: “(…) “A partir de los parámetros constitucionales y jurisprudenciales así establecidos para el análisis del contenido del artículo 29 de la Ley Estatutaria objeto de revisión, encuentra la Corte que su contenido es compatible con la Constitución. De una parte, encuentra la Corte que las coaliciones constituyen mecanismos estratégicos que cuentan con el aval constitucional, para ser aplicados en los procesos de escogencia de candidatos (Art. 107 C.P.), comoquiera que constituyen una expresión del libre ejercicio del derecho de participación y de postulación política.
De otra parte, la norma bajo examen reitera la exigencia constitucional de listas 102 A continuación, se transcribe el texto completo del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, por ser el que desarrolla de manera específica y amplia las candidaturas de coalición: “ARTÍCULO
29. CANDIDATOS DE COALICIÓN. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella.
Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición. En el caso de las campañas presidenciales también formarán parte de la coalición los partidos y movimientos políticos que públicamente manifiesten su apoyo al candidato.
En el formulario de inscripción se indicarán los partidos y movimientos que integran la coalición y la filiación política de los candidatos.
PARÁGRAFO 1 o. Antes de la inscripción del candidato, la coalición debe haber determinado los siguientes aspectos; mecanismo mediante el cual se efectúa la designación del candidato, el programa que va a presentar el candidato a gobernador o alcalde, el mecanismo mediante el cual se financiará la campaña y cómo se distribuirá entre los distintos partidos y movimientos que conforman la coalición la reposición estatal de los gastos, así como los sistemas de publicidad y auditoría interna.
Igualmente deberán determinar el mecanismo mediante el cual formarán la terna en los casos en que hubiere lugar a reemplazar al elegido.
PARÁGRAFO 2 o. La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición.
PARÁGRAFO 3 o. <Ver Notas del Editor> <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.
No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.” 103 Artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. 104 Artículo 5 de la Ley 1475 de 2011. 105 Artículo 5 de la Ley 1475 de 2011. 106 Artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 58 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co únicas en procesos de elección popular, en este caso para cargos uninominales provistos mediante este mecanismo, con la que se propende por garantizar mayor legitimidad a través del más amplio respaldo popular al candidato que resulte elegido en la contienda electoral.
El establecimiento de unos acuerdos básicos entre los partidos y movimientos políticos concurrentes, sobre aspectos fundamentales de la asociación estratégica establecida, constituye un desarrollo de la libertad organizativa interna de los partidos y movimientos políticos en el marco de la autonomía que les reconoce la Constitución; constituyen así los mismos elementos fundamentales de los procesos democráticos, y un factor que propende por la transparencia, la objetividad y la equidad en la administración de la empresa electoral conjunta.
El carácter vinculante del acuerdo realizado entre las diferentes fuerzas políticas y/o ciudadanas coaligadas con propósitos electorales, es un predicado del principio de autonomía de los movimientos y partidos políticos, así como garantía de seriedad de este tipo de consensos estratégicos protegidos por la Constitución. En tanto que la inclusión en los formularios de inscripción de los partidos y movimientos que integran la coalición, así como la filiación política de los candidatos, protege la libertad del elector. ” (Negrillas fuera del texto original) Por su parte, esta Sección, al referirse a las coaliciones políticas explicó107: “(…) En el ordenamiento jurídico colombiano a pesar de no estar definido el concepto como tal de coalición, existe mención de la figura en la legislación desde la promulgación de la Ley 130 de 1994 "Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones", que en cuanto a las reglas de financiación estatal de campañas, establece que para las coaliciones de partidos o movimientos se debe determinar previamente la forma de distribución de los aportes estatales a la campaña, (…) Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección entendió como la definición de coalición, la consagrada, aunque no explícitamente, en el artículo 9º de la misma Ley 130 de 1994, cuando se refiere a las asociaciones de todo orden y textualmente al resolver sobre el reemplazo de un alcalde elegido por una coalición indicó: “Cuando varios partidos o movimientos políticos o sociales se unen para obtener mayores ventajas electorales, conformando las comúnmente denominadas coaliciones, estaremos en presencia de las " asociaciones de todo orden "que resuelvan constituirse en movimientos políticos, las cuales están autorizadas a presentar candidatos, de conformidad con el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 130 de 1994, que dispone al efecto: "Las asociaciones de todo orden, (incluidos los partidos y movimientos políticos, como parece obvio) que por decisión de su Asamblea General resuelvan constituirse en movimientos u organismos sociales, y los grupos de ciudadanos … también podrán postular candidato.
Para la Sala la norma transcrita regula, en forma más o menos explícita, el fenómeno de las coaliciones, por lo menos en cuanto a su conformación108” (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, la Ley 996 de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, señala en el artículo 7º la posibilidad de establecer alianzas para la inscripción de candidatos a Presidente de la República (…).” 107 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 21 de julio de 2016. Expediente 05001-23- 33-000-2015-02451-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 108 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 2406. M.P. Reynaldo Chavarro Buriticá. Actor: Carlos Luis Dávila Rosas; sentencia del 4 de septiembre de 2000. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 59 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, esta Corporación ha entendido el concepto de coalición “como la decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político e indicó que de conformidad con la Constitución Política, específicamente con las reformas establecidas en los Actos legislativos 01 de 2003 y 2009, estas pueden darse antes o después de las elecciones109”.
Así mismo ha dicho que “(i) las coaliciones y alianzas se toman como equivalentes en el ordenamiento jurídico interno, (ii) las mismas se pueden realizar con fines pre- electorales y post-electorales, (iii) el requisito fundamental es el acuerdo de voluntades entre las organizaciones políticas, (iv) se requiere que la inscripción sea avalada si la coalición o alianza se surte únicamente entre partidos y movimientos políticos con personería jurídica, pero sí de la misma participa un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos es viable que la inscripción se haga por firmas con la garantía de seriedad, y (v) ninguno de los coaligados puede inscribir, por separado, otra lista o candidato para el mismo certamen electoral110”.
Ahora bien, respecto del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, en sentencia del 25 de agosto de 2016111, esta Sala explicó: “(…) De conformidad con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, normativa que regula la inscripción de candidaturas en coalición, se tiene que los partidos y movimientos políticos con o sin personería jurídica, así como los grupos significativos de ciudadanos que pretendan inscribir candidatos en coalición deben tener en cuenta los siguientes requisitos: 1.
Que se trate de un cargo uninominal, esto es Presidente, Gobernador o Alcalde112. 2. Como requisito previo a la inscripción la coalición debe haber determinado los siguientes aspectos; (i) mecanismo mediante el cual se efectúa la designación del candidato, (ii) el programa que va a presentar el candidato a gobernador o alcalde, (iii) el mecanismo mediante el cual se financiará la campaña y cómo se distribuirá entre los distintos partidos y movimientos que conforman la coalición la reposición estatal de los gastos, (iv) los sistemas de publicidad y auditoría interna, (v) deberán determinar el mecanismo mediante el cual formarán la terna en los casos en que hubiere lugar a reemplazar al elegido. 3.
Al momento de la inscripción, en el formulario de inscripción (E-6), se debe dejar claro las agrupaciones políticas que integran la coalición y la filiación política del candidato. 4. La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición.” (Negrillas fuera del texto original).
En cuanto a la coaliciones para presentar listas de candidatos para corporaciones públicas, la Sala ha considerado estas exigencias establecidas en el artículo 262 de la Constitución: i) los titulares de este derecho son los partidos y movimientos 109 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 21 de julio de 2016. Expediente 05001-23- 33-000-2015-02451-01.
M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 110 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 250002331000201100775-02. Actor: Manuel Guillermo Suescún Basto. sentencia 12 de septiembre de 2013. 111 Consejo de Estado. Sección Quinta del Consejo de Estado, Sentencia del 25 de agosto de 2016 (expd. 05001233300020150257901), MP Rocío Araújo Oñate. 112 En relación con este punto, como consecuencia de la modificación constitucional, esta Corporación cambió su posición y admitió que sea para cargos de corporaciones públicas.
Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 60 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co políticos con personería jurídica y ii) estos deben haber obtenido una votación de hasta el 15% de los votos válidos de la respectiva circunscripción113.
Al respecto, ha señalado que, si bien la inscripción de candidatos de coalición a corporaciones públicas no ha sido regulada por el legislador de manera integral, como en el caso de los cargos uninominales, las condiciones constitucionales señaladas en precedencia son “directas, claras y expresas”114. Por lo que, se “impone [la] obediencia e implementación directa de la Constitución Política, sin esperar intermediarios legislativos, dando apertura a (…) la prelación de los derechos fundamentales políticos sobre la ausencia u omisión legislativa, esgrimida o argüida en más de las veces, como justificativo para aplicar la figura o contenido constitucional”115.
En síntesis, la Constitución reconoce a las coaliciones políticas como una modalidad de postulación para las elecciones de cargos uninominales y corporaciones públicas. Con su incorporación al sistema electoral, se buscó que las campañas tuvieran un respaldo popular amplio y demostrado mediante la generación de estrategias que promovieran el consenso entre partidos y movimientos políticos fuertes.
Ahora bien, teniendo claro la normativa que rige la materia y lo señalado por la jurisprudencia, la Sala recuerda que, así haya una coalición, el candidato que se inscribe debe pertenecer a un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. En este punto se precisa que si bien la norma que regula la doble militancia no menciona aquellos casos en los que los candidatos se presentan por coaliciones, lo cierto es que como se explicó en precedencia, cualquier persona que se inscriba debe hacerlo como miembro de un partido, movimiento, o grupo significativo de ciudadanos que lo respalde, independientemente si ese partido o movimiento se coaliga o no, razón por la que norma de doble militancia opera plenamente.
Revisado el acuerdo de coalición suscrito por los partidos y movimientos que integraron el Pacto Histórico para el Senado de la República, se evidencia que el objeto del mismo es inscribir una lista cerrada a dicha corporación, recordando siempre que el aval lo otorga el partido de origen de cada candidato: 113 Consejo de Estado. Sección Quinta del Consejo de Estado, Sentencias del 27 de octubre de 2021 (expd. 76001-23-33-000-2020-00002-02) y del 13 de diciembre de 2018 (expd. 11001-03-28- 000-2018-00019-00), MP Rocío Araújo Oñate. 114 Consejo de Estado.
Sección Quinta del Consejo de Estado, Sentencia del 2 de mayo de 2019 (expd. 11001-03-28-000-2018-00132-00 AC), MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Cfr. Resolución n.° 2151 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, «[p]or medio de la cual se dictan algunas medidas operativas para la implementación de las listas de candidatos en coalición para corporaciones públicas». 115 Ibidem.
Al respecto, también se puede ver Consejo de Estado. Sección Quinta del Consejo de Estado, Sentencia del 23 de octubre de 2019 (expd. 11001-03-28-000-2019-00013-00), MP Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 61 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, se suscribió otro acuerdo de coalición del Pacto Histórico a la Cámara de Representantes, en este caso, concretamente a la circunscripción territorial de Boyacá, y los partidos y movimiento que integraron dicha alianza acordaron competir entre sí, por lo que, decidieron inscribir su lista con voto preferente, dando la oportunidad al electorado de elegir un representante entre los 6 candidato inscritos, cada uno avalado por partido o movimiento diferente: Es este punto la Sala precisa que si bien las dos coaliciones se llaman igual y tienen los mismos integrantes, no son la misma, pues se suscribieron con fines diferentes una para Senado y otra para la Cámara de Representantes de Boyacá, en la primera se prefirió la lista cerrada y en la otra la de voto preferente.
Lo anterior es relevante, pues al inscribir la lista de Cámara por Boyacá de forma preferente abrieron la oportunidad de que el elector eligiera entre 6 candidatos, donde si bien estaban inscritos por una coalición, cada uno tenía un partido de origen diferente y es por esto que el demandado en su intención de apoyar otra candidatura, no podía desconocer que la colectividad a la que pertenece (MAIS) Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 62 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía aspirante propio que competía con los demás, incluidos los de otras agrupaciones que hacían parte del Pacto Histórico, por lo que existía un deber de fidelidad con aquélla y era totalmente exigible la obligación de respetar la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.
Lo anterior en especial, cuando la jurisprudencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la señalada restricción aplica sin excepción ni distinción a todas las personas que aspiren a cargo de elección popular, que el ordenamiento jurídico no permite asimilar partidos y movimientos políticos a coaliciones y mucho menos que por éstas dejan de existir los primeros o que sus miembros ya no tienen una obligación de fidelidad con las colectividades de origen.
Añádase a lo expuesto, que el hecho de que el demandado fuera uno de los candidatos inscritos en virtud de la coalición para el Senado de la República, no lo habilitaba para considerar que respecto otra coalición distinta para la Cámara de Representantes, podía efectuar sin reparo alguno manifestaciones de respaldo a cualquiera de los candidatos del Pacto Histórico para la segunda corporación. Lo anterior aunado, a que como lo ha precisado esta Sección, a propósito del contenido de las decisiones que adoptan en ejercicio de su autonomía los partidos, por ejemplo, la suscripción de coaliciones, “no le es permitido a las colectividades políticas desconocer los mandatos Superiores o estatutarios, que fijan límites a su autonomía, toda vez que éstos son imperativos y de forzoso cumplimiento, por el fin que protegen contenido en la Constitución Política cuya motivación es el fortalecimiento de la democracia”, por lo que decisiones que sean contrarias a los preceptos superiores “carece(n) de toda eficacia jurídica para los efectos específicos de servir de parámetro normativo”116 2.5.7.
En cuanto a la supuesta caducidad de la acción, se reitera que dicha excepción fue estudiada y negada en la oportunidad procesal correspondiente, mediante auto del 30 de mayo de 2023, en donde se concluyó que la demanda fue presenta por la ventanilla virtual de Samai, el 1° de septiembre de 2022 a las 4:31pm, y también fue enviada al correo de la Secretaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 1° de septiembre de 2022 a las 3:58 pm.
Por lo que, al haberse radicado la demanda el día 1° de septiembre de 2022, resultaba forzoso concluir que fue presentada en el plazo previsto por el legislador, esto es, dentro del término de 30 días de que trata el artículo 164, ordinal 2, literal a) del CPACA. 2.5.8. Con relación a que se desconocen los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe porque los integrantes del Pacto Histórico consideraron que, por haberse presentado a la campaña electoral bajo el amparo de una coalición, podían respaldar las candidaturas de todos los integrantes de ésta, sin riesgo de incurrir en la prohibición de doble militancia. Manifestó que no sólo la validez de su elección sino la de varios integrantes del Pacto Histórico 116 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23- 33-003-2019-00368-01.
Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 1° de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 11001-03-28-000-2020-00018-00. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 63 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaría en riesgo, inclusive, la de quienes eventualmente los reemplacen de accederse a las pretensiones de las demandas que cursan en esta corporación. Adicionalmente, no es posible afirmar, sin sustento alguno, que todas las personas que se inscribieron en la lista cerrada del Pacto Histórico al Senado, hayan apoyado candidatos que no pertenecían a sus partidos de origen, pues será, en cada caso específico y en el trámite del proceso nulidad electoral, que se analice sí, como el demandado, los otros elegidos incurrieron o no en la prohibición de doble militancia bajo la modalidad de apoyo.
De otra parte, y más relevante aún, “el hecho de que el actor y otros ciudadanos eventualmente hubieren actuado con la convicción de que su proceder estaba acorde con el ordenamiento jurídico, esto es, que podían realizar manifestaciones de apoyo a cualquier integrante del Pacto Histórico sin incurrir en doble militancia, no es una circunstancia prevista por el ordenamiento jurídico como una excepción a la violación de las normas invocadas, por lo menos, a partir de la interpretación que se ha hecho de éstas en esta etapa de la controversia, sin perjuicio de lo que se defina en la sentencia”117.
Por lo anterior, tampoco hay lugar a considerar que se desconoce la buena fe, la confianza legítima ni la seguridad jurídica, en tanto ni la Constitución, la ley o la jurisprudencia prevén el trato excepcional que reclama el demandado, cuando se realiza el estudio de la prohibición de la doble militancia en la modalidad de apoyo. 2.5.9.
Finalmente, respecto a solitud de aplicación “jurisprudencia anunciada” en virtud del principio de la confianza legítima y la seguridad jurídica, como garantías implícitas del derecho a la buena fe, considera la Sala la que misma no es procedente que cuando el demandado realizó las conductas por las cuales se anulará su elección, la prohibición de doble militancia ya estaba regulada y en vigor mediante normas constitucionales y legales, a saber, el Acto Legislativo 01 de 2009 y la Ley 1475 de 2011, las que se encuentran vigentes y son claras respeto de sus consecuencias.
Como se precisó en el fallo del 1 de julio de 2022, no “hay lugar a considerar que esta es la primera vez que se aplican a los candidatos de coalición las normas relativas a la prohibición de incurrir en doble militancia, o que esta Corporación nunca ha anulado por la configuración de ésta una elección118, pues los criterios alrededor de la misma han sido reiterados en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y construidos a partir de los artículos 107 de la Constitución, 2, 7 y 29 de la Ley 1475 de 2011 y normas concordantes, que han tenido la oportunidad de conocer los ciudadanos que en los pasados comicios aspiraron a ocupar un cargo de elección popular, respecto de quienes sin distinción se ha indicado que pueden incurrir en la referida causal de inelegibilidad”119. 117 Consejo de estado.
Sección Quinta, sentencia del 2 de marzo de 2023, radicado 2022-00271- 00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 118 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02. 119 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1º de julio de 2021, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00018-00, MP.
Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros y otros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República 2022–2026 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 (ppal.) 64 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, no hay lugar en aplicación de la figura de la jurisprudencia anunciada a negar las pretensiones de la demanda, pues se itera, con la presente decisión no se están establecido parámetros novedosos de interpretación sobre la doble militancia, por el contrario, en aplicación de los mismos se advierte la ilegalidad de la elección enjuiciada.
En conclusión, la elección del senador César Augusto Pachón Achury, periodo 2022-2026, será anulada, al haber sido probado que incurrió en la causal de nulidad de doble militancia pues el demandado brindó apoyo al señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representes para Boyacá, a pesar que para tales comicios la colectividad a la que pertenece el señor Pachón Achury, tenía aspirante propio, el señor José Giovany Pinzón Báez, a la Cámara antes señalada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la elección del señor César Augusto Pachón Achury, como senador de la República, periodo 2022-2026 contenida en el formulario E26-SEN del 19 de julio del 2022 y a la Resolución E3332 de la misma fecha.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.