05001233300020220038401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Demandados: Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia Temas: Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos/alcance Procedencia de la acción de tutela para proteger a los sujetos de especial protección constitucional/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) trabajo, iii) dignidad humana y iv) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 30 de marzo de 2022 proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 2 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, porque, a su juicio, el Juzgado al nombrar de la lista de elegibles, enviada por el Consejo Seccional, al señor Faruk Yanine Franco Vásquez en el cargo de Oficial Mayor que él ocupaba en provisionalidad dentro del Juzgado de la referencia, sin tener en cuenta su calidad de prepensionado y que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por estar “[…] padeciendo enfermedades de innegable gravedad […]”, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, laboró para el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías desde el 31 de octubre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2022, en calidad de Oficial Mayor en Provisionalidad. 4.

Precisó que, el 24 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia remitió al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías el Acuerdo CSJANTA22-13 de 7 de enero de 2022, “Por medio del cual se conforma lista de candidatos para proveer cargos de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado Municipal grado nominado (Código 260126) en la Rama Judicial Seccional Antioquia – Convocatoria 4”. 5.

Advirtió que, conforme el listado mencionado supra, el Juzgado de la referencia expidió la Resolución núm. 006 de 3 de febrero de 2022, mediante la cual nombró en propiedad en el cargo de Oficial Mayor al señor Faruk Yanine Franco Vásquez, acto notificado el 12 de febrero de 2022 y el cual le fue comunicado en la misma fecha. 3 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 6.

Expuso que, inconforme con dicha Resolución, el 13 de febrero de 2022, presentó recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados el 14 de febrero de 2022, en la medida en que el Juzgado consideró que “[…] dando cumplimiento con las reglas del concurso de méritos que, para proveer cargos en propiedad al interior de la Rama Judicial está establecida en la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de justicia, se designó al señor FARUK YANINE FRANCO VÁSQUEZ, por haber ocupado el primer lugar para desempeñar el cargo de oficial de la lista enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura en el mes de enero del corriente año. Normatividad que no contempla la interposición de recurso alguno; significando de igual manera, que esa posibilidad tampoco está prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 7.

Adujo que, el 14 de febrero de 2022, solicitó la revocatoria directa del acto administrativo, la cual también fue resuelta por el Juzgado de manera negativa a sus intereses, tras advertir que: “[…] Ahora comenzando con la primera pretensión debe precisársele al señor Echeverri Vélez que en atención a la solicitud de revocatoria directa, la misma no es procedente, al no ser esta la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Frente a la segunda, esto es, a la inquietud que desea se le despeje de los efectos jurídicos de la tantas veces referida resolución Nro. 006, lo invito para que lea la ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la cual rápidamente se extrae que la desvinculación de la persona que ocupa un cargo vacante en provisionalidad, opera a partir de la fecha inclusive en que se posesiona la persona nombrada y no a partir de la fecha en que se nombra, razón por la cual se le requiere al señor Echeverri Vélez, para que cumpla sus obligaciones laborales […]”. 8.

Manifestó que, el 9 de marzo de 2022, el señor Faruk Yanine Franco Vásquez tomó posesión en el cargo de Oficial Mayor. La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: 4 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez “[…] De manera respetuosa, solicito a los Respetables señores Magistrados que conozcan de esta demanda de tutela, que protejan mis derechos fundamentales: a la DOBLE PROTECCION (sic) LABORAL REFORZADA que hoy me cobija de un lado porque estoy próximo a pensionarme (DERECHO DE LOS PREPENSIONADO (sic)), y de otro, que estoy padeciendo enfermedades de innegable gravedad, especialmente respecto de la Columna Vertebral (DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA, POR GRAVE ENFERMEDAD QUE ME DEJA EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA); los derechos al MINIMO (sic) VITAL, LA SEGURIDAD SOCIAL, LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, Y CONEXOS).

Igualmente se proteja el DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. Que en consecuencia, 1).- se DECLARE que la RESOLUCION (sic) 006 DEL 3 DE FEBRERO DEL 2022, mediante la cual se nombra OFICIAL MAYOR en propiedad del JUZGADO SEPTIMO (sic) PENAL MUNICIPAL CON FUNCION (sic) DE CONTROL DE GARANTIAS (sic) DE MEDELLIN (sic), cuya titular es la doctora CONSUELO CERVERA CERVERA, viola mis derechos fundamentales, ya invocados, y que por lo tanto sea REVOCADA la misma. 2).- Se le ordene a la Dra. CERVERA CERVERA reintegrarme inmediatamente al CARGO DE OFICIAL MAYOR EN PROVISIONALIDAD, cargo que deberá respetarse hasta tanto logre los requisitos para pensionarme y extenderse hasta el momento en que el Honorable Tribunal Superior de Medellín resuelva en segunda instancia la demanda de NULIDAD DEL TRASLADO A PORVERNIR, y por ende COLPENSIONES entre a responder por pensión de vejez. 3).- Se analice el tema de la indemnización por cuanto que no se tuvo en cuenta al MINISTERIO DE TRABAJO.4).- Se Advierta a la señora Juez demandada que en virtud de lo ordenado en el fallo de tutela no podrá incurrir en conductas retaliatorias en contra del demandante. 5).- Se le ORDENE a la demandada que inmediatamente sea notificada del fallo respectivo, notifique al Departamento de Asuntos Laborales, mi reintegro el cual deberá surtir efectos desde el JUEVES 10 DE MARZO, y que por ello mi relación laboral con la Rama Judicial se entiende queda de manera ininterrumpida desde el 31 de octubre de 2012 hasta el momento en que yo logre materializar mi pensión de vejez […]”. 10.

Como fundamento de su solicitud expuso lo siguiente: “[…] Actualmente tengo 61 años cumplidos; los 62 años de edad los cumplo el próximo 29 de junio del 2022.

TERCERO: El 30 de junio de 2019 entre al grupo de PREPENSIONADOS. A principios del mes de julio la Doctora CONSUELO CERVERA CERVERA me pidió que llevara fotocopia de la cédula de ciudadanía ante el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, precisamente porque era consciente que a partir de dicha fecha me cobijaba tal derecho, el cual la Corte Constitucional ha determinado se convirtió en un DERECHO FUNDAMENTAL para dicho grupo, con miras a la protección de los derechos fundamentales que hoy invoco.

CUARTO: Desde años atrás vengo sufriendo enfermedades de importante relevancia, que en los últimos meses se han agudizado, especialmente problemas de columna vertebral considerados de INDOLE (sic) INCAPACITANTE. Como claramente podrán observar en el historial clínico que aporto, no solo padezco esa patología (COLAPSO VERTEBRAL PARCIAL A NIVEL L1, DISMINUCION (sic) DE ESPACIO ARTICULAR INTERVERTEBRAL L1-2, L4-5, CON ASPECTO DE DISCOPATIA, ESCLEROSIS INTERFACETARIA POSTERIOR L4-5L5- S1), hoy al parecer produce LUMBRIA AGUDA CON CIATICA, y otras patologías asociadas […]”. 5 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez […] “[…] Debo aclarar que a pesar de tantas dolencias, venía laborando con regularidad, con incapacidades esporádicas, esto es, cuando el problema se agudizaba y me impedía de una u otra forma la marcha […]”. […] “[…] SEPTIMO (sic): Precisamente por tales acontecimientos dialogue con mi jefa doctora CONSUELO CERVERA CERVERA, a quien le informe que había conversado con el Doctor ARCIERI, para ese entonces Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura, y a quien entere de mi situación en el JUZGADO SEPTIMO (sic) PENAL MUNICIPAL, en esas conversaciones quedó claro que: 1)- El Juez nominador era autónomo para nombrar de las listas enviadas para el cargo en propiedad. 2).- Que de todas maneras la señora Juez, en mi caso en concreto, podía apartarse de elegir de dichos listados, pero MOTIVANDO las razones por las cuales tomaba esa decisión, de lo cual debería enviar acto administrativo a esa instancia para anunciarlo en los listados correspondientes. 3).- Tome (sic) la decisión en escrito amplio de poner en contexto de mi situación al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, enviando misiva rotulada a nombre del Dr. ARCIERI, para que fuera tenida en cuenta, entre otras cosas porque el respetable Magistrado me indicó que ese era el procedimiento. 4).- La doctora CERVERA CERVERA me anunció que en el evento de que tales listados llegaran a su Despacho, independientemente de mi especial situación de DOBLE PROTECCION (sic) LABORAL REFORZADA, por temor a ser investigada disciplinariamente, acogería a quienes figuraban en el listado […]”. […] Respetados señores Magistrados, como se quiera que en los escritos de REPOSICION (sic) Y APELACION (sic), REVOCATORIA DIRECTA, SOLICITUD DE DAR CUMPLIMIENTO A LAS CIRCULARES PLURICITADAS, EL ENVIADO AL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, y demás pruebas que aportaré a esta demanda, hago un amplio recorrido por todas las incidencias que giran en turno (sic) a la RESOLUCION (sic) 006 DEL 3 DE FEBRERO, estimo que no se hace necesario brindarles más argumentos sobre las razones por las cuales considero que la señora Juez Séptima Penal Municipal, con Función de Control de Garantías viene violando mis derechos fundamentales de la DOBLE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA […]”. […] “[…] DECIMOSEXTO (sic): Debido a las desventajas que tenemos en los fondos privados de pensiones, demandé la NULIDAD DEL TRASLADO A PORVENIR, la cual le correspondió al JUZGADO 20 LABORAL DE MEDELLIN (sic), RDO. 050013105020201900335-00, Despacho que el pasado viernes 4 de marzo profirió fallo favorable autorizando el traslado a COLPENSIONES.

En estos momentos no tengo a mi alcance acta correspondiente, pues estoy a la espera que la abogada me le remita. Por tales circunstancias no se sabe en definitiva si COLPENSIONES quedará con la obligación de pensionarme, situación que también viene a hacer más gravosa mi situación laboral, mi situación económica, etc., pues el fallo obviamente fue apelado quedado a la Espera que el Honorable Tribunal Superior de Medellín, en su Sala Laboral decida la segunda instancia […]”. […] “[…] Sentencia T.- 317-2017, Corte Constitucional. 6 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez La protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada en personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales […]”. […] “[…] VIOLACION (sic) DIRECTA, CLARA, INDISCUTIBLE AL DEBIDO PROCESO CONTEMPLADO EN EL ART. 29 DE LA CARTA MAGNA, FRENTE A LA NEGATIVA DE CONCEDER ANTE EL SUPERIOR JERARQUICO (sic) EL RECURSO DE APELACION (sic) INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION (sic) 006 DEL 3 DE FEBRERO.

IGUALMENTE POR LA OMISION (sic) DE REMITIR LAS DILIGENCIAS RELACIONADAS CON LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA ANTE EL SUPERIOR JERARQUICO (sic), QUE TAMBIEN (sic) NEGO (sic) ARBITRARIAMENTE. 1.4.-VIOLACION (sic) AL MINIMO (sic) VITAL YA QUE ME DEJA SIN TRABAJO SIENDO YO LA PERSONA QUE PAGO ARRIENDO POR LA SUMA DE $1.700.000 (APORTO PRUEBA), Y QUE IMPIDE ADEMÁS SUFRAGAR LAS DEMAS (sic) NECESIDADES BASICAS (sic), Y OTRAS OBLIGACIONES QUE TENGO CON BANCOS. 1.5.-VIOLACION A LA SEGURIDAD SOCIAL, PORQUE PRONTO ME QUEDO SIN SERVICIOS DE SALUD, MÁXIME QUE TENGO TRATAMIENTOS ACTUALMENTE, CON CITAS PARA NEUROLOGIA, TRATAMIENTOS ODONTOLOGICOS (sic), CON UNA RESONANCIA MAGNETICA (sic) PENDIENTE, UNA ELECTROMIOGRAFIA (sic) PENDIENTE, Y OTROS TRATAMIENTOS POR PROBLEMAS DE COLUMNA LUMBAR (ANEXO PRUEBA) […]”.

Actuación 11. El Despacho sustanciador de la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 14 de marzo de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia; iii) vinculó al señor Faruk Yanine Franco Vásquez, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe sobre el particular; y iv) ofició a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de dicha providencia allegara la historia laboral del actor, en la que se especificara las semanas cotizadas. 7 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Intervención de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 12.

El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías solicitó “[…] DENEGAR el amparo deprecado, por considerar que este mecanismo excepcional es IMPROCEDENTE […]”. 12.1. Señaló que: “[…] Dentro de los anexos enviados por el accionante Aurelio Alonso Ecehverri Vélez, en su libelo genitor, no anexo (sic) escrito dirigido al Despacho con antelación al veinticinco (25) de enero del año que transcurre, como tampoco con posterioridad a esa data, solicitando se declarara en su favor la figura jurídica de la estabilidad laboral reforzada.

Solo vino a referirse a ella, cuando se le comunicó la Resolución atacada y no dentro de los diez días con los que contaba la Oficina hacer pronunciamiento respecto al nombramiento en propiedad del cargo de oficial mayor, que dio a conocer el Consejo Seccional de la Judicatura, se itera, el 25 de enero del hogaño en las horas de la mañana […]”. […] “[…] En ese orden de ideas, en sentir de esta Judicatura es que, a lo que aspira el accionante tiene su juez natural y desde ninguna arista es del resorte del Juez Constitucional resolverlo y desplazar al verdaderamente competente.

Claro está que, en ocasiones excepcionales, saldría avante esta intervención siempre que ante la ausencia de los mecanismos ordinarios o cuando éstos no resulten eficaces e idóneos o para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, se permita acudir en forma directa a la acción constitucional, ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, con la única finalidad de neutralizar la afectación de garantías constitucionales.

Pero debe puntualizarse que, de igual manera, las personas que desempeñan un cargo en provisionalidad tienen una estabilidad laboral relativa, tal como lo ha decantado nuestra Corte Constitucional. Repárese al efecto lo precisado en la sentencia T-096 de 2018 […]”. […] “[…] Se precisa, además, que otro evento en el cual podría salir avante la acción constitucional sería la falta de fundamentación de la resolución a través de la cual se estableció el nombramiento en propiedad de un funcionario de carrera y la consecuente desvinculación del que ostentaba el cargo en provisionalidad.

Sin embargo, en la Resolución Nro. 006 del 03-02-2022 se dejó debidamente fundamentada la razón por la cual se obraba de esa manera y que está por demás respaldada en factores objetivos, como lo es que, el cargo que el actor desempeñaba en provisionalidad, sería ocupado en propiedad por un ciudadano que superó todas las etapas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura para ocupar un cargo en propiedad en la Administración de Justicia […] En ese orden de ideas, la jurisdicción Contencioso Administrativa es el camino para que el señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez presente su inconformidad a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, si a bien lo tiene […]”. 8 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez […] “[…] De ahí, que la desvinculación solo opera para aquellos servidores que se encuentran en provisionalidad por una causal objetiva o porque el cargo va hacer (sic) ocupado por una persona que culminó un concurso de méritos, como ocurre en el presente asunto, el señor FARUK YANINE FRANCO VÁSQUEZ, hace parte de la carrera y tenía todo el derecho a ser designado en propiedad en el cargo de oficial mayor, no está ocurriendo en razón de su estado de salud, sino por concurrir una causal legal. 12.2.

Igualmente, precisó que: “[…] Como ya se recalcó, para el momento actual el demandante AURELIO ALONSO ECHEVERRI VÉLEZ, pertenece a un fondo privado, en el que no se exige el cumplimiento de la edad de los 62 años para lograr su pensión. Además, se reitera, su esposa e hija laboran, con lo cual no se vería afectado en su mínimo vital, como tampoco en la prestación del servicio de salud.

De igual manera, por ninguna parte el demandante acreditó la EXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, como elemento fundamental para que no se violente el principio de la RESIDUALIDAD y LA SUBSIDIARIDAD de la acción de tutela, es decir, que ni como mecanismo transitorio podría admitirse […]”. 13. El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia solicitó negar la acción de tutela, al considerar que: “[…] No figura comunicación alguna presentada ni por la titular del citado despacho ni por el empleado en relación con la situación particular a la cual hace alusión en su acción constitucional, misma que correspondía conocer y pronunciarse si así lo consideraba, a su nominador, pues no le es dable a este Consejo Seccional emitir un pronunciamiento al respecto, Corporación que atendiendo las competencias que Legal y Reglamentariamente le han sido asignadas, se limita dentro de otras funciones a la remisión de listas a las autoridades nominadoras.

Y es que aun habiéndose conocido de manera previa la eventualidad que presentaba el señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez, la única labor a cumplirse por parte de esta Corporación correspondía a colocar un asterisco a la vacante de Oficial Mayor o Sustanciador de dicho despacho judicial, con la respectiva anotación, no para dejar de publicarla o para publicarla como no disponible, puesto que se reitera, este Consejo Seccional tiene la función de ofertar las vacantes disponibles de cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios existentes en los distritos judiciales de Antioquia y Medellín y distrito administrativo de Antioquia, y las notas que se efectúan respecto del reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada reconocida por el nominador a un servidor que ocupe el cargo en provisionalidad y que pueda encontrarse en estado de vulnerabilidad, tienen el propósito por transparencia de enterar, tanto a los integrantes del Registro de Elegibles como a los servidores en carrera que quieran hacer uso de su derecho de trasladarse conforme lo dispone el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017 emanado por el Consejo Superior de la Judicatura, que existe una situación administrativa especial en el cargo y sede que aspiran […]”. 9 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez […] “[…] Es claro que este Consejo Seccional de la Judicatura no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, dado que esta Corporación no ha intervenido ni ha emitido acto administrativo o actuación alguna frente al nombramiento y/o desvinculación del Señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez.  El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, no es nominador de los empleados de los Despachos Judiciales por lo tanto carece de competencias legales frente a las gestiones administrativas relacionadas con estos, siendo el nominador el Juez titular de cada Despacho Judicial […]”. 14.

El señor Faruk Yanine Franco Vásquez manifestó lo siguiente: “[…] De manera comedida informo que el pasado 9 de marzo del año en curso tome (sic) propiedad en el cargo de oficial mayor municipal en el Juzgado 7 PMG de Medellín, debido a que gane (sic) la convocatoria del cuarto concurso realizada en el mes de febrero de 2017, en dicho concurso quede (sic) de 69 entre 130 concursantes que ganaron las pruebas, en el mes de diciembre del 2021 opte (sic) por dos juzgados, como lo permite la ley, los cuales fueron el JUZGADO 07 PMG Y EL JUZGADO 22 PMG de la ciudad de Medellín, elegí estos juzgados porque los cargos de oficial mayor figuraban vacantes y sin ninguna limitación o asterisco (*) como suele ocurrir cuando la persona que se encuentra en provisionalidad en un CARGO VACANTE tiene alguna protección constitucional o legal.

Luego de ser notificado del contenido de la resolución por parte de ambos despachos mencionados anteriormente elegí el JUZGADO SEPTIMO (sic) DE GARANTIAS (sic) quien me notifico (sic) el 12 de febrero del año en curso y debido a que yo me encontraba laborando en el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES (SAP) como ESCRIBIENTE MUNICIPAL, cargo que gane (sic) en la tercera convocatoria, realizada en el año 2014, (CARGO AL QUE RENUNCIE EL 8 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO PARA TOMAR PROPEIDAD (sic) EL DIA (sic) 9 DE MARZO AL CARGO DE OFICIAL MAYOR MUNCIPAL (sic) EN EL JUZGADO SEPTIMO (sic) PMG) me tome (sic) gran parte de los términos para poder familiarizarme con el despacho durante ese tiempo y lograr realizar un empalme con la señora juez, el señor secretario y la persona que venía desempeñando el cargo para el cual opte, motivo por el cual acepte (sic) el 21 de febrero, aceptación que fue enviada al correo institucional y el VIERNES 4 DE MARZO INFORME AL MISMO CORREO QUE ME POSESIONARIA (sic) EL DIA (sic) MIERCOLES (sic) 9 DE MARZO […]”. 15.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. allegó la historia laboral consolidada del señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez, en la cual se advierte que cuenta con 1629 semanas cotizadas: 10 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez La sentencia impugnada 16.

Mediante sentencia de 30 de marzo de 2022, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió: “[…]

PRIMERO. NEGAR LA ACCIÓN DE TUTELA promovida por el señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión […]”. 16.1. Como fundamento de su decisión expresó que: “[…] De acuerdo con lo anterior y con el fin de determinar si le asiste o no razón al accionante, cuando afirma que tiene la calidad de prepensionado, se requirió a la AFP PORVENIR, para que remitiera la historia laboral consolidada del señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez.

En respuesta, la AFP allegó el historial laboral consolidado, en el cual se detalla la siguiente información […]”. […] “[…] De acuerdo con la normatividad vigente, quien se encuentre afiliado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), bajo el que operan las Administradoras Privadas de Fondos de Pensión (AFP), como Porvenir, en principio, no requiere de un mínimo de semanas para pensionarse, pues la pensión depende únicamente del ahorro y de los rendimientos obtenidos a través del tiempo.

Si por alguna razón no alcanza el capital requerido, el afiliado cuenta con la posibilidad de disfrutar de la garantía de pensión mínima, siempre que, (i) en el caso de los hombres, cumplan 62 años y coticen un mínimo de 1.150 semanas y 11 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez (ii) se demuestre que las pensiones, rentas y remuneraciones que perciba el eventual peticionario, no sean superiores a la suma que recibiría por concepto de la referida garantía, cuyo monto equivaldrá al salario mínimo legal mensual vigente.

En el asunto objeto de estudio, se advierte que el señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez, ya superó las semanas exigidas para beneficiarse de la garantía de pensión mínima, pues, la AFP Porvenir certificó que cuenta con 1.629 semanas. En caso que estuviera afiliado en el Régimen de Prima Media (RPM), administrado por Colpensiones, ya superó las 1.300 semanas requeridas y solo se encuentra a la espera de cumplir los 62 años de edad, el próximo 29 de junio del 2022.

Ahora bien, para determinar si un trabajador tiene la calidad de prepensionado la Corte Constitucional abordó de manera directa el tema, con el fin de determinar si, puede considerarse que una persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad y acreditó el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización. Sobre el particular, consideró que, una persona no podrá ser beneficiaria del fuero mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii) el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez.

Esta interpretación se fundó en que “la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Siendo ello así y teniendo en cuenta que el único requisito faltante al señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, pues se encuentra acreditado el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización (tiene 1.629 semanas), no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que, no hay lugar a considerar que sea beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En cuanto al estado de salud, como factor para gozar de estabilidad laboral reforzada, se advierte que, tal y como lo afirmó en su escrito de tutela, laboró con regularidad, con incapacidades esporádicas cuando su problema de salud se agudizaba y le impedía de una y otra forma caminar; permitiendo inferir, que su salud no se debe a enfermedades graves o que le hayan generado una incapacidad permanente en el tiempo.

En consecuencia y de conformidad con los argumentos expuestos, en el presenta (sic) caso, no se acreditó que el accionante goce de estabilidad laboral reforzada, como tampoco se acreditó la condición de prepensionable, en primer lugar, porque estaba ocupando un cargo en provisionalidad, el cual fue ocupado porque quien participó y ganó el concurso de méritos y, en segundo lugar, porque no acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que ha cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le resta el requisito de edad […]”. 12 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez La impugnación 17.

El actor impugnó la sentencia proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia al considerar que: “[…] Debo aclarar, que en ningún momento he pretendido desconocer los derechos legales que le asisten al respetable Abogado que fue nombrado en PROPIEDAD, pues al fin y al cabo él ganó el concurso para ocupar cualquiera de las plazas que existían en los JUZGADOS PENALES MUNICIPALES DE MEDELLIN (sic), que venían siendo ocupados en provisionalidad, como ocurre en mi caso en concreto.

Lo que yo con vehemencia vengo atacando, es que la demandada Dra. CERVERA CERVERA, en un acto de lealtad, de verdadera Juez Constitucional, sabiendo que yo estaba próximo a cumplir los 62 años de edad, y en virtud de los problemas de salud que he venido padeciendo, debió reconocerme la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA y por ende debió dictar una Resolución en tal sentido, remitiéndola al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, para que tomaran cartas en el asunto y no lo hizo […]”. […] “[…] 3.5.- En el fallo de tutela impugnado, creo yo dictado a toda velocidad, con pobres argumentos respecto de cada uno de los ataques jurídicos que realice en contra de las negativas de la Juez demandada en analizar con mejores argumentos, OMITE a todo dar analizar si realmente el acto Administrativo era o no perjudicial para mí, si realmente era notificarle o no, el por qué compartía la tesis de la Juez accionada, en lo relativo a que por activa solo podía pronunciarse al nombrado y no yo; si se presentó o no violación al debido proceso administrativo, etc. […]”. […] “[…] No es mi afán, de ninguna manera, ser irrespetuoso con la decisión impugnada, pero me veo compelido a manifestar que tanto en las decisiones de la Dra. CERVERA CERVERA, como en el fallo impugnado, existe cierto pereza argumentativa, y que existe falta de MOTIVIACION (sic), en la medida que UNICAMENTE (sic) se abordó lo atinente a los PREPENSIONADOS, amparada la ilustre Magistrada en algunos apartes de Sentencias de la Corte Constitucional, para afirmar que como SOLO (sic) ME FALTABAN ESCASOS TRES MESES PARA PENSIONARME, QUE ADEMÁS CONTABA CON 1.636 SEMANAS COTIZADAS, pues entonces estaba llamado a esperar que PORVENIR me pensionara o en su defecto COLPENSIONES, sin profundizar en la más mínimo en temas como el mínimo vital, la vida en condiciones dignas, y demás derechos alegados, desconociendo por ejemplo: Que a anuncie con toda claridad en la demanda, que en estos momentos existe INSERTIDUMBRE (sic) en cuanto cual (sic)será la entidad OBLIGADA A PENSIONARME porque demandé la NULIDAD DEL TRASLADO A PORVENIR, demanda que gane el 5 de marzo 2022 en primera instancia, pero que lógicamente fue apelada, y por lo tanto a la espera que el Honorable Tribunal Superior de Medellín, en Sala Laboral defina el litigio en Segunda Instancia. Total, que no me puede pensionar PORVENIR por más semanas cotizadas que tenga acreditadas (más de 1.150 y un capital que hoy solo me asegura una vida miserable frente a la pírrica pensión de vejez que me ofrecen, lo cual motivo (sic) la demanda laboral), y menos COLPENSIONES, así tenga más de 1300 semanas cotizadas, precisamente porque ese derecho no sabemos quién deberá reconocérmelo. 13 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez En este punto de la discusión, califico como desafortunada la tesis de la respetable Magistrada que dicto (sic) el fallo de primera instancia porque: Las necesidades básicas de una persona, como en mi caso, no se pueden medir de manera tan simple, por decirlo de alguna manera, insinuándose que tres meses, que más bien pueden ser OCHO O DOCE MESES dependiendo del tiempo que el Tribunal Superior de Medellín se toma para decidir la segunda instancia de la nulidad del traslado, no son nada para la sobrevivencia de una persona; cuando se trabaja, la razón natural lo enseña, es porque se necesita de un salario para poder vivir dignamente […]”. […] “[…] Se alegó por parte de la demandada Dra. CERVERA CERVERA, al igual que la respetable Magistrada que fallo (sic) la tutela, que no se acreditó que yo hubiese solicitado el reconocimiento de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.

En tal sentido a ninguna de las dos le asiste la razón, como tampoco al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA […]”. […] “[…] Ignoró tanto la Juez demandada, como la Magistrada que emitió el fallo, que, por recomendaciones de la ARL, tal como la afirme (sic) en la demanda de tutela, la Administración Judicial me CAMBIO (sic) LA SILLA, ME ENTREGARON DESCANZAPIES, Y ME ENTREGARON UN APARATO PARA ESTABILIZAR EL COMPUTADOR de acuerdo a mis necesidades de salud; esos elementos AHÍ ESTAN EN LA OFICINA, deben figurar en el inventario […]”. […] “[…] 1.1.- Omite la respetable Magistrada Dra. SUSANA NELLY ACOSTA, hacer un análisis serio, ponderado, ajustado a la realidad alegada y a la prueba aportada, sobre si el acto atacado, RESOLUCION (sic) 006 DEL 3 DE FEBRERO DE 2022, era notificable o no; si sobre la misma, cabían o no los recursos de reposición y apelación. 1.2.- Se omitió en el fallo recurrido, si le asistía o no la razón a la juez accionada, cuando afirma que el único legitimado para atacar dicho acto administrativo, lo era el beneficiado con el mismo, y no quien se perjudicaba frente a ese nombramiento, sin que se discuta que era legal, más no ajustado al derecho constitucional porque violaba mis derechos fundamentales; no se motivó el fallo en ese sentido. 1.3.- Se omitió por parte de la respetable Magistrada Dra. SUSANA NELLY ACOSTA, hacer un análisis sobre la procedencia o no de la revocatoria directa solicitada a la Juez demandada […]”. […] “[…] 1.4.- Se omite en el fallo, un pronunciamiento sobre la legitimación por activa o por pasiva para recurrir el mencionado acto administrativo, ya que se alegó por la Dra. CERVERA CERVERA que yo no estaba legitimado, mientras que yo discutí lo contrario. 14 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Es decir, que, sobre la violación al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, regulado por la Carta Magna en su Art. 29, NO SE DIJO NADA EN LO ABSOLUTO en el fallo de tutela de primera instancia […]”.

(Resaltado por la Sala) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema Jurídico 20. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y el Consejo Seccional de la Judicatura de 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 2 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Antioquia vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, con ocasión del nombramiento que se realizó con fundamento en la lista de elegibles, enviada por el Consejo Seccional, del señor Faruk Yanine Franco Vásquez en el cargo de Oficial Mayor, cargo que ocupaba el actor y respecto del cual, a su juicio, se omitió la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada al no tenerse en cuenta su calidad de prepensionado y que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por estar “[…] padeciendo enfermedades de innegable gravedad […]”. 21.

Para resolver el anterior interrogante esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos; ii) el sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada); iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; vii) análisis del caso concreto, y finalmente viii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos 22. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. 23.

En ese sentido, la jurisprudencia5 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: 5 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. […] “[…] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”. 24.

Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 20036, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”.

(Resaltado por la Sala). 6 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 17 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 25. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo.

Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 20067, señaló: “[…] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.

En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva. Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]”.

(Resaltado por la Sala). 26. En ese orden de ideas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez El sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada) 27.

El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 estableció como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito, lo que implica que el Estado tenga a su disposición servidores cuyo conocimiento y experiencia logren garantizar de la mejor manera resultados óptimos. Además, el mismo precepto constitucional establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. 28.

Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 20188 indicó que: “[…] La carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo.

En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución […]”. 29. Ahora bien, la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, toda vez que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona que se encuentra en el régimen de carrera.

En ese orden de ideas, su desvinculación del cargo como consecuencia de que este debe ser provisto por aquel funcionario que ganó el concurso, no implica la afectación de sus derechos fundamentales, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad de vinculación laboral, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 30.

Sin embargo, pese a la anterior regla, se ha reconocido que se deben adoptar medidas afirmativas a favor de los sujetos de especial protección constitucional, lo cual implica que su desvinculación del cargo en provisionalidad que venían desempeñando no puede operar con la misma rigurosidad de los 8 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 23 de mayo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez demás funcionarios públicos de una entidad.

Frente al tema la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 3 de junio de 20149, indicó que: “[…] los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad […]”. […] “[…] Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad […]”.

(Resaltado por la Sala) 31. De conformidad con lo expuesto, la estabilidad laboral reforzada propende por la adopción de medidas afirmativas en favor de personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, las cuales, encontrándose en un cargo de provisionalidad, tienen derecho a conservar su empleo o que se procure por ser reubicadas y a no ser despedidas en razón a su vulnerabilidad. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 3 de junio de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

También ver la sentencia T-342 de 11 de octubre de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlensinger 20 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 32. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 33.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional10 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 21 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 34.

Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 35. Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente11: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política.

Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento. Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad.

El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 36. Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.

(Resaltado por la Sala). 11 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 22 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 37. Atendiendo a que la Corte Constitucional12 ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa.

En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degradante o humillante.

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 38. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 39.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho13: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto 12 Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 23 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo.

El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente. Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.).

De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Análisis del caso concreto 40. Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 41.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 42.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 42.1. Documentos anexos al escrito de tutela y a la impugnación. 42.2. Informes rendidos por las autoridades demandadas, el tercero con interés legítimo y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., junto con sus anexos.

Solución del caso concreto 43. La Sala advierte que el actor realizó varios reparos en su escrito de tutela, los cuales reiteró en su impugnación, relacionados con la desvinculación del 24 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez cargo que venía desempeñando en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Faruk Yanine Franco Vásquez, el cual se dio con fundamento en la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. 44.

En efecto, la Sala observa que el actor cuestiona, por un lado, el desconocimiento del debido proceso dentro del procedimiento administrativo en la medida en que i) no se le dio trámite a sus recursos administrativos y a la solicitud de revocatoria directa, ii) hubo irregularidades en las notificaciones que, a su juicio, se debieron surtir en la actuación administrativa, y iii) se desconoció su legitimación en la causa por activa para cuestionar dentro del procedimiento administrativo la Resolución núm. 006 de 3 de febrero de 2022. 45.

Por otra parte, el actor alega que es un sujeto de especial protección por ostentar la calidad de prepensionado y por encontrarse en condición de debilidad manifiesta por estar “[…] padeciendo enfermedades de innegable gravedad […]”, lo cual, en su criterio, implica que le asiste el derecho a la estabilidad reforzada, el cual fue desconocido por las autoridades demandadas al desvincularlo sin tener en cuenta las dos circunstancias previamente mencionadas. 46.

De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que frente a los reparos propuestos por el actor concernientes al desconocimiento del debido proceso dentro del procedimiento administrativo, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta, previo al cumplimiento de los requisitos legales, con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir ante el juez natural de la causa la legalidad de los actos administrativos, y a través de este proteger de forma oportuna e inmediata sus derechos fundamentales. 47.

En efecto, en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se establecieron las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales 25 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez refieren que procede cuando estos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”. 48.

Sin embargo, en lo que se refiere al desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado y su delicado estado de salud, la Sala examinará si tales circunstancias se encuentran debidamente acreditadas y, en caso de ser así, si estas permiten la procedencia excepcional del presente mecanismo constitucional. 49.

Al respecto, la Corte Constitucional14 se pronunció en los siguientes términos: “[…] algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43).

Lo anterior explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos. De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección […]”.

(Resaltado por la Sala) 14 Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes 26 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 50. En ese orden de ideas, se procederá con el estudio de las dos condiciones que alegó el actor que, a su juicio, lo hacen titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada y que, en su criterio, fueron desconocidas por las autoridades demandadas.

De la estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de prepensionado 51. El actor adujo que ostenta la calidad de prepensionado, razón por la cual no debió ser desvinculado del cargo de Oficial Mayor que venía desempeñando en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías. Para tal efecto, precisó que: “[…] Actualmente tengo 61 años cumplidos; los 62 años de edad los cumplo el próximo 29 de junio del 2022.

Frente al fuero invocado por el tutelante, cabe resaltar que la Corte Constitucional15 al unificar criterios al respecto adujo lo siguiente: “[…] Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero 15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, M.P.: Luis Carlos Bernal Pulido. 27 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.

Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas […]”. […] “[…] 61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.

Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones […]”.

(Resaltado por la Sala) 53. De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez; de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, en la medida en que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 28 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 54.

Al respecto, esta Sección16, de manera reiterada, se ha pronunciado en los siguientes términos: “[…] De todo lo transcrito, se colige que si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizarles sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo, hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización […]”.

(Resaltado por la Sala) 55. En el caso sub examine, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. allegó la historia laboral consolidada del señor Aurelio Alonso Echeverri Vélez, en la cual se advierte que cuenta con 1629 semanas cotizadas: 56. En ese orden de ideas, la Sala comparte las consideraciones expuestas al respecto por el A quo, el cual indicó lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001-23-33-000-2019-00942-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez “[…] De acuerdo con la normatividad vigente, quien se encuentre afiliado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), bajo el que operan las Administradoras Privadas de Fondos de Pensión (AFP), como Porvenir, en principio, no requiere de un mínimo de semanas para pensionarse, pues la pensión depende únicamente del ahorro y de los rendimientos obtenidos a través del tiempo.

Si por alguna razón no alcanza el capital requerido, el afiliado cuenta con la posibilidad de disfrutar de la garantía de pensión mínima, siempre que, (i) en el caso de los hombres, cumplan 62 años y coticen un mínimo de 1.150 semanas y (ii) se demuestre que las pensiones, rentas y remuneraciones que perciba el eventual peticionario, no sean superiores a la suma que recibiría por concepto de la referida garantía, cuyo monto equivaldrá al salario mínimo legal mensual vigente.

(Resaltado por la Sala) 57. En efecto, la Sala observa que el actor a la fecha ha cotizado las semanas requeridas para causar su derecho a la pensión de vejez, por lo que solo le falta cumplir con el requisito de la edad, esto es, 62 años, los cuales los cumplirá el 29 de junio de 2022. 58. De las pruebas obrantes en el expediente y con fundamento en la sentencia SU-003 de 201817 proferida por la Corte Constitucional, para la Sala resulta evidente que el actor no ostenta el fuero en mención, esto es, de prepensionado, toda vez que cumple con el mínimo de semanas de cotización y solo le falta por acreditar únicamente el requisito de la edad, razón por la cual no es un sujeto de especial protección constitucional que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta. 59.

En ese sentido, la Sala advierte que en la medida en que el actor no ostenta la calidad de prepensionado, la parte demandada con fundamento en esta condición que alegó el actor no debe adoptar ninguna acción afirmativa de protección de sus derechos fundamentales. 60. La Sala precisa que, si bien el actor señaló que “[…] en estos momentos existe INSERTIDUMBRE (sic) en cuanto cual (sic) será la entidad OBLIGADA A 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 30 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez PENSIONARME […]”, en la medida en que adujo que existe un proceso judicial pendiente para determinar la nulidad de su traslado a Porvenir, lo cierto es que para la Sala esta situación i) no implica que por esa razón se debe tener como prepensionado, lo cual lo haría un sujeto de especial protección, conforme lo expuesto supra; ii) no desvirtúa que está próximo a cumplir los dos requisitos para que se cause su derecho a la pensión, por lo que con independencia de la entidad que deberá responder y el régimen que se defina le es aplicable, lo cierto es que solo le falta el requisito de edad para que le sea reconocido su derecho; y iii) se trata de un proceso judicial ajeno a la acción de tutela de la referencia. 61.

Conforme lo expuesto supra, en el caso sub examine no está acreditado la calidad de prepensionado y, mucho menos, la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital del actor. De la estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de debilidad manifiesta por estar “[…] padeciendo enfermedades de innegable gravedad […]” 62.

El actor señaló que su desvinculación del cargo de Oficial Mayor que venía desempeñando en provisionalidad en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías se realizó sin tener en cuenta que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por estar “[…] padeciendo enfermedades de innegable gravedad […]”, por lo que no debió ofertarse dicho cargo y mucho menos nombrarse en propiedad al señor Faruk Yanine Franco Vásquez. 63.

Al respecto, la Sala advierte que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso de tutela de la referencia, está plenamente acreditado que, tal como lo indicó el actor, desde el mes de septiembre de 2013 viene padeciendo problemas de salud en su espalda, con incapacidades esporádicas y no permanente. 64. Ahora bien, frente a la estabilidad laboral reforzada que alegó el tutelante con fundamento en su debilidad manifiesta derivada de su estado de salud, la Sala 31 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez advierte que, precisamente en la sentencia que citó en su escrito de tutela el actor, la Corte Constitucional18 se ha referido al respecto en los siguientes términos: “[…] la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando se comprueba que el empleador (a) despidió a un trabajador que presente una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores de manera regular, al margen del porcentaje de discapacidad que padezca, inclusive en contratos laborales a término fijo o de obra o labor;

(b) sin la autorización de la oficina del trabajo, (c) conociendo que el empleado se encuentra en situación de discapacidad o con una afectación de su salud que le impide o le dificulte el desempeño de labores y (d) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, pues se activa una presunción legal en contra del empleador […]”. […] “[…] Es decir, existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral19 para los trabajadores calificados con alguna discapacidad y para quienes no han sido objeto de calificación con ese criterio jurisprudencial, la Corte20 protege el derecho de las personas con limitaciones al margen de que hayan sido o no calificada su discapacidad, pues unas y otras son merecedoras de un trato especial y tienen derecho a no ser discriminadas en el ámbito laboral con ocasión de sus condiciones particulares.

Así las cosas la tutela se torna procedente para obtener el reintegro de las personas afectadas por el deterioro en su estado de salud, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) que el peticionario sea una persona con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de la situación, y (iii) que se demuestre un nexo causal entre el despido y el estado de salud […]”.

(Resaltado por la Sala) 65. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que para que se configure la protección de estabilidad laboral reforzada por el estado de salud del funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que se trate de una afectación de la salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones de manera regular, independientemente de que su discapacidad haya sido o no calificada; ii) el empleador tiene conocimiento de la afectación de la salud de su empleado; iii) que pese a lo anterior, su desvinculación se haya dado sin la autorización del Ministerio del Trabajo (Ley 361 de 7 de febrero de 199721); y iv) la existencia de un nexo causal entre la desvinculación y el estado de salud del funcionario, lo que implica un “[…] despido discriminatorio […]”. 18 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 12 de mayo de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 19 Cita del texto original: “T-019 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”. 20 Cita del texto original: “Sentencias T-233 de 2010 y T-111 de 2012, María Victoria Calle Correa;

T-019 y 410 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”. 21 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones”. 32 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez 66. En el caso sub examine, la Sala advierte que la afectación de salud que alegó el actor no le impidió el desempeño de sus funciones como Oficial Mayor del Juzgado demandado, en la medida en que, conforme el acervo probatorio y tal cual como él lo señaló, “[…] Debo aclarar que a pesar de tantas dolencias, venía laborando con regularidad, con incapacidades esporádicas, esto es, cuando el problema se agudizaba y me impedía de una u otra forma la marcha […]”.

(Resaltado por la Sala) 67. Por otra parte, la Sala observa que el actor puso en conocimiento del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través de escrito con fecha de recibido de 19 de enero de 2017, que “[…] Por graves problemas de salud, que entre otras cosas no han provocado ausentismos de importancia en mi puesto de trabajo, vengo siendo objeto de tratamientos por parte de Médicos especializados en Columna Vertebral, región de mi cuerpo que es la más afectada, concretamente por parte de Ortopedistas, Neurocirujanos, Especialistas en Dolor, Fisiatría, entre otros […]”; situación que también aseveró puso al tanto a la funcionaria titular del Juzgado demandado. 68.

La Sala advierte que, la desvinculación del tutelante se dio sin la autorización del Ministerio del Trabajo22. Sin embargo, de lo expuesto supra, se advierte que, si bien el actor padecía una dificultad de salud, esta no tenía la connotación de limitante o impedimento para el ejercicio de sus funciones de manera regular, que le implicara algún tipo de discapacidad al respecto y que 22 Al respecto, la Sala precisa que conforme con la Circular 0049 de 1.° de agosto de 2019, expedida por el Ministerio del Trabajo, dicha autorización aplica para la desvinculación de personas aforadas por vulnerabilidad, debido a condiciones de salud o discapacidad, tanto del sector público como privado.

Al respecto, el Ministerio del Trabajo ha precisado que “[…] La competencia del Ministerio de Trabajo, para adelantar el trámite para desvinculación de Servidor Público, aforado por vulnerabilidad, debido a condiciones de salud o discapacidad, se da en razón de las normas anteriormente transcritas, amén de que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al ser reflejo y desarrollo de la premisa Constitucional de protección a la población en debilidad manifiesta, no hace distinción alguna entre trabajador y funcionario, sino que dicha protección engloba no solo a quienes se encuentren vinculados mediante un Contrato de Trabajo, sino también para aquellos que se encuentran vinculados laboralmente mediante una Relación Legal y Reglamentaria, así como también para otro tipo de Contratos tales como los de Prestación de Servicios y otras modalidades en el amplio mundo laboral actual, frente a quienes también opera el fuero de estabilidad […]”.

(Ver el siguiente link: https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/61000077/11EE2019120300000041801%2BCircular%2B04 9%2BAutorizaci%25C3%25B2n%2BDesvinculaci%25C3%25B2n.pdf/a16b5220-bf6f-097f-5503- 51c23afc5b31%3Ft%3D1585062345390+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=co). Igualmente, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 2 de junio de 2016, número único de radicación 25000-23-42-000-2012-00122-01 (2181-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. 33 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez hiciera necesaria la presencia de un agente de dicho Ministerio para proceder con su desvinculación. 69.

Finalmente, del acervo probatorio, se observa que la desvinculación del actor al cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Oficial Mayor en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, se dio con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Faruk Yanine Franco Vásquez, con fundamento en la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.

Por consiguiente, se observa que no existe nexo causal entre la desvinculación y el estado de salud del funcionario que permitiera advertir un “[…] despido discriminatorio […]”, sino que, esto obedeció a la provisión del cargo por concurso de méritos. 70. De conformidad con lo expuesto, y aunque es un hecho que el actor viene padeciendo una enfermedad desde el año 2013, y que el nominador tiene conocimiento23 de esta patología, lo cierto es que i) la misma no representa alta gravedad, puesto que ha ejercido sus funciones laborales con normalidad y ii) tal situación no implicaba que su cargo no pudiese ser ofertado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y que se nombrara en propiedad al señor Faruk Yanine Franco Vásquez, en atención a que su derecho de permanencia en el cargo era relativo y debía ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. 71.

En ese orden de ideas, la desvinculación del actor no obedeció a su condición de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia expuesta tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se expuso previamente. 72.

En ese orden de ideas, tampoco por esa presunta condición de debilidad manifiesta que alegó el actor la parte demandada debía adoptar alguna acción afirmativa de protección de los derechos fundamentales del actor, en la medida 23 Para tal efecto, se precisa que el actor anexo comunicaciones con fecha de marzo de 2022, sin constancia de recibido. 34 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez que no se acreditó que su situación implicara la vulneración de sus derechos fundamentales. 73.

Finalmente, frente al reparo propuesto por el actor relacionado con la vulneración de su derecho a la seguridad social “[…] PORQUE PRONTO ME QUEDO SIN SERVICIOS DE SALUD […]”, la Sala advierte que, al Sistema General de Seguridad Social en Salud se accede a través de dos regímenes, a saber, a través de la afiliación a una EPS del Régimen Contributivo o una EPS del Régimen Subsidiado, último al cual podría acudir el actor, en caso de ser necesario y previo al cumplimiento de los requisitos legales para tal fin.

Conclusiones de la Sala 74. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala modificará la sentencia de 30 de marzo de 2022 proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó la solicitud de amparo, la cual quedará establecida en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo respecto de los reparos propuestos relacionados con el desconocimiento del debido proceso dentro del procedimiento administrativo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones que fueron propuestas dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 30 de marzo de 2022 proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó la solicitud de amparo, la cual quedará establecida en los siguientes términos: 35 Núm. único de radicación: 050012333000202200384-01 Actor: Aurelio Alonso Echeverri Vélez “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo respecto de los reparos propuestos relacionados con el desconocimiento del debido proceso dentro del procedimiento administrativo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones que fueron propuestas dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.