Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: BIENVENIDA JOSEFA RICARDO MEJÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Bienvenida Josefa Ricardo Mejía, mediante apoderada, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 28 de octubre de 2024, la parte actora interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «(…) 2.1 Dejar sin efectos la providencia proferida en segunda instancia el veinticinco (25) de abril del 2024, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D integrada por los accionados, los Honorables Magistrados CERVELON PADILLA LINARES magistrado ponente, ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA e ISRAEL SOLER PEDROZA, dentro del proceso de reconocimiento sustitución pensional seguido por BIENVENIDA JOSEFA RICARDO MEJÍA, expediente con radicado número 11001-33-35-030-2022-00033-01. 2.2.- Ordenar a los accionados, como causantes del agravio, o a quienes los reemplacen, que, dentro del término que señale el juez de amparo constitucional, profieran nueva providencia conforme a las pautas que se les señale en la sentencia que conceda el amparo deprecado. 2.3.- Que el Juez de amparo constitucional emita la providencia de reemplazo, en lugar de la atacada, en caso de que los accionados sean renuentes a cumplir con la orden constitucional. 2.4.- Que se comunique por el medio más expedito lo resuelto a las partes y, en su oportunidad, que se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para eventual revisión en caso de no impugnarse».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Ramos Cardozo (†) prestó servicios como empleado público en varias entidades en las que acumuló un tiempo de servicios de 17 años, 3 meses y 27 días.

La señora Bienvenida Josefa Ricardo Mejía contrajo matrimonio con el causante el 29 de agosto de 1970, vínculo que permaneció vigente hasta el fallecimiento de este último, el 4 de junio de 1992. La señora Bienvenida Josefa Ricardo Mejía inició múltiples gestiones administrativas en procura del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, resueltas desfavorablemente por la UGPP y su antecesora, CAJANAL, así: Resolución Argumentos de la Negativa Resolución 010841 de 8 de noviembre de 1994 – CAJANAL Negó el reconocimiento de la pensión al considerar que el causante no cumplía con los requisitos de tiempo de servicio establecidos en la Ley 33 de 1985.

Desestimó las pruebas relacionadas con tiempos laborales no certificados. Resolución 001627 de 13 de febrero de 1995 – CAJANAL Reiteró la negativa de la Resolución 010841 tras resolver el recurso de reposición, argumentando que no se habían aportado elementos que desvirtuaran los argumentos iniciales. Resolución 002839 de 16 de febrero de 1998 - CAJANAL Mantuvo la negativa de reconocimiento.

Señaló que no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 al presente asunto, porque el fallecimiento del señor Ramos Cardozo ocurrió antes de su entrada en vigor y que el causante no cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985. Resolución 16280 de 2 de junio de 2005 - CAJANAL Reiteró la negativa del reconocimiento de la pensión, argumentando que el causante no cumplió con los 20 años de servicio requeridos por la norma aplicable al momento del fallecimiento.

Resolución PAP 024041 de 29 de octubre de 2010 - CAJANAL Indicó que el causante no había adquirido la calidad de pensionado ni cumplido con los requisitos legales de tiempo de servicio al momento de su fallecimiento. Resolución RDP 013810 de 1 de junio de 2021 - UGPP Negó el reconocimiento de la pensión bajo el argumento de que el causante no cumplía con los requisitos legales establecidos en la normativa vigente al momento del fallecimiento.

Resolución RDP 020997 de 17 de agosto de 2021- UGPP Resolvió el recurso de apelación y confirmó la Resolución RDP 013810, reiterando que no se cumplían los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. La señora Ricardo Mejía interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos emitidos por CAJANAL y la UGPP, que negaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente derivada del fallecimiento de su esposo, el señor Víctor Manuel Ramos Cardozo.

En síntesis, alegó que el causante, al momento de su fallecimiento, había cumplido con las semanas cotizadas establecidas en la Ley 100 de 1993, por lo que, en aplicación el principio de favorabilidad y la aplicación retrospectiva de la norma, le asistía el derecho a la pensión de sobreviviente. Aunado a lo anterior, afirmó que era procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, porque «al momento de su fallecimiento no había normatividad aplicable en su caso».

El 17 de abril de 2023, el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 013810 del 1 de junio de 2021 y RDP 020997 del 17 de agosto de 2021. En consecuencia, ordenó a la UGPP: (i) reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobreviviente;

(ii) la inclusión en esa prestación de la mesada 13 y de todos Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los factores salariales sobre los cuales cotizó el causante; (iii) el descuento correspondiente a los aportes que el causante debió realizar durante su vida laboral, y, (iv) aplicó el fenómeno de la prescripción para las sumas adeudadas anteriores al 16 de febrero de 2018.

Además, dispuso que el pago de la pensión debía realizarse de manera retroactiva a partir del 5 de junio de 1992, fecha siguiente al fallecimiento del causante. Respecto al caso concreto, señaló que debía aplicarse de forma retrospectiva lo previsto en la Ley 100 de 1993, pues esa norma resultaba más favorable para la demandante, en comparación con la Ley 33 de 1985, vigente al momento del fallecimiento del causante.

Fundamentó esa decisión en las sentencias SU-068 del 2013, SU3-09 de 2019 y SU-082 de 2011. Asimismo, expresó que las pruebas demostraban la dependencia económica de la cónyuge supérstite. La UGPP apeló la decisión, con fundamento en que la norma aplicable para analizar el derecho a la pensión es la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975.

Asimismo, señaló que no se cumplían los requisitos establecidos en dichas normas, porque el señor Ramos Cardozo no completó los 20 años de servicio continuo o discontinuo requeridos para acceder a la pensión. Señaló que aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retroactiva constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley, establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y en la Ley 153 de 1887.

Finalmente, aclaró que la sentencia SU-082 de 2022 no resultaba aplicable al asunto, porque no compartía los mismos supuestos fácticos y jurídicos analizados en esa decisión. El 25 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Determinó que la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, el 4 de junio de 1992, era la Ley 33 de 1985, que establecía que, para que los beneficiarios accedan a la pensión de sobreviviente, el causante debía acreditar al menos 20 años de servicio continuo o discontinuo. Anotó que aplicar la Ley 100 de 1993 al caso sería violar el principio de irretroactividad de la ley, porque esa ley solo es aplicable a hechos ocurridos después de su entrada en vigencia, esto es, el 1 de abril de 1994.

Explicó que el principio de favorabilidad no resulta aplicable en este caso, porque no existe un conflicto entre dos leyes aplicables al momento de los hechos. Además, que ese principio no puede ser utilizado para aplicar una norma posterior de manera retroactiva cuando el derecho prestacional ya estaba consolidado bajo normas anteriores.

Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha establecido que no es procedente aplicar retroactivamente la Ley 100 de 1993 para reconocer derechos pensionales cuando el fallecimiento ocurrió antes de su entrada en vigencia. Advirtió que, de conformidad con las pruebas aportadas, era posible concluir que el causante acumuló 17 años, 3 meses y 27 días de tiempo de servicio.

No obstante, dicho tiempo es insuficiente para consolidar el derecho a la pensión de sobreviviente según la norma vigente al momento de su fallecimiento, que son 20 años de servicio. Finalmente, explicó que la Corte Constitucional, en sentencias relacionadas con el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes de personal de la Fuerza Pública y 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, proceso con radicado 2007-01611-01 (1605-09) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regímenes especiales, ha permitido la aplicación retrospectiva de la norma cuando resulta más favorable para garantizar derechos fundamentales, considerando características particulares de esos sistemas pensionales.

No obstante, en el caso analizado, encontró que no se trataba de un servidor de la fuerza pública, por lo que no era aplicable el principio de favorabilidad, máxime si se tenía en cuenta que el ordenamiento jurídico era claro en establecer que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Ramos Cardozo (†). 3.

Argumentos de la acción de tutela Alegó que el tribunal demandado incurrió en violación directa de la Constitución política porque desconoció el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, al no aplicar la Ley 100 de 1993, que establece condiciones menos restrictivas para acceder a la pensión de sobreviviente.

Afirmó que la Ley 33 de 1985 aplicada por el tribunal no era adecuada para resolver el caso, porque, al momento del fallecimiento de su esposo en 1992, no existía regulación clara sobre la pensión de sobreviviente para afiliados no pensionados, pues «solo vino a consolidarse la misma con la expedición de la Ley 100/93 art. 46 que estableció la pensión de sobreviviente para afiliado, por lo tanto, en el presente caso no había reserva de norma».

De igual forma, sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Afirmó que el tribunal desconoció lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-309 de 2019 «acorde con las jurisprudencias constitucionales tales como C-1176 de 2.001, C -135 de 2.008, C- 746 de 2.011, C- 278 de 2.014, C- 336 de 2.014, SU- 337 de 2.017, SU- 005 de 2.018, SU -108 de 2.020, SU -461 de 2.020, la SU -149 de 2.021, T- 415 de 2.017, SU 309 de 2.019, la SU 082 de 2.022, y la sentencia número 2018067601 del 26 de enero de 2023», que establece la aplicación retrospectiva de la norma. 4.

Trámite previo El 31 de octubre de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante, a los magistrados que conforman la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Adicionalmente, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá, como terceros interesados. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D no se pronunció. 6. Intervención de los terceros con interés La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se configura vulneración de derechos fundamentales invocados por la actora ni se cumplen los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

Señaló que el amparo constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional para cuestionar decisiones judiciales en firme, máxime si se tiene en cuenta Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que en la sentencia la autoridad judicial demandada realizó un análisis exhaustivo de los hechos y las pruebas.

Reiteró los argumentos expuestos en el fallo controvertido, atinentes a que las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante (Ley 33 de 1985 y Ley 12 de 1975) fueron correctamente aplicadas, por lo que la señora Ricardo Mejía no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente. Por ello, concluyó que no se cumplen los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales.

Resaltó que la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela no procede para obtener el reconocimiento o reliquidación de prestaciones pensionales, salvo casos excepcionales que no se configuran en el asunto sub examine. El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá guardó silencio. 7. Memorial de 13 de noviembre de 2024 Mediante memorial de 13 de noviembre de 2024, la apoderada de la actora aportó como prueba la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 1999-01220-01, con el fin de que sea tenida en cuenta al dictar sentencia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D vulneró los derechos fundamentales invocados, por incurrir en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. La accionante sostuvo que, al emitir la providencia del 25 de abril de 2024, el tribunal demandado desconoció el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, al no aplicar la Ley 100 de 1993, que establece condiciones menos restrictivas para acceder a la pensión de sobreviviente.

Además, alegó que la Ley 33 de 1985, aplicada por el tribunal, no era adecuada para resolver el caso, pues al momento del fallecimiento de su esposo en 1992, no existía regulación clara sobre la pensión de sobreviviente para afiliados no pensionados. Indicó que dicha figura se consolidó únicamente con la expedición del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que no había una norma para regular su situación. Asimismo, afirmó que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente constitucional, al omitir lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-309 de 2019, junto con otros precedentes como las sentencias SU-082 de 2022, C-1176 de 2001, C-135 de 2008, SU-005 de 2018, SU-461 de 2020 y SU- 149 de 2021, que avalan la aplicación retrospectiva de la norma en casos donde el derecho no se consolidó bajo normativas anteriores.

De acuerdo con lo anterior, la Sala analizará sí la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En caso de ser afirmativa la respuesta, se analizará si el Tribunal incurrió en: (i) desconocimiento del precedente judicial, al desconocer que la Corte Constitucional permite la aplicación retrospectiva de la norma, y;

(ii) violación directa de la Constitución Política, al desconocer el principio de favorabilidad y las normas menos restrictivas en materia de pensión de sobreviviente, para el caso, la Ley 100 de 1993. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la seguridad social, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión judicial cuestionada afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico y los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi.

Tampoco se emplea el mecanismo como una instancia adicional, en el entendido que, la decisión de primera instancia del proceso ordinario fue favorable y fue en el trámite de segunda instancia que fue revocada, lo cual resultó contrario a sus intereses. Además, en caso de que se configure alguno de los requisitos especiales de tutela contra providencia judicial, se estaría afectando el derecho al debido proceso de la parte actora, en la medida que se la estaría privando del beneficio de la pensión de sobreviviente.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 25 de abril de 2024, notificada el 30 de abril de 2024, y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 28 de octubre de 2024.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que la accionante alega una (iv) irregularidad que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos alegados. Del desconocimiento del precedente judicial5 en el caso concreto El accionante alegó que el tribunal demandado desconoció el precedente de la Corte Constitucional referente a la aplicación retrospectiva de la norma, previsto en la sentencia SU-309 de 2019. Sobre el particular, se encuentra que en la sentencia SU-309 la Corte Constitucional estudió una acción de tutela en la que el actor alegó que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se arrogó competencias exclusivas de la Corte Constitucional al aplicar retrospectivamente la sentencia C-075 de 2007, pues 5 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconoció una unión marital de hecho entre personas del mismo sexo, a pesar de que la convivencia inició antes del pronunciamiento de dicha sentencia. En esa decisión, la Corte Constitucional realizó una distinción clara entre la retroactividad y retrospectividad de la ley.

Respecto de la retrospectividad, indicó que esta permite que una norma nueva se aplique a situaciones jurídicas en curso, es decir, aquellas que no se habían consolidado al momento de entrar en vigor la nueva norma. En ese contexto, la Corte destacó que el principio de favorabilidad puede justificar la aplicación retrospectiva de normas, siempre que se busque superar situaciones que afecten el derecho a la igualdad.

Sin embargo, precisó que este principio no es aplicable cuando se afectan derechos que se consolidaron o se adquirieron en la vigencia de una norma anterior. De igual forma, en la sentencia SU-082 de 2022, mencionada por la actora en el escrito inicial, la Corte Constitucional analizó el principio de favorabilidad y la aplicación retrospectiva de la ley en el régimen pensional de la Fuerza Pública, pues encontró que no existía una norma que consagrara el derecho a la pensión de sobreviviente para conscriptos y soldados voluntarios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues los Decretos 2728 de 1968, 095 de 1989 y 1211 de 1990 no establecían ese beneficio.

No obstante, señaló que, debido a la prohibición de retroactividad de las leyes, no era posible aplicar la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de prestaciones que no estaban reglamentadas al momento de los hechos. Además, reiteró que la retrospectividad permite aplicar normas nuevas a situaciones en curso, siempre que el derecho no se haya consolidado bajo la norma anterior.

Asimismo, aclaró que el principio de favorabilidad, si bien es aplicable para resolver conflictos entre normas, no puede invocarse para otorgar derechos cuando no existía ni siquiera una expectativa de estos bajo las leyes vigentes al momento de los hechos. Por ello, expresó que, en el caso de los conscriptos y soldados voluntarios fallecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no era posible aplicar retrospectivamente esa norma para otorgar pensiones de sobreviviente, pues esto implicaría afectar la seguridad jurídica y desconocer el principio de irretroactividad de la ley.

Ahora bien, en el presente asunto se encuentra que la autoridad judicial demandada determinó que la situación jurídica de la señora Ricardo Mejía se encontraba consolidada por la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, esto es, la Ley 33 de 1985, dado que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia con posterioridad, el 1 de abril de 1994 y no podía aplicarse retroactivamente a hechos consolidados antes de su vigencia, así: «En el presente proceso la demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende que le sea reconocida y en consecuencia pagada la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge del causante Víctor Miguel Ramos Cardozo, pretensiones que fueron resueltas favorablemente por el a quo.

Sin embargo, como se indicó en el recurso de alzada la aplicación del enfoque constitucional aplicada por el juez de primera instancia no es aplicable para el caso en estudio, toda vez que el enfoque constitucional se ha dado en los casos de las fuerzas militares y de Policía, y el señor Ramos Cardozo falleció el cuatro (4) de junio de 1992, es decir que conforme a la postura del Consejo de Estado citada en acápites anteriores la norma aplicable para el Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis del derecho a la pensión es la que se encontrará vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado.

En la sentencia impugnada refiere el a quo que existen tesis contrarias entre la H. Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación de la retroactividad de la Ley 100 de 1993, postura que alega el apoderado de la entidad en su recurso de alzada indicando que la sentencia de la Corte Constitucional no es aplicable al caso de estudio.

Frente a este argumento es necesario precisar que las sentencia proferidas por la Corte Constitucional en el caso de la aplicación retrospectiva del articulo 46 de la Ley 100 de 1993, se han proferido para el reconocimiento pensional de sobreviviente del personal de la Fuerza Pública, de Policía y demás regímenes especiales, que presentan características especiales en cuanto al contenido especial del sistema pensional y de asignación de retiro de sus miembros, los cuales señala los requisitos necesarios para su reconocimiento tales como edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias, en ciertos casos a pesar de estar en dichos regímenes resulta más favorable alcanzar las condiciones del régimen general, situación que permite realizar el análisis de favorabilidad de las normas vigente a la ocurrencia del hecho.

Principio de favorabilidad que no es aplicable para el caso de estudio toda vez que la norma vigente y única aplicable a la fecha del fallecimiento del señor Víctor Miguel Ramos Cardozo era la Ley 33 de 1985 la cual establecía como requisitos para la pensión que el empleado contara con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, condiciones que no se encontraban configuradas para el caso del señor Ramos Cardozo para la fecha de su fallecimiento quien había laborado la 17 años tres meses y veintisiete días.

Ahora bien, de la aplicación del principio de favorabilidad el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, explicó “que el principio de favorabilidad procede cuando exista discusión en la aplicación de normas vigentes a la fecha de causación del derecho y, de esta manera, permite aplicar la norma general sobre la especial, siempre y cuando, aquella se encuentre vigente al ocurrir los hechos […]”, lo que permite establecer que no es aplicable tal principio pues en el caso de estudio toda vez que el causante hacia parte del régimen general y no existían más normas aplicables que permitieran analizar el principio de favorabilidad.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional señala que, si el juez al resolver sobre un caso concreto advierte la vulneración de derechos fundamentales constitucionales, tiene el deber de protegerlos, sin embargo, en el Sub lite, del material probatorio aportado no se advierte dicha vulneración. En virtud de lo expuesto, la Sala en la parte resolutiva de esta providencia revoca la decisión del juez de primera instancia y en su lugar negara las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva».

Para fundamentar esos argumentos, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, estableció que la norma aplicable para determinar el derecho a la pensión de sobreviviente es aquella vigente al momento del fallecimiento del causante. Además, que, en dicha sentencia se enfatizó que aplicar la Ley 100 de 1993 implicaría una violación al principio de irretroactividad de la ley, por lo que rectificaría la tesis adoptada en otras decisiones.

Al efecto, precisó lo siguiente: «El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor (…) son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151.

Vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor (…) se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.» (Se destaca) De igual forma, citó la sentencia de 27 de agosto de 20206, en la que en lo atinente al tema señaló: «(…) esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, cuando esta resulte más favorable que la aplicación de un régimen especial, pero esto solo procede en aquellos casos en que la Ley 100 ya se encontraba vigente para la fecha en que se produjo la muerte del causante.

Esto, por cuanto no se puede hablar de favorabilidad en relación con una norma que no resulta aplicable porque no se encontraba vigente para el momento en que ocurrió el hecho frente al cual se solicita aplicar dicha norma. En efecto, al momento de fallecer el trabajador, la entidad responsable del pago de las prestaciones derivadas de la muerte debe adoptar una decisión, y esa decisión debe atender a la normatividad vigente, razón por la cual, no resulta válido considerar que, si una norma posterior modifica los requisitos o condiciones bajo los cuales se reconoció una prestación, ello genera un vicio o torna en ilegal un acto de reconocimiento que, en su momento, se expidió conforme a derecho».

Por su parte, en la sentencia del 30 de septiembre de 20217, indicó que: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia 2016-00475-01, del 27 de agosto de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2017-00294-01, del 30 de septiembrede 2021. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(…) Así las cosas, si bien, en virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1°. de abril de 1994 y 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante.

(…)». Asimismo, el fallo de 12 de mayo de 20228 dictado por la Sección Segunda de esta Corporación, que reiteró la referida tesis, de la siguiente forma: «(…) esta Subsección con relación a la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ya se había referido en un caso análogo al presente, en el sentido de indicar que ha sido criterio reiterativo que “tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los empleados que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia. (…) si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada en la que el derecho se generó el 22 de junio de 1987 (fecha de la muerte del extinto guardián (…), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta”.» En este contexto, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque aplicó lo expresado por la jurisprudencia constitucional que se encuentra en línea con lo decidido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues en el proceso se acreditó que el causante falleció el 4 de junio de 1992, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De modo que el derecho de la accionante estaba regulado por la Ley 33 de 1985, que exigía 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que el causante no cumplía al haber acumulado solo 17 años, 3 meses y 27 días de servicio. De la violación directa de la Constitución Política9 en el caso concreto La accionante expresó que se configuró violación directa de la Constitución Política, porque la autoridad judicial demandada desconoció el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53, al desconocer que no existía reglamentación aplicable a la pensión de sobrevivientes y que, por ello, debía aplicar la Ley 100 de 1993.

De modo que, debió aplicar esa norma y, en todo caso, la reglamentación que contenía condiciones menos restrictivas para acceder a la pensión de sobreviviente. Al respecto, como se expresó anteriormente, el tribunal demandado determinó que no existía conflicto entre normas vigentes al momento de los hechos, porque el marco jurídico aplicable era únicamente la Ley 33 de 1985, al estar vigente al momento del fallecimiento del causante, toda vez que la Ley 100 de 1993, al haber entrado en vigencia en 1994, no era aplicable de manera retroactiva a una situación jurídica ya consolidada en 1992.

Se reitera que, conforme con la jurisprudencia constitucional citada por la accionante en su escrito de tutela, el principio de favorabilidad no puede ser invocado para sustentar el reconocimiento de derechos cuando no existía siquiera una expectativa legítima de estos en la ley vigente al momento en que ocurrieron los hechos. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2017-00017-01, del 12 de mayo de 2022.

C.P. César Palomino Cortés. 9 La Corte Constitucional ha entendido que esta causal tiene como fundamento que la propia Constitución reconoce su valor normativo y contiene mandatos que son de aplicación directa por parte de las autoridades, esto es, que no precisan de otra norma para materializarlos. Así como el defecto sustantivo, la violación directa de la Constitución puede ocurrir por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05804-00 Demandante: Bienvenida Josefa Ricardo Mejía 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala considera que no se configura la violación directa de la Constitución alegada por la accionante. Se encuentra resuelto el problema jurídico planteados en el caso objeto de estudio, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en los defectos invocados por la parte actora.

En esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Bienvenida Josefa Ricardo Mejía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la parte actora, de conformidad con lo expuesto. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador