Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho Concejal de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicado: 15001-23-33-000-2023-00469-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Demandante: LUZ MARIELA CUSPOCA RODRÍGUEZ Demandado: CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO, CONCEJAL DE MUNICIPIO DE TÓPAGA (BOYACÁ), PARA EL PERIODO 2024-2027 ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario manifestar mis divergencias con el fallo de la referencia, proferido el 17 de octubre de 2024. 1.

Sobre la negativa, en segunda instancia, de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral En lo que respecta a la oportunidad para resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Nacional Electoral en primera instancia y que se declaró no probada en el fallo de segunda instancia, ante la omisión del juez a quo1.

En relación con esta excepción, la doctrina suele calificarla como una excepción de mérito nominada, anteriormente conocida como excepción mixta que, según el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el evento de considerarse fundada, debe decidirse mediante sentencia anticipada y, en caso contrario, esto es, de no estimarse su prosperidad, debe resolverse mediante auto, antes de la audiencia inicial.

En el presente asunto, la Sala consideró que, ante el silencio del a quo, frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por parte del Consejo Nacional Electoral, esta Corporación tenía el deber de pronunciarse sobre el particular, en el fallo de segunda instancia. A este respecto, debe precisarse que el artículo 187 del CPACA establece, en el segundo inciso, lo siguiente: (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior 1 «Desde el cual».

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Equivale al juez de primera instancia o a la autoridad que adoptó la decisión la cual fue recurrida. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho Concejal de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicado: 15001-23-33-000-2023-00469-01 2 estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus2.

Así entonces, de la disposición transcrita se colige que en la sentencia se deberá decidir sobre las «excepciones propuestas», que naturalmente corresponden a las excepciones de mérito o de fondo, entendidas como aquellas que refieren a la relación jurídica sustancial o que buscan quebrantar el derecho que propone, en su favor, el demandante.

Asimismo, la norma prevé que el fallador podrá declarar cualquier otra que «encuentre probada», lo que sugiere que i) se trata de una distinta de la excepción de fondo, ii) que no fue propuesta por el demandado, pues de ser así, debió resolverse antes de la audiencia inicial iii) que el juzgador de oficio pudo haberla advertido y iv) que, en todo caso, se estima que la misma debe prosperar, pues, en caso contrario, no será objeto de pronunciamiento en la sentencia. Por último, el precepto establece que el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas las «excepciones de fondo», propuestas o no. De manera que, de una lectura integral de la normativa que gobierna tanto las excepciones previas como de mérito nominadas e innominadas, es posible advertir que, en la sentencia, el juez debe pronunciarse únicamente frente aquellas de fondo, o en el caso de las nominadas o mixtas, siempre y cuando las «encuentre probadas».

Como en este caso en particular, la excepción propuesta por el Consejo Nacional Electoral, tendiente a que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, no debía prosperar, la sentencia no era el escenario procesal para resolverla, sino antes de la audiencia inicial, como lo prevé el artículo 182 A de la ley 1437 de 2011; sobre todo si se tiene en cuenta que se trataba del fallo de segunda instancia y ello no era objeto de apelación. En estos términos dejo consignada mi aclaración parcial de voto. 2.

Sobre el escrutinio ordenado En lo que respecta al manejo del escrutinio, conforme al artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que el inciso 8 de esa norma dispone que: «Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en única instancia. En los demás casos la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la rectificación total o parcial de un escrutinio».

De tal suerte que el legislador se decantó por la autonomía de cada instancia judicial, a efectos de realizar el respectivo escrutinio. Dentro de ese contexto, a mi juicio, al juez ad 2 «Principio que impide al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso empeorar o hacer más gravosa la situación jurídica del recurrente – especialmente si se trata de una condena o sanción- reconocida previamente en la sentencia».

Diccionario panhispánico del español jurídico. RAE. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho Concejal de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicado: 15001-23-33-000-2023-00469-01 3 quem3 le corresponde determinar directrices o parámetros que su a quo debe desplegar para ejecutar el nuevo escrutinio y obtener los nuevos resultados electorales.

Así las cosas, conceptualmente el vocablo directriz, se entiende una «instrucción o norma que ha de seguirse en la ejecución de algo», razón por la cual, ello conlleva el respeto a la autonomía del juez de instancia para llevarlo a cabo y, por ende, implica necesariamente dejar espacio al a quo para el ejercicio de su respectiva competencia. Respetuosamente, considero que, el fallo, frente al cual aclaro este aspecto, no dejó margen de actuación al tribunal, por cuanto en los apartes correspondientes al escrutinio, la decisión impartió órdenes cerradas e impositivas, carentes de margen de actividad para el juez de primera instancia, con lo cual no se dictaron directrices o instrucciones, sino que se impusieron previsiones de orden estricto, que se alejan de la competencia para escrutar por parte del tribunal, según las voces del inciso 8 del artículo 288 del CPACA, en las que itero observo que aquel tiene autonomía. En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto respecto a la denegatoria de la legitimación en la causa por pasiva respecto del Consejo Nacional Electoral y a lo que, a mi juicio, supone impartir instrucciones para la realización del escrutinio al juez de primera instancia Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 3 «Hasta el cual». Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Equivale al juez de segunda instancia o a la autoridad de mayor jerarquía que debe decidir el recurso contra la decisión que adoptó otra de menor rango.