Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2025-00100-00 Demandante: JUAN JAVIER BAENA MERLANO Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – DECRETO 0639 DE 2025 Temas: Decisión de estarse a lo resuelto en orden judicial anterior que dispuso la suspensión de los efectos jurídicos del acto demandado.
AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Decide la sala sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «[p]or el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones». I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Mediante escrito radicado el 16 de junio de 20251, el señor Juan Javier Baena Merlano, actuando en nombre propio, formuló demanda con el fin de obtener la suspensión provisional y posterior anulación del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «[p]or el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones». 1.1.
Hechos 2. El actor señaló que el 1.° de mayo de 2025 el primer mandatario, con la firma de todos sus ministros, solicitó al Senado el concepto favorable previsto en el artículo 104 de la Constitución, para convocar una consulta popular nacional, el cual fue debatido los días 13 y 14 de mayo de 2025 en sesión plenaria de esa corporación, concluyendo con una votación de 49 votos en contra y 47 a favor, es decir, no fue aprobado.
Sin embargo, esta decisión fue ignorada por el ejecutivo al expedir el acto acusado. 1 Índice 003 de SAMAI. Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Indicó que el 13 de mayo de 2025 la plenaria de ese órgano legislativo fue convocada para debatir la petición del ejecutivo, conforme se consignó en el orden del día, aspecto que efectivamente se llevó a cabo. Durante la sesión, el presidente de esa corporación, Efraín José Cepeda Sarabia, anunció que la votación correspondiente se realizaría al día siguiente. 4.
Expuso que, en virtud de lo anterior, el 14 de mayo de 2025, la cámara alta sesionó con el fin de votar tanto el informe de apelación relacionado con la «reforma laboral» como la viabilidad de la solicitud presentada el 1º de mayo. 5. Una vez concluida la primera votación, el secretario general y el presidente del Senado anunciaron que el siguiente punto del orden del día era el concepto sobre la consulta popular, el cual fue desfavorable, con 49 votos en contra y 47 a favor.
Añadió que, posteriormente, el gobierno nacional expidió el acto acusado. 1.2. Concepto de la violación 6. Señaló que el artículo 104 de la Constitución Política de 1991 establece como requisito indispensable el «previo concepto favorable del Senado de la República» para que el presidente de la República pueda consultar al pueblo sobre decisiones de trascendencia nacional.
Este requisito es de obligatorio cumplimiento para expedir el decreto de convocatoria a una consulta popular y en este caso no se cumplió. 7. Además indicó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-180 de 1994, ha ratificado que para que la convocatoria y realización de un plebiscito sea constitucionalmente válida es indispensable el concepto previo y favorable del Senado de la República. 8.
Expresó que La Ley 1757 de 2015 en su artículo 32 también exige el «concepto previo de la corporación pública correspondiente» para convocar una consulta popular nacional, refiriéndose específicamente al Senado de la República. 9. Aseguró que los hechos demuestran que el Senado de la República negó la emisión del concepto favorable a la consulta popular propuesta por el Gobierno Nacional el 14 de mayo de 2025.
En consecuencia, el requisito constitucional y legal del concepto previo y favorable del Senado no fue cumplido. 10. Alegó que el presidente de la República y sus ministros emitieron el Decreto No. 0639 de 2025, actuando sin la competencia necesaria debido a la Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co falta del concepto favorable exigido por el Artículo 104 de la Constitución Política. 11.
Aseveró que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad-deber de las autoridades para inaplicar una norma de inferior jerarquía que contraría claramente la Constitución con el fin de proteger derechos fundamentales en un caso concreto, pero en esta oportunidad se utilizó para justificar la inobservancia de un mandato constitucional explícito, lo cual es, en sí mismo, inconstitucional. 1.3.
La solicitud de suspensión provisional 12. La parte accionante, en un acápite de la demanda, solicitó la suspensión de los efectos del acto demandado. Refirió que el Decreto 0639 de 2025 fue expedido por el presidente de la República sin el concepto previo y favorable del Senado, requisito indispensable para convocar a una consulta popular nacional, contraviniendo el artículo 104 de la Constitución Política y los artículos 31 y 32 de la Ley 1757 de 2015. 2.
El trámite de la solicitud 13. A través de proveído del 24 de junio de 2025, el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda, debido a que el acto acusado constituye un acto de contenido electoral, lo que habilita su control a través del contencioso de nulidad conforme a las previsiones del artículo 137 ibidem. 14. Además, mediante auto de la misma fecha, corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto demandado por el término común de cinco (5) días al presidente de la República y al Ministerio Público. 3.
Traslado de la solicitud 15. Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2; el Ministerio de Educación Nacional3, el presidente de la República4, y el Ministerio Público5 presentaron escritos en los que se pronunciaron sobre la medida cautelar solicitada6. 2 Índice 17 de Samai.
El término transcurrió desde el 26 de junio hasta el 3 de julio de 2025 a las cinco de la tarde. 3 Índice 20 de Samai. 4 Índices 18 de Samai.. 5 Índice 23 de Samai. 6 El Ministerio de Hacienda presentó escrito en el que se pronunció frente a las medidas cautelares, el 7 de julio de 2025, es decir, por fuera del término de traslado de la solicitud.
Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Ministerio de Educación Nacional 16. Expuso que el acto acusado no produjo efectos pues convocó al pueblo de Colombia a una consulta popular en todo el territorio nacional el día 7 de agosto de 2025 y fue derogado antes de que se llevara a cabo la consulta, es decir, antes de producir efectos, por lo que carecería de objeto por sustracción de materia. 17.
Solicitó que se de aplicación a la figura de la carencia de objeto por sustracción de materia y, en consecuencia, disponer la terminación anticipada del proceso en su etapa inicial respecto del Decreto 0639 de 2025 al no subsistir efectos jurídicos que permitan continuar con el estudio de legalidad del acto acusado. 3.2. Presidente de la República 21.
A través de apoderado judicial7, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. Narró que el Decreto 0639 de 11 de junio de 2025 fue expresamente derogado por el Decreto 703 de 24 de junio de 2025, por lo que no surte efectos en la actualidad. 22. Adujo que uno de los presupuestos necesarios para la eventual procedencia de la medida cautelar es que el acto administrativo cuestionado esté produciendo efectos jurídicos, a partir de ello estimó, que la eventual suspensión es improcedente por sustracción de materia. 3.3.
Concepto del Ministerio Público 18. La señora agente del Ministerio Público se pronunció respecto de la solicitud de medida cautelar en el sentido de señalar que las circunstancias que fundamentaban la adopción de una medida cautelar desaparecieron, resultando en vano emitir cualquier tipo de pronunciamiento. 3.4. Otras solicitudes 3.4.1.
Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio 19. La apoderada del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio solicitó dar aplicación a la figura de la carencia de objeto por sustracción de materia y, disponer la terminación anticipada del proceso en su etapa inicial respecto del 7 Índice 18 de Samai. Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 0639 de 2025, al no subsistir efectos jurídicos que permitan continuar con el estudio de legalidad del acto acusado en virtud de su derogatoria8.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 20. Conforme con lo dispuesto en los artículos 125.2 literal f) y 149.1 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 modificado por el Acuerdo 434 de 2024, que contiene el reglamento interno del Consejo de Estado, la Sección Quinta es para resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «por el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones». 2.
De la medida cautelar de suspensión provisional 21. El artículo 238 de la Constitución Política establece la facultad que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 22.
En este orden de cosas, el capítulo XI del título V de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. 23.
En materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 ibidem fijó una serie de requisitos en los siguientes términos:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…). 24.
Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se extrae que, para que pueda decretarse la suspensión provisional de un acto en materia electoral, debe realizarse su análisis frente a 8 Índice 29 de Samai. Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las disposiciones superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. 25.
De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales citadas en el escrito correspondiente, si dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con aquella 9.
Esto implica que el demandante puede sustentar su petición e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados, o remitirse a los argumentos de la demanda, lo cual será entendido de su solicitud respectiva, y que el juez o sala encargada de su estudio, debe realizar un análisis de esas posturas y de las pruebas aportadas para determinar la viabilidad o no de la medida. 26.
No obstante, resulta oportuno precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación de esta con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y, en últimas, su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso e incluso, el fallo sea diferente. 3. Decisión sobre la medida cautelar 27. El demandante aseguró que el Decreto 0639 de 2025 infringió el artículo 104 de la Constitución Política de Colombia. 28.
Sostuvo que, según la norma constitucional, la convocatoria del presidente de la República en materia de esta clase de mecanismos de participación es válida, siempre y cuando esté suscrita por todos los ministros y haya tenido concepto previo favorable por parte del Senado de la República; requisito que no se cumplió en el presente caso puesto que, el órgano legislativo, luego de surtir el trámite legal no dio el visto bueno para llevar a cabo la consulta popular en cuestión. 29.
Establecidos los supuestos fácticos y normativos que rodean el caso, previo a abordar el estudio de la petición cautelar se advierte que, mediante auto del 18 de junio de 2025, con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, dentro el expediente 11001-03-28-000-2025-00086-00, se 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado no. 11001-03-28-000-2018-00133-00.
Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso suspender provisionalmente los efectos del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «[p]or el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones» 30.
Es decir, el decreto demandado en esta oportunidad fue suspendido provisionalmente con ocasión de la decisión dictada dentro de otro proceso de nulidad que se adelanta en esta Sección. 31. En esa providencia, se concluyó: Finalmente, considera esta Sala que hay lugar a impartir el trámite de urgencia a la solicitud cautelar, en primera medida, porque, como ya se demostró, están cumplidos los requisitos de la suspensión provisional requerida, esto es, la violación de las disposiciones invocadas (art. 231 del CPACA), así como también ante la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que los peticionarios pretenden evitar. 32.
De lo anterior se sigue que el acto demandado se quedó, temporalmente, sin fuerza ejecutoria, conforme a lo previsto en el numeral 1. ° del artículo 91 del CPACA10, que contempla entre las causales de pérdida de ejecutoriedad, la suspensión provisional. 33. Las circunstancias expuestas llevan a concluir que una nueva decisión orientada a suspender sus efectos caería en el vacío en consideración a que, en la actualidad, el acto demandado no está produciendo efectos. 34.
Esta Sala, al referirse a la media cautelar cuando el acto ha sido suspendido previamente ha precisado lo siguiente: 3.2.2. (…) el objetivo de la suspensión provisional es que cesen temporalmente los efectos de la norma (en sentido amplio) acusada, que no puedan predicarse respecto de la misma su fuerza ejecutoria mientras se analiza su legalidad, de manera tal que si para el momento en que debe resolverse dicha medida cautelar la disposición censurada carece de efectos, resulta improcedente y/o sin objeto pronunciarse sobre la petición de suspensión11. 35.
En línea con lo anterior, la Sección Quinta también ha señalado que cuando los efectos del acto demandado ya se encuentran suspendidos, se configura la decisión de estarse a lo resuelto, pues resultaría inane cualquier otro pronunciamiento de la autoridad judicial al respecto12. 10 ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 11 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 4 de abril de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado 11001-03-28- 000-2018-00625-00. 12 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, providencia del 24 de abril de 2025, radicado: 11001-03-28-000-2025-00025-00; Consejo de Estado. Sección Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.
Frente a la petición de terminación anticipada del proceso realizada por los Ministerios de Vivienda Ciudad y Territorio y de Educación, como se expuso al resolver los recursos de reposición instaurados contra el auto admisorio de la demanda, se dirá que la derogatoria del decreto en cuestión no impide que se adelante el control judicial por parte de esta Sección, respecto de su legalidad durante el tiempo que estuvo vigente, dado que la pérdida de ejecutoria derivada de dicha determinación produce efectos hacia el futuro y, en este caso, el acto demandado alcanzó a producir efectos mientras mantuvo su vigencia. 37.
Así mismo, en el auto del 8 de agosto de 2025 (que dispuso no reponer el auto admisorio de la demanda) se reiteró que la competencia para conocer el presente asunto radica en esta Sección. 38. En consecuencia, frente a las solicitudes realizadas por los Ministerios de Vivienda Ciudad y Territorio y de Educación, se estará a lo resuelto en el auto del 8 de agosto de 2025. 39.
A partir de las consideraciones realizadas y como quiera que el acto fue suspendido como consecuencia de la providencia proferida dentro del expediente 11001-03-28-000-2025-00086-00, decisión que se encuentra en firme13, se estará a lo resuelto en dicha oportunidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.
RESUELVE
Primero: Estarse a lo resuelto en el auto del 18 de junio de 2025, dictado en el expediente 11001-03-28-000-2025-00086-00, en relación con la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «[p]or el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones». Segundo: Estarse a lo resuelto en el auto del 8 de agosto de 2025, mediante el cual se dispuso no reponer el auto admisorio de la demanda, frente a la solicitud de terminación de anticipada.
Quinta. Auto del 18 de julio de 2024. Radicación No. 11001-03-28- 000-2024-00139-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. En esta oportunidad la Sala, presidida por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, se integró, además, por los magistrados Gloria María Gómez Montoya y Pedro Pablo Vanegas Gil. 13 Mediante auto del 24 de julio de 2025, la Sección Quinta confirmó el auto del 18 de junio de 2025, dentro del expediente 11001-03-28-000-2025-00086-00, que dispuso suspender provisionalmente los efectos del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 «[p]or el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones».
En esta providencia salvó voto la Magistrada Gloria María Gómez Montoya. Demandante: Juan Javier Baena Merlano Demandado: Presidente de la República – Decreto 0639 de 2025 Rad: 11001-03-28-000-2025-00100-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Comunicar esta providencia al presidente de la República y a todos los ministros que integran el gobierno nacional.
Cuarto: Reconocer personería a los abogados Angela Lorena Guardiola Granados, Edgar Fabian Garzón Buenaventura y Andrés Tapias Torres, como apoderados del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Ministerio de Educación Nacional y el presidente de la República, respectivamente, en los términos de los poderes aportados14. Quinto: En firme esta providencia, continúese con el trámite del presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente Salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx. 14 Indice 18, 20 y 29 de Samai.