Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2013-04583-01(55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Referencia: Controversias contractuales Tema 1: Salvedades en actos modificatorios del contrato Tema 2: Extemporaneidad de la contestación de la demanda Subtema 1: Indicio grave Tema 3: Mayor permanencia en la obra pública Subtema 1: Carga de la prueba SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación, presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Las partes del presente proceso celebraron un contrato de obra para construir una estación de Bomberos en el barrio San José de Bavaria de la ciudad de Bogotá. El plazo inicialmente estipulado, de 240 días, fue suspendido y modificado en múltiples ocasiones, resultando, finalmente, un tiempo de ejecución de 666 días.
La demandante estima que, en virtud de esta extensión, se produjo una mayor permanencia en obra y múltiples sobrecostos que desequilibraron la ecuación económica del contrato en su contra. La sentencia de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda porque, además de que estas no tuvieron sustento probatorio, no fueron protestadas en las suspensiones y otrosíes suscritos por la contratista durante la ejecución del contrato.
En apelación, la actora aduce que fue vulnerado su acceso a la administración de justicia por la consideración de este último criterio, y reprocha la sentencia por no darle efectos a la contestación extemporánea de la demanda por el Cuerpo de Bomberos. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013), la sociedad Constructora CANAAN S.A. 1 (en adelante, la Constructora) presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante, Cuerpo de Bomberos), con el fin de que fueran despachadas favorablemente las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Revocar de oficio, en sede administrativa, los actos administrativos contenidos en los oficios 2009EE8778 de noviembre 6 del 2009 y 2011EE1947 de abril 18 del 2011, por las causales 1 y 3 del art. 69 del C.C.A. contando para este expreso efecto con el consentimiento del Constructora, en lo cual se tendrá este escrito como suficiente. […].
SEGUNDA. En su lugar, reconocer y pagar: 1. Que, a causa de la demora, por fuera del límite previsible según el contrato y la ley, en la obtención de las licencias de urbanismo y construcción, requeridas para poder acometer la obra objeto del correspondiente contrato, se produjeron consecuencias económicas adversas a la Constructora, que alteraron el equilibrio de la ecuación económica contractual, consistentes en: i) unos mayores gastos en que incurrió debido a la imposibilidad de ejecutar la obra dentro del plazo inicial previsto que, al propio tiempo, lo obligaron a mantener a disposición del contratante y de la obra una estructura administrativa ociosa, disponible para reuniones y ocupada en la revisión de diseños y estudios, mientras dicha obra no pudo iniciarse por causa no imputable a la Constructora, ii) encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo de espera para iniciar la misma. 2.
Que, por falta de idoneidad, oportunidad en la entrega por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, veracidad y suficiencia de los estudios y diseños entregados a los licitantes durante el período licitatorio, con lo cual incumplió con su deber de planear adecuadamente la contratación en desarrollo de lo ordenado por los artículos 25 (numeral 12) y 25 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, la Constructora debe reconocer: i) los mayores costos administrativos en que incurrió la Constructora derivados del alargamiento de su permanencia en obra a la espera de la generación o corrección de dichos estudios durante la etapa de construcción de la obra, ii) por cuanto en desarrollo de la CLAUSULA PRIMERA del contrato de la referencia, que contiene el objeto del mismo, las partes pactaron que "EL CONTRATISTA se compromete con la UAECOBB a ejecutar las obras de, construcción de la Estación de Bomberos de San José de Bavaria B-14, de acuerdo a los planos, especificaciones, detalles constructivos y cantidades de obra entregados por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.", es claro que las partes convinieron en que el precio del contrato también quedase atado a la ejecución de las cantidades de obra que la entidad entregó al contratista con el pliego de condiciones; por tanto, las mayores cantidades de obra ejecutadas en relación con las entregadas por la entidad al contratista con los pliegos respectivos debe pagarlas la UAECOBB al contratista para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato que 1 Certificado de existencia y representación núm. R039208057 del 26 de agosto de 2013 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá: f. 468-470, c. 2. 2 F. 2-38, c. 1.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. contempló el pago por el sistema de precio global, tal y como se solicitó mediante nuestro escrito CCDP-010-010-2010 radicado en la Entidad con el número 2010ER1290 0 1 de marzo 2/10 [sic] […]. iii) encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo adicional empleado para la construcción de la obra. 3.
Que, a causa de haber expedido el contrato por fuera del horario hábil del último día del mes, este nació con una multa por el pago extemporáneo del Impuesto de timbre que el contratista tuvo que sufragar de su patrimonio, sin ser una consecuencia de su actuar […]”. 2.1.2. La demanda relata que la Constructora y el Cuerpo de Bomberos suscribieron el contrato de obra núm. 0163 de 2007, para construir obras correspondientes a la Estación de Bomberos de San José de Bavaria.
En principio, el plazo contractual fue de 240 días, de modo que su finalización prevista para el 16 de agosto de 2008, se extendió en 34 meses y 28 días, concluyendo, efectivamente, el 16 de noviembre de 2010. Además de la mayor duración del plazo contractual, la actora adujo que existieron fallas en la información suministrada a los interesados en participar del procedimiento de selección del contratista sobre el alcance de las obras a contratar, en particular, los estudios, planos y diseños fueron insuficientes.
También existieron falencias en la obtención de las licencias de construcción. Todo ello desembocó, para la demandante, en una mayor permanencia en el sitio de ejecución del contrato y en la necesidad de ejecutar obras adicionales. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda, mediante auto3 del dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013) según estado del tres (3) de diciembre del mismo año, y fue notificado electrónicamente a la casilla de correo destinado a notificaciones judiciales4.
En dicha providencia, ordenó correr traslado a la parte demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al agente del Ministerio Público. 2.2.2. No obstante, el Cuerpo de Bomberos contestó a la demanda, mediante escrito radicado el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de su contraparte5. 2.2.3.
El 22 de julio de 2014 Tribunal adelantó la audiencia inicial6. De esta diligencia cabe destacar lo siguiente: 2.2.3.1. Según el magistrado instructor, la pretensión primera no es procedente porque, en sede judicial, el juez no puede “usurpar el papel de la administración y revocar un acto administrativo”, por lo que la declaró “IMPROCEDENTE”. 3 F. 51, c. 1. 4 notificacionesjudiciales@alcaldiabogota.gov.co 5 F. 61-75, c. 1. 6 F. 90-95 (acta); f. 96 (CD Audiencia).
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 2.2.3.2. Luego de ser consultadas las partes, el despacho instructor fijó el litigio en estos términos: “Determinar si la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá debe reconocer y pagar a favor de la Constructora CANAAN S.A., los gastos derivados de la mayor permanencia en la obra, debido a que ella no pudo iniciarse por causa no imputable a la Constructora, el encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo de espera para iniciarla, los mayores costos administrativos en que incurrió derivados de la mayor permanencia en obra, las mayores cantidades de obra ejecutadas en relación con las entregadas por la entidad al contratista para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato que contempló el pago por el sistema de precio global, el encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo adicional empleado para la construcción de la obra y que, a causa de haber expedido el contrato por fuera del horario hábil del último día del mes, este nació con una multa por el pago extemporáneo del impuesto de timbre”. 2.2.3.3.
Para el instructor, los “hechos” que debían probarse eran: (i) si “la falta de licencia de urbanismo se constituyó en impedimento insalvable para la obtención de la licencia de construcción de la obra”, por lo que el Cuerpo de Bomberos infringió la legislación vigente; (ii) que “el diseño arquitectónico entregado a la contratista no cumplía aislamientos [sic] y cesiones previstas en el Plan de Ordenamiento que regía para la época lo cual obligó” a la demandada a hacer modificaciones las líneas de “paramento de las fachadas de la carrera 57 y la calle 167A generando el retroceso de las obras”, ocasionando la variación de los diseños para ajustarlos al Plan vigente, y generando la suspensión núm. 1 y la prórroga núm. 1 del contrato;
(iii) si la entidad entregó el estudio de suelos oportunamente a la constructora; (iv) la falta de idoneidad en los planos técnicos; (v) falta de permisos para tala de árboles; (vi) mala coordinación para la ejecución del contrato. Todo ello desembocaría en la mayor permanencia en obra, mayores cantidades y sobrecostos. 2.2.4. En la etapa correspondiente, las partes formularon sus respectivos alegatos de conclusión en primera instancia7.
El agente del Ministerio Público ante el Tribunal se abstuvo de presentar concepto. 2.3. Sentencia de primera instancia En fallo8 del veinte (20) de agosto del dos mil quince (2015), el Tribunal resolvió negar las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 2.3.1. Si bien las suspensiones, prórrogas y otrosíes del contrato dan cuenta de que el plazo inicialmente pactado “se triplicó por acuerdo de los contratantes”, y las causas que dieron lugar a dicha extensión obedecieron al “impacto de la actualización de los diseños en temas estructurales, hidrosanitarios y arquitectónicos”, la fabricación de los “elementos GRC” por parte del único proveedor, las solicitudes del contratista y el 7 F. 122-130, c. 1 (demandante); f. 131-143, c. 1 (demandada). 8 F. 154-166, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. interventor, las actividades derivadas de los ajustes a los diseños, y las solicitudes del supervisor para poner en marcha el servicio de las instalaciones, al no emitir reparos en los actos modificatorios, se entiende que el contratista emitió una “renuncia tácita a los eventuales efectos económicos que alteraran el precio inicialmente pactado”, que surgieran de las afectaciones al término de ejecución. 2.3.2.
En el pliego de condiciones se dijo que el inicio de la obra estaría supeditado a la obtención de las licencias de construcción, y en el contrato fue pactado que estas debían ser tramitadas y conseguidas por cuenta y riesgo del contratista. 2.3.3. Del mismo modo, no son procedentes las reclamaciones por el encarecimiento de insumos producto de la mayor permanencia en obra, en tanto la Constructora guardó silencio en los actos modificatorios. 2.3.4.
En relación con los mayores costos administrativos por mayor permanencia, el Tribunal no los encontró probados porque no fueron allegados soportes de los supuestos gastos efectuados. 2.3.5. En relación con las mayores cantidades de obra ejecutada y no reconocida por el Cuerpo de Bomberos, el a quo los negó porque estos no constaron expresamente en los acuerdos modificatorios y, por el contrario, encontró que el contratista aceptó su ejecución y monto en los otrosíes 5 y 9.
Además, pese a que la actora solicitó el reconocimiento de obras adicionales, antes de la suscripción de los otrosíes, al ser estos firmados sin reparos, se entiende que “las partes zanjaron sus diferencias relacionadas con las mayores cantidades de obra”. 2.3.6. Por último, negó la pretensión económica relacionada con la multa causada por el pago extemporáneo del impuesto de timbre porque, a pesar de estar acreditado el pago de la sanción tributaria, la radicación de la solicitud de reconocimiento a la entidad, y la respuesta negativa, en el plenario no había soporte de que el “perfeccionamiento del contrato se dio solo hasta el 2 de noviembre de 2007”, ni que el contrato haya sido suscrito luego del 31 de octubre de dicho año, con lo que no demostró el hecho afirmado por el demandante que haría patrimonialmente responsable a la Administración por dicho pago. 2.4.
Recurso de apelación Mediante memorial del quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)9, el extremo demandante censuró el fallo porque: 2.4.1. El Tribunal atendió la contestación de la demanda por parte del Cuerpo de Bomberos pese a su extemporaneidad. Debió declarar “confesos todos los hechos de la demanda”. 9 F. 168-171, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 2.4.2. Cuestiona que el Tribunal haya considerado que, por no haber consignado protesta alguna en los actos modificatorios, ella aceptó sus consecuencias adversas. 2.4.2.1. En ese orden de ideas, asegura que el Tribunal limita su campo de acción al texto, cuando en realidad la ejecución de contrato está compuesta por todos los documentos que se generaron en su ejecución y desarrollo.
De otra parte, en relación con las demoras por la “ausencia de licencias”, el Tribunal dejó de valorar que el contratista expresó su reclamación por ese hecho, enfatizando en que “que el periodo de tiempo aceptado por el contratista revestía la característica de razonable, es decir por el término promedio que dura la realización de los trámites que conlleva la obtención de dicha licencia, y no la demora que las autoridades correspondientes tuvieron en su expedición”. 2.4.2.2.
Con la limitación impuesta por el a quo, el actor estima vulnerado el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas, y asegura que “los documentos presentados con el texto de la demanda, así como la determinación del conflicto hecho por el Tribunal evidencia el rompimiento de la ecuación contractual” en contra de la sociedad demandante. 2.4.3.
Por último, el apelante solicitó que en segunda instancia se ordene la práctica de un dictamen pericial que informe: “[…] el momento en que se produjo el rompimiento del equilibrio de la ecuación contractual, así como el monto a que este asciende, informe sobre la existencia de los documentos en los cuales se presentaron las reclamaciones a la entidad demandada y el momento u oportunidad en las que se hicieron”. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. Mediante auto10 del veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), esta Corporación admitió el recurso de apelación. 2.5.2. En auto unitario del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016)11, fue decretada la práctica de la prueba pericial solicitada por el apelante en segunda instancia, en estos términos: “PRIMERO: Decretar la prueba pericial solicitada por la parte demandante, para lo cual se designará de la lista de auxiliares de la justicia, un ingeniero civil, que se servirá determinar el momento en que se produjo el rompimiento del equilibrio de la ecuación contractual en el contrato de obra pública No. 0163 de 2007 celebrado entre las partes, si lo hubiere; y así mismo, precisar el monto a que éste asciende.” 10 F. 197-198, c. ppal. 11 F. 207-211, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 2.5.2.1. El dictamen fue rendido12 por el ingeniero Álvaro Corrales Merlano el 6 de abril de 2017. Una vez se corrió traslado a las partes13, y estas se pronunciaron sobre el contenido del peritaje14, se adelantó audiencia para su contradicción15 el 27 de febrero de 2018. 2.5.3.
En la etapa para alegar de conclusión en segunda instancia 16, las partes argumentaron lo siguiente: 2.5.3.1. La parte demandada señaló la falta de pruebas que respalden las pretensiones de la demanda, incluyendo el dictamen practicado en segunda instancia que -a su juicio-. Así mismo, defendió el argumento del Tribunal en el sentido de que el silencio en los actos modificatorios del contrato provoca que deban desestimarse las súplicas de la parte actora17. 2.5.3.2.
La demandante 18 sostuvo que las pretensiones de la demanda debían concederse por efecto de la interposición extemporánea de la contestación de la demanda. 2.5.4. La Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia19. Argumentó que, pese a la demostración de las suspensiones y prórrogas, no se demostraron los elementos para la procedencia del restablecimiento del equilibrio contractual; tampoco se plasmó, alegó o solicitó dicha pretensión a la demandada en la oportunidad correspondiente, esto es, en los actos que modificaron el plazo contractual. 2.5.5.
El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS 12 F. 236-238, c. ppal. 13 F. 240, c. ppal. 14 F. 243-244, c. ppal. (demandada); f. 249-253, c. ppal. 15 F. 295-297, c. ppal. 16 F. 299, c. ppal. 17 F. 301-303, c. ppal. 18 F. 305-315, c. ppal. 19 F. 310-329, c. ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. A partir de lo planteado hasta este punto, será del caso resolver estos problemas jurídicos: 3.1.
¿En los convenios modificatorios por los que fue suspendida la ejecución del contrato y se adicionaron obras hubo mutuo conceso tácito de transacción de los eventuales perjuicios imputables al ente contratante por la demora en la obtención de licencias preceptivas (entre otras circunstancias)? 3.2. ¿La contestación extemporánea de la demanda por la demandada tiene por efecto la presunción de veracidad de sus fundamentos de hecho? 3.3.
¿Por hecho imputables al ente contratante, como la falta de obtención de licencias, se genera el deber jurídico a su cargo de responder o de restablecer la ecuación contractual en favor de la contratista? Interesa precisar que estos interrogantes serán resueltos conforme a lo dispuesto en la ley vigente al momento de celebrar el contrato20, que es el contenido en la redacción original21 de la Ley 80 de 1993, esto es, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), porque la parte estatal, una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica del Distrito Capital de Bogotá 22, rige su actividad contractual a través de dicha normativa23.
IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS24 4.1. El 2 de octubre de 2007, el Cuerpo de Bomberos expidió el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública núm. 017 de 200725, cuyo objeto era “SELECCIONAR EL PROPONENTE PARA LA EJECUCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE BOMBEROS DE SAN JOSÉ DE BAVARIA B-14, DE ACUERDO A LOS PLANOS, ESPECIFICACIONES, DETALLES CONSTRUCTIVOS Y CANTIDADES DE OBRA” entregados por el Cuerpo de Bomberos.
En este documento 20 Ley 153 de 1887, artículo 38. 21 Las reformas introducidas por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 entraron en vigencia el 16 de enero de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la mencionada norma. 22 De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 52 del Acuerdo 257 de 2006, expedido por el Concejo de Bogotá: “El Cuerpo Oficial de Bomberos estará organizado como una Unidad Administrativa Especial del orden Distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico y especializado, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal y se denominara Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; tendrá por objeto la prevención y atención de emergencias e incendios…” 23 LEY 80 DE 1993: “ARTÍCULO 2o.
DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales:// a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Se subraya). 24 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 25 F. 32-61, c. 3. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. constaron varias condiciones del contrato a celebrar dentro del capítulo 6, entre ellas, cabe enunciar las siguientes: 4.1.1.
En el acápite titulado “CONDICIONES TÉCNICAS”, el pliego precisó que el inicio de la obra estaba sujeto a la obtención de las licencias a que hubiera lugar según la Ley 388 de 1997 y demás normas que regularan el tema; y que, por tratarse esta de “una condición de carácter suspensivo, solo en este momento el contratista adquirirá su derecho a la ejecución de la obra, acorde a lo señalado en el Código Civil Artículos 1530 a 1536.” (Subrayas y negrillas originales del pliego). 4.1.2.
El plazo proyectado para el contrato era de “doscientos cuarenta (240) días calendario contados a partir del cumplimiento del último requisito de ejecución del contrato y firma del acta de iniciación”. 4.1.3. En relación con el tipo contractual a celebrar, el numeral 6.5. del pliego se previó que este sería un CONTRATO ESTATAL DE OBRA, conforma a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 32 del Estatuto General da Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993; y su modalidad de pago la de PRECIO GLOBAL fijo y sin reajustes. 4.1.4.
Así mismo, en el numeral 6.6. se detalló lo siguiente acerca del “VALOR DEL CONTRATO”: “El valor total del contrato, resultante del presente proceso de licitación pública el equivalente al valor total de la oferta, sin exceder el presupuesto oficial, establecido en el numeral 2.2. de estos pliego [sic] de condiciones, el cual incluirá todos los costos directos e indirectos, así como los impuestos, tasas y contribuciones que deba cancelar el proponente, razón por la cual la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. no reconocerá suma alguna adicional a este valor”. 4.1.5.
La forma de pago plasmada en el pliego consistía de un anticipo correspondiente al 50% del valor total del contrato, y el porcentaje restante se dividiría en pagos parciales, y un saldo cancelable dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firma del contrato que no podría ser inferior al 10% del valor contractual. Según el numeral 6.7.2. del pliego, referido al “Precio Proyectado”: “Los valores totales contenidos en la propuesta económica, NO se actualizarán. El Proponente deberá incluir en su propuesta todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los costos que Impliquen construir la obra”. 4.1.6.
En el numeral 15 de las condiciones del contrato, se contempló que la Subdirección de Gestión del Riesgo del Cuerpo de Bomberos podía ordenar al contratista que “demore la iniciación o el avance de cualquier actividad comprendida en las obras”. Igualmente enumeró que: (i) si se presentaban situaciones imprevistas y ajenas al control del constructor, éste podía comunicarlas a la contratante por medio del interventor para su estudio que, de ser procedente, daría lugar a las cláusulas Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. modificatorias correspondientes que se suscribirían sin generar “costos ni reconocimiento alguno” por parte de la entidad;
(ii) si el contratista no daba aviso oportuno de esta circunstancia, la demora no sería considerada para modificar la fecha de terminación. 4.2. El 31 de octubre de 2007, el Cuerpo de Bomberos y la Constructora celebraron el contrato de obra26 núm. 163. 4.2.1. De la parte considerativa del negocio, constaron algunas de las circunstancias ya reflejadas en el pliego de condiciones, en particular que el predio donde se adelantaría la construcción había sido adquirido por la Secretaría de Gobierno de Bogotá durante la “vigencia 2005, a través del Proyecto 2010 “Modernización del Cuerpo Oficial de Bomberos”; que, aunque los “estudios y diseños a fin de obtener las respectivas licencias y permisos” fueron contratados en la “vigencia de 2006”, a la fecha del contrato, su “trámite […] se está adelantando paralelo al proceso de selección”, y que las licencias y permisos serían “entregados al proponente favorecido al inicio de la construcción […]2” por lo que el inicio de la obra estaba sujeto a condición suspensiva consistente en su entrega al contratista favorecido; que el Cuerpo de Bomberos se había visto en la “necesidad de reubicar temporalmente” la Estación con el fin de cumplir con compromisos pre adquiridos, mientras se realizaba el “proceso de contratación para la obra y se culmina(ba) la construcción para la nueva Estación de San José de Bavaria”; y que, por la “naturaleza del objeto a contratar”, la “urgencia” en poner en funcionamiento adecuado la Estación, y considerando que “prima la Calidad de Servicio” de esta instalación, el Cuerpo de Bomberos decidió adelantar el proceso de selección, “mientras se adelantan los trámites necesarios para obtener la respectiva licencia de construcción”. 4.2.2.
La cláusula primera de este negocio jurídico contiene el objeto contractual, consistente en la ejecución de las obras de construcción de la Estación de Bomberos de San José de Bavaria B-14, de acuerdo a los planos, especificaciones, detalles constructivos y cantidades de obra entregados por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, todo conforme a los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. UAECOB-LIC-017-07, la propuesta presentada por el contratista y los demás documentos del proceso de selección y contratación. 4.2.3.
En el numeral 14, acápite V) del contrato, que enumeraba las obligaciones del contratista, contemplaba la posibilidad de prorrogar el plazo contractual por situaciones no previstas, y la consecuencia derivada de que el contratista no diese aviso “de una demora o no hubiere cooperado para resolverla” en términos análogos a los consignados en el pliego. 26 F. 2-58, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 4.2.4. Según la cláusula cuarta del contrato, el plazo de ejecución sería de “doscientos cuarenta (240) días calendario contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, y el cumplimiento de los requisitos de ejecución”. 4.2.5. La cláusula quinta pactó la posibilidad de suspender el plazo de ejecución del contrato: a) Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que impidan su ejecución, cuya existencia corresponde calificar a LA UNIDAD, b) Por mutuo acuerdo, siempre que con ello no se causen perjuicios a la Entidad ni deriven mayores costos para ésta. 4.2.6.
El precio contractual inicialmente pactado fue por la suma de “CINCO MIL NOVECIENTOS CINCO MILLONES OCHENTA MIL PESOS ($5.905.080.000) M/CTE”. La forma de pago convenida: un anticipo del 50%, pagos parciales y un saldo equivalente -por lo menos- al 10% del valor indicado. 4.2.7. La cláusula décima sexta estableció que la liquidación del contrato seguiría lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. 4.2.8.
De acuerdo con la cláusula vigésima tercera, hacían parte del contrato, entre otros documentos, “los pliegos de condiciones de la licitación pública No. UAECOB- LIC-017 DE 2007”. 4.2.9. La cláusula vigésima sexta contemplaba el pago del impuesto de timbre a cargo del contratista una vez suscrito el contrato, previa autorización de cancelación en el Área Financiera, y con la obligación de allegar la correspondiente constancia de pago. 4.3.
El 31 de octubre de 2007, el Cuerpo de Bomberos radicó solicitud de licencia de construcción de obra nueva27. Dicho trámite concluyó mediante Resolución 09-2 0056 del 4 de febrero de 2009, expedida por la Curaduría Urbana núm. 2 de Bogotá28. 4.4. El 6 de noviembre de 2007, mediante oficio 29 CC-DL-162-363-2007, la Constructora devolvió la “liquidación del impuesto de timbre del contrato” porque esta incluía una “sanción del 10% sobre el valor a pagar” que, a juicio de la contratista, no debía aplicarse “en correspondencia con la fecha de perfeccionamiento del documento generador del impuesto”.
Este sus suscribió por el contratista el 31 de octubre a las 6:00 p.m., y hasta el mediodía del 2 de noviembre no había recibido copia del documento para iniciar los trámites de legalización, por falta de la firma del contratante requisito necesario para su perfeccionamiento y trámites siguientes. El entonces director de la entidad, respondió al oficio30 mediante documento OAJ-490- 2007: 27 F. 349-350, c. 2. 28 F. 361-376, c. 2. 29 F. 188-189, c. 3. 30 F. 190, c. 3.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. “Este impuesto se causa en el momento del otorgamiento, suscripción, giro, expedición, aceptación, vencimiento, prorroga o pago del instrumento, documento o título, el que ocurra primero, (art. 527 del E.T. y el artículo 22 del Decreto 2064 de 1992), Teniendo en cuenta dichos parámetros y que el contrato supera la cuantía determinada por la ley, se configura la obligación legal de cancelarlo de acuerdo a los términos fijados en las normas del Estatuto Tributario, por lo cual no es potestativo de la entidad modificar los términos de la liquidación entregada con fecha noviembre 2 de 2007 para su cancelación”. 4.5.
El 22 de septiembre de 2008, las partes y la interventoría suscribieron el “ACTA DE ENTREGA INMUEBLE” en la que reflejaron haber “convenido entregar el inmueble ubicado en la carrera 53 núm. 167-51 a la constructora CANAAN para que en el se desarrolle el CONTRATO DE OBRA 163 DE 2007”. 4.6. El 20 de diciembre de 2007, las partes suscribieron el acta de iniciación31 del contrato núm. 163 de 2007, ocasión en la que proyectaron que el contrato, conforme al plazo originariamente estipulado, terminaría el 16 de agosto de 2008. 4.6.1.
Empero, durante el término de ejecución, las partes suscribieron las siguientes suspensiones, prórrogas de suspensiones, y reiniciaciones del plazo: Acta Fecha Tiempo de suspensión Motivos De suspensión temporal (sin número) (f. 22, c. 2) 21-feb-2008 60 días Fecha prevista de reanudación: 21-abr- 2008 El “Plan Maestro de Equipamientos de Seguridad Ciudadanía, Defensa y Justicia” fue modificado por el “Decreto 563 de 2007” en relación con las áreas para las estaciones de Bomberos del Distrito Capital, y dicha circunstancia obligó a ajustarlas en los estudios y diseños para la construcción de la estación. De suspensión temporal núm. 2 (f. 23, c. 2.) 21-abr-2008 88 días Fecha prevista de reanudación: 18-jul- 2008 De prórroga de suspensión temporal núm. 3 (f. 24-25, c. 2) 18-jul-2008 62 días (2 meses calendario) Fecha prevista de reanudación: 18-sep- 2008 El trámite de licencia adelantado ante la Curaduría Urbana requería atender los requerimientos y correcciones que esta entidad solicitaba.
De reiniciación (f. 26, c. 2.) 12-sep-2008 N/A Los “documentos requeridos para obtener la licencia de construcción fueron recibidos a satisfacción en la curaduría urbana N° 2 […] quedando únicamente pendiente el oficio de liquidación de expensas (cargo variable) por parte de la curaduría como trámite interno de esta.” 31 F. 194, c. 3.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. “[…] debido a la necesidad imperante […] de satisfacer los servicios requeridos por la comunidad en temas relacionados con seguridad, rescate y atención de emergencias es fundamental el inicio de la ejecución del proyecto.” De suspensión temporal (f. 28-29, c. 2) 24-sep-2008 28 días Fecha estimada de reinicio: 22-Oct-2008 1) El curador urbano y la “Directora de proyectos”, informaron que el expediente de licenciamiento relacionado al proyecto estaba con la documentación aportada pero pendiente de la “elaboración del oficio de liquidación de expensas”.
Esta última labor no había sido efectuada aún por motivos ajenos a las partes del contrato. 2) La interventoría del contrato advirtió sobre “la inconveniencia de realizar las obras sin la respectiva expedición de la licencia.” De suspensión temporal (f. 30-31, c. 2) 22-oct-2008 2 meses Fecha estimada de reinicio: 22-Dic-2008 Además de que la licencia se encontraba pendiente de trámite, aduce que “dentro del proceso de revisión” de los diseños, hecho por la Constructora, habían “dudas que a la fecha no han sido resueltas por la firma consultora”.
De suspensión temporal núm. 5 (f. 32- 33, c. 2) 21-dic-2008 1 mes Fecha estimada de reinicio: 22-Ene-2009 “[…] la ejecución de las obras del Contrato 0163/2007 no pueden ser iniciadas hasta tanto no sea expedida la Licencia de construcción por la Curaduría Urbana No. 2”. De suspensión temporal núm. 6 (f. 34, c. 2). 21-ene-2009 1 mes Fecha estimada de reinicio: 21-Feb-2009 Prórroga núm. 4 al acta de suspensión núm. 2 (f. 37, c. 2). 20-feb-2009 9 días Fecha estimada de reinicio: 2-mar-2009 El 4 de febrero de 2009, la Curaduría expidió la licencia de construcción, sin embargo, para “que dicha resolución quede en firme se debe surtir el proceso y tiempo de ejecutoria en los términos y tiempos de ley.” De suspensión temporal núm. 3 (f. 43, c. 2) 10-ago-2009 30 días Fecha estimada de reinicio: 2-mar-2009 Para la fecha del acta, “no se cuenta con el modelo estructural con el que se adelantó el cálculo de la estructura metálica, por lo que se hace necesario la revisión del diseño de la mencionada estructura con la inclusión de la aplicación del modelo Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. correspondiente y dado que mientras no se cuente con la seguridad de la inclusión de todos los requerimientos técnicos y la confirmación de su viabilidad, no se debe adelantar cualquier actividad de obra.” De reiniciación de actividades (f. 45-46, c. 2) 8-sep-2009 N/A Se obtuvieron “el modelo estructural y la revisión del proyecto inicial de la estructura metálica con las correcciones necesarias para dar paso a la fabricación de la misma en la etapa 1” y “los diseños de tanques de agua suministro e incendio”.
También se consiguió “el espacio para adelantar las labores de preparación de las terrazas para el recibo de los equipos de instalación de las estructuras metálicas”. 4.6.2. De otra parte, las partes suscribieron otrosíes modificatorios del acuerdo de voluntades, de los cuales estos los siguientes son los más relevantes: Otrosí núm. Fecha Modificación Motivos 2 (f. 47-48, c. 2) 11-sep-2009 Prórroga del plazo en “ciento cincuenta y siete (157) días calendario contados a partir del 13 de septiembre de 2009”.
Solicitud del interventor de suscribir la prórroga, argumentando el “impacto” de la “actualización de los diseños 3 (f. 49-50, c. 2) 17-feb-2010 Prórroga del plazo en “sesenta (60) días calendario contados a partir del 18 de febrero de 2010”. Memorando de la “Subdirección de Gestión Corporativa”, en el que se afirmó: “… la capacidad de fabricación de los elementos de GRC por parte del proveedor único fabricante en el mercado de este material, afectan directamente las actividades siguientes, de cierre del edificio como carpintería, puertas, etc.
Aunado a que fue necesario ajustar los paneles de GRC debido a que al momento de su instalación debieron coordinarse detalles de fijación, alineación, uniones con otros materiales, ventanería, retornos y remates entre otros, los que impusieron la necesidad de implementar elementos tales como soportes metálicos, dinteles y sellos de fachada, y han requerido la presencia del constructor de los paneles en los diferentes comités de obra Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. adelantados para tal coordinación”. 4 (f. 51-52, c. 2) 15-abr-2010 Prórroga del plazo en “dos (2) meses contados a partir del plazo pactado en el Otro SI [sic] No. 3” Memorando de la “Subdirección de Gestión Corporativa”, considerando “la solicitud de prórroga del contratista y del interventor del contrato”.
Además, tuvo en cuenta que el otrosí no acarreaba “mayores costos para la Entidad”. 5 (f. 355-356, c. 5) 17-jun-2010 Adición del contrato en “CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVENCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS PESOS MCTE ($426.985.300) incluido AIU para el pago de las obras no previstas”. Prórroga del plazo en “Cuarenta y Cinco (45) días calendario contados a partir del plazo pactado en el Otro SI [sic] No. 4”.
La adición se justifica en que se necesitaban “obras no previstas útiles y necesarias para la puesta en marcha y necesidades del servicio en debida forma de la estación”. Además, según oficio de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, la adición para estas obras no previstas era procedente por las necesidades del servicio y no “implica un cambio en la modalidad de pago del contrato que se pactó a precio Global, ni implica modificación o mutación al negocio jurídico pactado, pues mantiene las mismas condiciones y cláusulas pactadas”.
La prórroga fue sustentada en un memorando de la “Subdirección de Gestión Corporativa”, que solicitó ampliar el plazo en 45 días. 6 (f. 56-57, c. 2) 30-jul-2010 Prórroga del plazo contractual en “treinta (30) días calendario a partir del plazo pactado en el Otro Si [sic] No. 5”. Por solicitud de la contratista, la interventoría, y el supervisor del contrato. 7 (f. 371-373, c. 5) 3-sep-2010 Adición del contrato en “en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($148.220,000) M/CTE.
Incluido AIU.” Prórroga del plazo en “treinta (30) días calendario contados a partir del vencimiento del plazo establecido en el Otro Si [sic] No. 6”. De acuerdo con la justificación previa al otrosí (f. 374-377, c. 4), la prórroga fue motivada por la temporada de invierno que no permitió la ejecución del cronograma de obra.
La adición, y la modificación de la cláusula de pago fueron fundamentadas en: (i) que se contaba con recursos provenientes del IVA sobre la utilidad y era pertinente disponer de estos en la obra, y (ii) la solicitud del contratista en torno al saldo total del contrato, para variarlo del 10% al 5%, en razón a que era “necesario obtener los recursos requeridos y garantizar el flujo y desarrollo requerido del proyecto”.
En ese 8 (f. 62-64, c. 2) 1-oct-2010 Prórroga del plazo en “veinticinco (25) días calendario contados a partir del vencimiento del plazo establecido” en el otrosí 7. Modificación del numeral 2 de la cláusula séptima del contrato, relativa a la forma de Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. pago, que varió el valor mínimo del saldo a pagar. sentido, las partes indicaron que las modificaciones eran “convenientes, en razón a que permite asegurar la continuidad, el correcto y normal funcionamiento de la obra y propenden por la correcta ejecución, calidad y terminación de la edificación”. 9 (f. 65-67, c. 2.) 29-oct-2010 Adición del contrato en “NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS ($96.762.000) M/CTE incluido AIU”.
Prórroga del plazo en “dieciocho (18) días calendario” contados desde el vencimiento del plazo estipulado en el otrosí 8. Memorando de la “Subdirección de Gestión Corporativa” solicitando la adición y la prórroga porque “se requieren obras no previstas, útiles y necesarias para la puesta en marcha y necesidades del servicio en debida forma de la estación.” 4.6.3.
El 16 de junio de 2010, las partes suscribieron el “ACTA DE COMPENSACIÓN DE OBRA No 1” 32, que tomó en cuenta que “CONTRATISTA solicitó del CONTRATANTE un reconocimiento económico en razón de obras adicionales o complementarlas ejecutadas, fundamentales para el buen funcionamiento de la ESTACIÓN […] serán compensadas en su valor por obras que se dejarán de realizar dentro del global de las actividades contratadas y las cuales, en ningún momento, por su no ejecución, inciden en la normal operatividad del proyecto”.
En este cuadro, fue reflejada la mencionada compensación: Al final, las partes convinieron que, por la firma del acta referida al punto anterior, “el CONTRATANTE queda a paz y salvo relacionado con el monto en costo total generado por las obras adicionales o complementarias ejecutadas por el CONTRATISTA” en desarrollo del contrato, e igualmente advirtieron que el acta y las adiciones que pudieran pactarse posteriormente no implicaban “un cambio en la modalidad de pago del contrato que se pactó a precio global, ni significa modificación o mutación al negocio jurídico pactado inicialmente, pues se mantienen las mismas condiciones pactadas”. 4.7.
Durante la ejecución de la obra, la Constructora elevó las siguientes reclamaciones económicas al Cuerpo de Bomberos: 32 F. 345-346, c. 5. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 4.7.1. Si bien no fue aportada al expediente, en el memorando interno33 de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica a la Subdirección de Gestión Corporativa del 24 de agosto de 2009 se menciona que el 4 de agosto del mismo año la contratista realizó “reclamación formal por desequilibrio económico del contrato de obra No. 163 de 2007”.
Allí mismo, la dependencia asesora describió que dicha súplica se fundamentó en la mayor permanencia en obra ocasionadas por las demoras del contrato por la expedición de la licencia de urbanismo y construcción, y por el ajuste de los estudios, planos y diseños. Consta el oficio 2009EE8778 del 6 de noviembre de 2009, en el que el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Cuerpo de Bomberos conceptuó sobre dicha reclamación 34, concluyendo que el contratista conocía que la ejecución del contrato “estaba sujeta a la obtención de las licencias pertinentes, hecho que podía tardar más de un mes, con ocasión a la tardanza para su expedición”, por lo que debió comunicar oportunamente el supuesto sobrecosto. 4.7.2.
El 2 de marzo de 2010, la Constructora elevó reclamación 35 al Cuerpo de Bomberos para que le fueran reconocidas mayores cantidades de obra por una “suma de MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE. ($1.165.836.224,00), correspondientes al saldo del balance entre las mayores y menores cantidades de obra que se han presentado durante la ejecución de la obra.” 4.8.
El 16 de noviembre de 2010, las partes suscribieron el “ACTA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO”36 núm. 0163 de 2007. Allí se dejó “constancia del recibo del objeto contratado en el contrato [sic] en mención”. 4.9. El 15 de febrero de 2011, mediante oficio37 2011ER723, la Constructora reclamó el restablecimiento del “equilibrio de la ecuación económica del contrato” por causa de la demora, por fuera del límite previsible según el contrato y la ley, en la obtención de las licencias de urbanismo y construcción requeridas para el inicio de la obra, factor que estimó determinante de mayores gastos, de una mayor permanencia a disposición del contratante, de una estructura administrativa ociosa; y del encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo de espera para iniciar la misma.
En la misma oportunidad pidió el reconocimiento de mayores los costos administrativos en que incurrió por razón del alargamiento de su permanencia en obra a la espera de la generación o corrección de dichos estudios durante la etapa de construcción de la obra; por las mayores cantidades ejecutadas y por el encarecimiento de los insumos de la obra durante el tiempo adicional para su ejecución. El monto del reconocimiento 33 F. 223-238, c. 4. 34 F. 140-155, c. 2. 35 F. 289-292, c. 4 36 F. 68-70, c. 2. 37 F. 110-138, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. solicitado fue de “$2.472’901.030” discriminado en “Mayores cantidades de obra” ($ 702.963.577); “Ajuste de precios” ($1.205’037.626); y “Mayor permanencia” ($564’899.827). 4.10. Las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato núm. 163 de 2007, mediante acta38 suscrita el 20 de junio de 2011.
De acuerdo con este documento, el plazo contractual inició el 20 de diciembre de 2007 y terminó el 16 de noviembre de 2010, completando un término total de “666 DÍAS” calendario. En lo que refiere a los pagos efectuados y los saldos pendientes, este acuerdo refleja los siguientes guarismos: Por su parte, la Constructora consignó las siguientes salvedades: 1.
El Contratista deja constancia en el sentido de que manifiesta su reserva, es decir, que objeta, la decisión tomada por la entidad sobre las solicitudes de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica contractual, especialmente la radicada con el número 2011ER723 del 15 de febrero del 2011, por lo cual hará uso de su derecho de acudir a todas las instancias que sean del caso en procura de obtener las indemnizaciones a que haya lugar.
Adicionalmente, el contratista deja constancia sobre su cumplimiento, fiel y oportuno, de todas las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato correspondiente suscrito con la UAECOB. 2. El contratista deja constancia que no renuncia al ejercicio de la acción contractual en contra de la UAECOB derivada las decisiones de no restablecerle el equilibrio de la ecuación económica contractual en relación con las correspondientes solicitudes presentadas a la entidad, especialmente la contenida en el escrito con el número 2011ER723. 3.
El contratista expresa, además, que queda pendiente, a cargo de la UAECOB, y a su favor, el pago de la suma de $ 328.072.795,00, una vez suscrita la presente acta, dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la factura.” (Negrillas originales del texto de la liquidación). 4.11. El dictamen pericial rendido por el ingeniero Álvaro Corrales Merlano, solicitado39 y practicado40 en segunda instancia indicó, inicialmente41, que la “ruptura del equilibrio de la ecuación contractual se produjo desde el principio” porque para la fecha de suscripción del contrato no se contaba con la licencia de construcción. 4.11.1.
A juicio del experto, para “restablecer el equilibrio de la ecuación contractual, el único valor que la UAECOBB […] debe reconocer y pagar a la constructora […] es el de $4’675.731 […] por concepto de multa por extemporaneidad de timbre, pues ya 38 F. 45-48, c. 1. 39 Aptdo. 2.4.3. 40 Aptdo. 2.5.2. 41 F. 236-238, c. ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. al día siguiente de haberse firmado el contrato era primero de noviembre, lo que correspondía a otro mes”. 4.11.2.
De otra parte, el perito consideró que “cada uno de los dineros pagados por la entidad contratante es el justo precio de los trabajos ejecutados”; y enfatizó en que ambas partes incurrieron en el “error” de celebrar un contrato sin licencia de construcción: la demandada por abrir la licitación sin este insumo, y la demandada porque, pese a conocer esta circunstancia suscribió el negocio y se sometió a sus consecuencias. 4.11.3.
Indicó que la fuente de sus afirmaciones provino de los “documentos que aparecen en la demanda”42, pero no los documentos previos a la celebración del contrato43 4.11.4. Del mismo modo, afirmó que no cuantificó el supuesto desequilibrio contractual solicitado por la parte actora porque no hay certeza de la variación de los precios unitarios acordados, o del momento en que estos cambiaron44. 4.11.5.
En la audiencia45, el perito precisó que aun cuando el contrato de obra se pactó bajo la modalidad de precio global, era necesario realizar un análisis de precios unitarios por cada ítem de obra con el propósito de calcular dicha suma global. V. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 5.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 46, proferido en el marco del medio de control de controversias contractuales47, en el que una de las partes es el Cuerpo de Bomberos, entidad concebida como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital central de Bogotá 48, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento por esta Corporación en segunda instancia49. 42 Audiencia de contradicción de dictamen: min: 19:10-19:15. 43 Ibidem.
Min: 36:48-37:10. 44 Ibidem. Min: 28:41 – 29:45. 45 Ibidem. Min. 37:37-38:10. 46 CPACA: “Artículo 150. Competencia del consejo de estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 47 De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.” Igualmente, el artículo 77 de la misma, en su inciso segundo, señala que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” 48 Supra, cit. núm. 23. 49 Conforme al artículo 152 numeral 4 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “[…] relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 5.2.
En relación con la presentación oportuna de la demanda, tomando en consideración la fecha de la liquidación bilateral del contrato50, cabría concluir que el término bienal previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j), apartado iii) del CPACA, concluyó ininterrumpidamente el 21 de junio de 2013, fecha anterior a la de la presentación de la demanda.
Empero, según la constancia de falta de acuerdo conciliatorio 51, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial, el 16 de noviembre de 2012, y la respectiva audiencia tuvo lugar el 30 de enero de 2013, tiempo en el cual operó la suspensión del término de caducidad prevista en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[52].
Para el momento en que se presentó la solicitud, hacían falta 7 meses y 5 días para formular la demanda en tiempo, los cuales, a partir del día siguiente al del adelantamiento de la diligencia que clausuró la etapa conciliatoria se habrían cumplido el 5 de septiembre de 2013, fecha posterior a la radicación de la reclamación judicial53.
Por tanto, su presentación fue oportuna. 5.3. Por último, las partes se encuentran legitimadas en la causa, tanto por activa como por pasiva, dentro del presente proceso, por ser ellas quienes celebraron el contrato de obra núm. 163 de 2007. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Solución al primer problema jurídico54: el silencio de la Constructora en los pactos modificatorios del contrato 6.1.1.
Como pudo verse, tanto el Tribunal55 como la demandada56 y el agente del Ministerio Público57 sostuvieron que el hecho de que la Constructora haya guardado silencio sobre los aspectos que fueron traídos a juicio, en las suspensiones y otrosíes del contrato, deriva en que sus pretensiones deban desestimarse por no haber sido planteadas en dicha oportunidad.
Invocaron para sustento de sus asertos, lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado. propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
El tope mencionado por la norma procesal equivalía a la suma de $294’750.000. De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $1.521.761.245, guarismo que supera ampliamente el límite fijado por la norma procesal. 50 Aptado. 4.10. 51 F. 465-467, c. 2. 52 “ARTICULO
21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 53 Aptdo. 2.1.1. 54 Aptdo. 3.1. 55 Aptados. 2.3.3. y 2.3.5. 56 Aptdo. 2.5.3.1. 57 Aptdo. 2.5.4.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 6.1.2. Empero, tales lineamientos han sido revisados en sede de unificación por la Sala Plena de la Sección58, para establecer que ha de ser el estudio, caso por caso, del proceder de las partes durante la ejecución del contrato, el insumo que permita inferir en sede judicial si hubo o no verdadera voluntad de renuncia que obligue a una debida consecuencia con los actos propios.
En este caso, no se observa en las suspensiones del plazo59, o en los otrosíes que modificaron las cláusulas del contrato60 hayan sido concertadas expresamente las súplicas económicas de la Constructora sobre los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra (mayores costos administrativos, encarecimiento de insumos, etc.), y del valor pagado por la sanción tributaria del impuesto de timbre. 6.1.3.
Tampoco se deduce del comportamiento de la actora que, durante la ejecución del contrato, esta haya renunciado tácitamente a las súplicas que trajo al conocimiento de la Jurisdicción. Por el contrario, antes61 y después62 de la terminación del contrato, la Constructora mantuvo su intención de reclamar a la entidad contratante por los reconocimientos económicos a los que, en su criterio, considera tener derecho. 6.1.4.
Distinta conclusión deriva la Sala del acta de compensación suscrita entre las partes63, como consecuencia de la reclamación efectuada por la actora, pues en esta sí zanjó -hasta la fecha de dicho acuerdo- el costo de las obras adicionales o complementarias ejecutadas por la Constructora. Con todo, es de advertir que en esa ocasión el contratante no hizo reconocimientos económicos por la mayor permanencia en obra ni por los incrementos de los precios de los materiales de obra que, como lo afirma demandante, le habrían ocasionado el perjuicio cuya reparación pretende, lo cual será analizado al dar respuesta al tercer problema jurídico de esta instancia. Por ende, este acuerdo no socava la posibilidad de proseguir con el análisis sustancial de las reclamaciones contractuales. 6.1.5.
Así las cosas, la respuesta al primer interrogante formulado es negativa. 58 “Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 27 de julio de 2023.
Rad. 05001-23-31-000-1999- 02151-01 (39121). 59 Aptdo. 4.6.1. 60 Aptdo. 4.6.2. 61 Aptdo. 4.7. a 4.7.2. 62 Aptdo. 4.9. 63 Aptdo. 4.6.3. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 6.2. Solución al segundo problema jurídico 64: el efecto de la contestación extemporánea de la demanda 6.2.1. El primer reproche del apelante en contra del fallo impugnado65 consiste en que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 97 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”) que, ante la falta de contestación de la demanda, por haberse presentado fuera del término previsto por la ley, consagra el efecto de hacer presumir ciertos aquellos hechos susceptibles de confesión, salvo que la ley establezca un efecto diferente66. 6.2.2.
Lo primero que debe indicarse es que este proceso inició antes de la fecha de entrada en vigencia del CGP, que para los asuntos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue el 1° de enero de 2014 de acuerdo con lo fijado por esta Corporación en providencia de unificación jurisprudencial 67. Por lo tanto, el fundamento normativo invocado por el apelante no se encontraba en vigor para el momento de presentación de la demanda y no es aplicable al caso concreto. 6.2.3.
Ahora, si bien resulta desatinado el conteo de días realizado por la Secretaría del Tribunal 68 para computar el término del traslado de la demanda y el de la contestación de la misma, lo cierto es que a partir del 6 de diciembre de 2013 -fecha de notificación por correo electrónico69-, y tomando en cuenta los términos dispuestos en el artículo 172 y 199 del CPACA70, el plazo para contestar la demanda concluyó el 64 Aptdo. 3.2. 65 Aptdo. 2.4.1. 66 El primer inciso de la norma citada indica: “ARTÍCULO
97. FALTA DE CONTESTACIÓN O CONTESTACIÓN DEFICIENTE DE LA DEMANDA. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. 67 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad. 25000- 23-36-000-2012-00395-01(49299). 68 Aptdo. 2.2.2. 69 F. 52-53, c. 1. 70 El texto del artículo 172 del CPACA precisa: “ARTÍCULO 172. TRASLADO DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.” (Se subraya).
Por otra parte, el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP (precepto que entró en vigencia a partir del 12 de julio de 2012, fecha de publicación de la codificación procesal general, conforme al artículo 627, numeral 1 del CGP), expresaba: “El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. // De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. // El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. // Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
El secretario hará constar este hecho en el expediente. // En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. // En los procesos que se Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), por lo que la contestación presentada por la demandada radicada días después 71 debió considerarse extemporánea. 6.2.4.
Sin embargo, la consecuencia de esa contestación por fuera de término sería la prevista por el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil (CPC), que la no contestación oportuna de la demanda configura un indicio grave de los hechos allí contenidos en contra del demandado 72, más no una presunción de hechos susceptibles de ser confesados como lo contempla el artículo 97 del CGP, invocado por el recurrente. 6.2.5.
Ahora, la jurisprudencia de la Corporación ha estimado que la incorporación del indicio grave derivada de la no contestación de la demanda no implica, en modo alguno, un allanamiento a las pretensiones de la demanda 73, ni constituye plena prueba de la responsabilidad de la Administración74, sino que impone la valoración conjunta de ese indicio con los demás elementos de prueba que obren en el expediente75. 6.2.6.
En suma, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa ya que el efecto de la contestación extemporánea de la demanda no es el clamado por la actora sino el desarrollado en el artículo 95 del CPC. 6.3. Solución al tercer problema jurídico: análisis sobre la prosperidad de las pretensiones económicas de la actora 6.3.1. Con el fin de precisar el marco de esta decisión, cabe rememorar que de acuerdo con la fijación del litigio 76, y en consonancia con la salvedad consignada en la tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo.
En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. // La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” (Se subraya). 71 Aptdo. 2.2.3. 72 Según esta norma: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” 73 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de mayo de 2010. Rad. 76001-23-31-000-2003-03037-01(17324) 74 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencias del 27 de mayo de 2015. Rad. 73001-23-31-000-2006-01815-01(34927); y del 23 de noviembre de 2017.
Rad. 52001-23-31-000-2005-00502-01(33955). 75 “Al respecto considera la Sala necesario precisar que, en los casos de responsabilidad patrimonial del estado, no existe tarifa legal; no obstante, al proceso deben allegarse las pruebas suficientes del hecho imputable a la administración, del daño y del nexo causal. Si bien el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que la falta de pronunciamiento de la entidad demandada puede ser considerado como un indicio grave en su contra, lo cierto es, que éste indicio, por sí solo, no constituye plena prueba, porque como la norma lo indica se trata de un elemento indiciario que debe ser valorado en conjunto con el material probatorio que obre en el proceso.
No basta la ausencia de defensa de la demandada en un proceso para tener por demostrado el hecho de la administración y la relación de causalidad entre él y el daño cuya indemnización se reclama.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Rad. 25000-23-26-000- 1992-07755-01(27324). 76 Aptdo. 2.2.4.2.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. liquidación bilateral del contrato77, que a su vez remitía a una reclamación efectuada el 15 de febrero de 2011[78], el asunto gravita sobre la pretensión de que el Cuerpo de Bomberos resarza los sobrecostos que, a juicio de la demandante, fueron imputables a la entidad en tanto esta (i) no obtuvo oportunamente las licencias de urbanismo y construcción para adelantar los trabajos; y (ii) suministró estudios y diseños inidóneos que fueron modificados durante la ejecución contractual. 6.3.1.1.
Ello, siguiendo este orden de ideas, derivó en el desequilibrio económico del contrato padecido por la demandante en este contrato de obra pactado a precio global, causado por una mayor permanencia en obra en la que su comportamiento no tuvo influencia, y que trajo como consecuencia el incremento del precio de los materiales de construcción, el gasto en maquinaria ociosa, los mayores costos administrativos, y las mayores cantidades de obra. 6.3.1.2.
Con todo, a pesar de que la actora presentó pruebas79 y el Tribunal profirió decisión de fondo (denegatoria) respecto a la pretensión relativa a la sanción económica tributaria asumida por el contratista con ocasión del pago extemporáneo del impuesto de timbre80, advierte la Sala que este aspecto no hizo parte de la salvedad consignada en el acta de liquidación bilateral81, ni fue objeto del recurso de apelación. Por estas razones, esta providencia de segunda instancia no evaluará ese aspecto del fallo. 6.3.2.
Ahora, está probado que para la fecha de apertura de la licitación pública que antecedió al contrato núm. 163 de 2007, la entidad demandada no contaba con las licencias y permisos respectivos para adelantar la construcción de la estación de bomberos que fue pactada en el acuerdo de voluntades. Si bien el pliego de condiciones82 y el mismo contrato83 repararon en esta circunstancia, y estipularon que constituía una condición suspensiva del plazo de ejecución de las obras, sobre la base de que las licencias se encontraban en trámite, lo cierto es que la entidad dio inicio al procedimiento administrativo para la obtención de la licencia de construcción en la misma fecha de celebración del contrato84. 6.3.3.
Por otra parte, en el mismo objeto del contrato85, estaba contemplado que los planos y especificaciones debían ser suministrados por la entidad. 6.3.4. Ambas circunstancias, tanto la falta de licencias como la modificación de estudios y diseños, ocasionaron las múltiples suspensiones del contrato 86, y 77 Aptdo. 4.10. 78 Aptdo. 4.9. 79 Aptdo. 4.4. 80 Aptdo. 2.3.6. 81 Aptados. 4.9. y 4.10. 82 Aptdo. 4.1.1. 83 Aptados. 4.2.1.2. 84 Aptdo. 4.3. 85 Aptdo. 4.2.2. 86 Aptdo. 4.6.1.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. determinaron las variaciones tanto en plazo como en precio87 que pactaron las partes. Y esto también provocó que el término inicialmente estipulado de doscientos cuarenta (240) días88 fuera finalmente extendido hasta completar los seiscientos sesenta y seis (666) días89, es decir, duró más del doble de lo previsto. 6.3.5.
La jurisprudencia de esta Subsección ha explicado90 que, específicamente en los contratos regidos por el EGCAP, y no necesariamente en aquellos que no lo son, las partes no pueden pasar por alto los principios y reglas que contiene ese estatuto, y a partir de las pautas contenidas en los artículos 25 numeral 12, 26 numeral 3, y 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993[91], es claro que las entidades públicas no pueden “iniciar el procedimiento licitatorio sin contar con la licencia de urbanización y de construcción”, autorización necesaria para ejecutar obras en suelo urbano, por lo que es “abiertamente irregular incluir en los pliegos de condiciones la futura e incierta obtención de una licencia […] como condición suspensiva del plazo de ejecución de un contrato de obra cuyo contratista es elegido mediante licitación pública”.
Dichas normas se extienden expresamente a la obligatoriedad de contar previamente con los estudios, planos, diseños y especificaciones de las obras. 6.3.6. Con todo, aunque pudiera deducirse que el Cuerpo de Bomberos desplegó una conducta contraria a derecho al no contar con las licencias necesarias para ejecutar la obra contratada, antes de abrir la licitación; y fuera factible imputar a la demandada los sobrecostos causados por la variación de los diseños y estudios por haber estado contractualmente obligada a suministrarlos, cuando las pretensiones económicas del contratista gravitan sobre una mayor permanencia en obra, independientemente de que constituya un incumplimiento o un desequilibrio económico del contrato, no basta con demostrar la extensión del plazo, y que esto haya sido ajeno a la voluntad del demandante (y en caso de incumplimiento, sea reprochable a la contraparte), sino que es indispensable acreditar específicamente cuáles fueron esos mayores costos, y que estos “hayan sido empleados realmente en el sitio de la construcción”92.
Así, resulta 87 Aptdo. 4.6.2. 88 Aptado. 4.2.4. 89 Aptdo. 4.10. 90 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2012-00519-01 (53421), aptados. 6.2.4. a 6.2.4.3. 91 Estos preceptos de la Ley 80 de 1993 ordenan lo siguiente: (i) Artículo 25-12 (vigente para la fecha de celebración del contrato): “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. // La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”;
(ii) Artículo 26-3: “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.”;
(iii) Artículo 30-1, inciso segundo: “// De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.
Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.” 92 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad. 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833). Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. inane un ejercicio aritmético en el que se relacionen las cantidades de obra plasmadas en la oferta con el tiempo de duración real del negocio jurídico93. 6.3.7.
En ese orden de ideas, esta Colegiatura coincide con el razonamiento que la primera instancia expuso para desestimar las pretensiones de la demanda en torno a los mayores costos administrativos94, pero observa que la falta de pruebas sobre el alcance y composición exacta de los supuestos sobrecostos e incrementos alegados, en abierta contraposición a la carga probatoria conforme a la cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el surgimiento o extinción de las obligaciones en pugna, y está establecida en los artículos 1757 del Código Civil (“CC”)95 y 177 del CPC96, se extiende a todos los rincones de la reclamación judicial promovida por la Constructora. 6.3.8.
En este punto, cabe precisar que el solo indicio grave en contra de la demandada, producto de la contestación extemporánea de la demanda97, no llena la carencia de elementos de convicción que impide la prosperidad de las pretensiones, ya que esta prueba indirecta no permite establecer la real dimensión de la supuesta afectación a los intereses de la demandante como consecuencia de la mayor permanencia en obra, dimensión que debía ser acreditada con precisión por quien alega estos hechos en juicio. 6.3.9.
Además, es necesario puntualizar que el valor que sobre ese punto arroja el dictamen pericial practicado en segunda instancia 98 es infundado, ya que sus conclusiones no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas, no son resultado de un método relacionado con la profesión que dijo desempeñar el auxiliar convocado (ingeniería civil) y carecen de cualquier respaldo técnico o científico99.
Por lo demás, el propio perito no cumplió con la labor para la cual fue llamado100, de acuerdo con la solicitud del apelante101 y con el decreto en segunda instancia102. 6.3.10. Por todo lo anterior, la respuesta al tercer y último problema jurídico es negativa. Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada. VII. CONDENA EN COSTAS 93 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2008. Rad. 13001-23-31-000-1998-06856-01(15600) 94 Aptdo. 2.3.4. 95 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 96 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 97 Supra.
Aptdo. 6.2. 98 Aptados. 4.11. a 4.11.5. 99 Cualidades exigidas por el ordenamiento jurídico para valorar un dictamen, de acuerdo con el inciso primero del artículo 241 del CPC: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.” 100 Aptdo. 4.11.4. 101 Aptdo. 2.4.3. 102 Aptdo. 2.5.2.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. 7.1. Según el artículo 188 del CPACA, la condena en costas en los procesos contencioso-administrativos se rige por las normas contenidas en el CPC. Comoquiera que este proceso debe culminar con el régimen vigente a la fecha en el cual inició103, se aplicará lo dispuesto en el CPC para la condena en costas. 7.1.1.
De acuerdo con el artículo 392, numeral 1, del CPC, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. El numeral 2 dictaba que la orden de condena será proferida en la sentencia, mientras que el valor de las agencias en derecho será fijado en esa providencia. 7.1.2.
El artículo 393 del CPC precisó que la liquidación de costas será hecha por la Secretaría de la Corporación, y la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, en particular, por el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura104, vigente para el momento en que este proceso inició. 7.1.3.
Con fundamento en lo anterior, la Sala condenará en costas a la Constructora, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0.2% de las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: CONFIRMAR del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de 103 CPACA. “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 104 ACUERDO 1887 de 2003.
El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”. Radicado: 25000-23-36-000-2013-04583-01 (55636) Demandante: Constructora CANAAN S.A. acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente