Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2013).
Determinación del IBC. Oportunidad probatoria en sede judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-00235 del 29 de marzo de 2017, mediante la cual se liquidaron los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. por los períodos de enero a diciembre del año 2013; y de la Resolución No. RDC-2018-00228 del 26 de marzo de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: • Eliminar los ajustes por omisión en la afiliación y pago de aportes al subsistema de pensiones y el fondo de solidaridad pensional liquidados por los trabajadores Renato Macedo de Catrib Filho y Augusto Raposo Abreu Lima, durante el período comprendido entre enero y diciembre de 2013. • Eliminar el ajuste por la conducta de inexactitud propuesto frente a la trabajadora Galvis Pinzón Diana Patricia por el mes de octubre de 2013. • Eliminar de la liquidación de la demandante los aportes por inexactitud cancelados, de conformidad con las planillas relacionadas en el acápite 3.2.6 de la presente providencia. • Eliminar la sanción por omisión por valor de $18.928.200 y reliquidar la sanción por inexactitud, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones. 1 Índice 20 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 17 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas […]».
ANTECEDENTES El 29 de julio de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016- 00704 por omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional por los períodos de enero a diciembre de 20133.
El 29 de marzo de 2017, la citada dependencia profirió la Liquidación Oficial nro. RDO- 2017-00235 por las conductas, períodos y sistema objeto del requerimiento para declarar y/o corregir e impuso las sanciones por omisión e inexactitud4. El 30 de mayo de 2017, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra el mencionado acto5.
El 26 de marzo de 2018, la Dirección de Parafiscales de la UGPP decidió el recurso mediante la Resolución nro. RDC-2018-00228, en el sentido de modificar los ajustes y la sanción por inexactitud, y confirmar la de omisión6. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7: «3.1.
PRETENSIONES PRINCIPALES
3.1.1. DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-00235 del 29 de marzo de 2017, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, modificada por la Resolución No. RDC-2018-00228 del 26 de marzo de 2018, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. en contra del primero de los actos administrativos mencionados. 3.1.2.
DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO-2017-00235 del 29 de marzo de 2017 y RDC-2018-00228 del 26 de marzo de 2018, BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas, por los períodos del 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.1.3.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. el valor de los montos que llegare a pagar 3 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «201515200580124021469834910122(1).docx». 4 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «201515200580124021490791838867.docx». 5 Según consta en las consideraciones de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. 6 CD fl. 85 c.p. 1.
Archivo: «201515200580124021522079647696.docx». 7 Fls. 10 a 12 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizados con el IPC, entre la fecha en que se realice el pago y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses. 3.1.4.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la UGPP a que se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.1.5. CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.1.6. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de no prosperar la solicitud de nulidad de los actos administrativos atacados de manera plena, subsidiariamente se solicita por BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA.: 3.2.1. RELIQUIDAR Y AJUSTAR los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. RDO-2017- 00235 del 29 de marzo de 2017 y en la Resolución No. RDC-2018-00228 del 26 de marzo de 2018 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 por BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA., contenidos en los elementos de prueba aportados al proceso. 3.2.2.
DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. no ha incurrido en la mora, omisiones e inexactitudes endilgadas por la UGPP en los actos administrativos RDO-2017-00235 del 29 de marzo de 2017 y RDC- 2018-00228 del 26 de marzo de 2018, respecto de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas a dicho Sistema, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.2.3.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. por el mayor valor de los montos pagados como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas entre la fecha en que se realice el pago por BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses; así como se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a BUREAU VERITAS COLOMBIA LTDA. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.2.4.
CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.2.5. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8: • Artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política (CP) • Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario (ET) • Artículos 42, 137 y 138 del CPACA 8 Fls. 12 a 13 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 • Artículos 15 y 18 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998 • Artículo 1 (num. 10) del Decreto 169 de 2008 Como concepto de la violación expuso9: Vulneración al debido proceso y expedición irregular del acto administrativo por falta y falsa motivación La UGPP determinó los incumplimientos interpretando las normas jurídicas de manera contraria a su espíritu y exigiendo documentos que la legislación no prevé, con lo cual la sociedad fue obligada a asumir deudas sin causa alguna.
La falta de motivación del acto administrativo genera su nulidad, al no contener los elementos estructurales de la decisión. Inexistencia de la omisión No son procedentes los ajustes por omisión de Renato Macedo de Catrib Filho y Augusto Raposo Abreu Lima, porque son trabajadores extranjeros cubiertos por un régimen pensional en su país de origen.
Inexistencia de mora La UGPP determinó mora en los aportes a pensión de Diego Hanner Ruano Benavides (enero de 2013), pero no tuvo en cuenta que ingresó a laborar el 5 de febrero siguiente, por lo que no procede la cotización en un período en el que no estaba vinculado a la sociedad. Pagos realizados Los aportes a pensión de Julián Alberto Barbosa Jaimes y María Fernanda Lizarazo Peña se pagaron con anterioridad a la expedición de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, es decir, que desapareció la conducta de mora.
Error en la determinación de los días laborados y los pagados La entidad determinó la conducta de inexactitud sin tener en cuenta que a Diana Patricia Galvis Pinzón, Leidy Johana Cruz Ceballos y Mauricio Delgado Perdomo se les otorgó un anticipo de salario en el respectivo mes, es decir, se pagaron más de 30 días, razón por la cual se debió «proporcionar el pago realizado a los treinta (30) días del mes que para efectos de cotización a seguridad social se han de realizar»10.
Error en la determinación del IBC 9 Fls. 15 a 32 c.p. 1. 10 Fl. 22 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los empleados David Andrés Ortiz Tapia, Gabriela Alonso Ospina, Genny Rocío Ortega Reyes, Henry Ariel Vesga Rivera, Carla María Chavarro Ramos y Mario Alberto Jiménez Marrugo, no devengaron los valores alegados por la UGPP, lo que significa que los actos administrativos determinaron un IBC distinto al que procedía. Pagos realizados antes de la expedición de la resolución que decidió el recurso de reconsideración La entidad determinó inexactitudes sobre trabajadores cuyos aportes fueron pagados previamente a la expedición de la resolución que desató el recurso de reconsideración, por lo que se pretenden cobrar cotizaciones ya sufragadas.
Sanciones por omisión e inexactitud Deberá tenerse en cuenta la eventual nulidad de los actos enjuiciados para efectos de la reducción o levantamiento de las sanciones impuestas. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: La liquidación oficial está motivada en las consideraciones y en el archivo Excel que la acompaña, en el que se exponen los conceptos tenidos en cuenta para liquidar los aportes, y en la columna correspondiente se describe la razón de cada ajuste.
Es tal la motivación que la sociedad respondió el requerimiento para declarar y/o corregir, presentó el recurso de reconsideración y, con la demanda, desarrolló sus inconformidades frente a la actuación administrativa. Los ajustes por omisión son procedentes porque no se evidencian pruebas que soporten las afirmaciones de la sociedad demandante, advirtiendo que en sede administrativa se aportó copia de las cédulas de extranjería de los trabajadores que solo demuestran su nacionalidad.
Diego Hanner Ruano Benavides fue reportado en la nómina de enero de 2013 y recibió el salario sin acreditarse los aportes a pensión. Además, en el recurso de reconsideración la sociedad manifestó que se trató de un error y que asumiría la cotización, circunstancia no corroborada en las planillas PILA. Con la interposición del recurso de reconsideración, la aportante aceptó varios ajustes y manifestó su intención de pagarlos.
Si bien sufragó las cotizaciones de Julián Alberto Barbosa Jaimes y María Fernanda Lizarazo Peña, lo hizo con números de cédula errados, por lo que no es posible aplicar los pagos hasta que se realicen las correcciones del caso. Frente a los ajustes por inexactitud en la determinación entre los días laborados y pagados, en los desprendibles de nómina no se observan los anticipos de salario 11 Fls. 59 a 76 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aducidos en la demanda, por lo que el IBC se estableció tomando el sueldo y las horas extras. Al cotejar la información de la nómina frente a la registrada en el archivo Excel, se evidencia que los conceptos de sueldo, vacaciones en tiempo y/o en dinero y horas extras fueron incluidas en la determinación del IBC.
La sociedad relacionó unos trabajadores respecto de los cuales alega que canceló los aportes antes de decidirse el recurso de reconsideración, pero no indicó las planillas mediante las cuales hizo los pagos ni lo informó en la actuación administrativa. No obstante, al consultarse tres trabajadores de los enunciados en la demanda, se constató que las cotizaciones se pagaron después del acto que resolvió el recurso, por lo que se tendrán en cuenta en la etapa de cobro.
Dadas las anteriores consideraciones, las sanciones por omisión e inexactitud son procedentes. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 28 de agosto de 2020, se prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto12.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP eliminar: a) los ajustes por omisión al subsistema de pensiones de Renato Macedo de Catrib Filho y Augusto Raposo Abreu Lima; b) el ajuste por inexactitud de Diana Patricia Galvis Pinzón en octubre de 2013; c) las inexactitudes canceladas por el demandante según las planillas PILA relacionadas; d) la sanción por omisión y reliquidar la de inexactitud, (iii) negó las demás pretensiones y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente13: Los ajustes contenidos en los actos enjuiciados se fundamentaron en las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo, y cada glosa cuenta con la explicación que dio lugar a modificar la base de cotización, de lo que se infiere que las resoluciones están motivadas.
Negó el cargo. Los trabajadores extranjeros no estaban obligados a afiliarse y cotizar al subsistema de pensiones, al estar cubiertos por un régimen de seguridad social en su país de origen, según se acreditó en las certificaciones expedidas por el fondo de pensiones Brasilprev aportadas con la demanda, por lo que no se configuró la conducta de omisión. Prosperó el cargo. 12 Índice 12 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Índice 17 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según la nómina, Diego Hanner Ruano Benavides laboró en enero de 2013 y recibió $6.542.816; además, con el recurso de reconsideración la aportante aceptó el ajuste por ese período, por lo que resulta contradictorio acceder a la glosa para luego discutirla en sede judicial y, en todo caso, no se probó el pago del aporte.
Negó el cargo. Pese a que la aportante manifestó que canceló los ajustes de Julián Alberto Barbosa Jaimes y María Fernanda Lizarazo Peña, esos pagos no están relacionados en las planillas PILA allegadas con la demanda. Negó el cargo. Frente a los ajustes por inexactitud, al analizar el caso de Diana Patricia Galvis Pinzón, si bien en su desprendible de pago se reportó como único mes laborado octubre de 2013, en la nómina se constató que laboró 8 días en septiembre y todo el mes de octubre de 2013 y que, según las planillas PILA aportadas, la demandante cotizó aportes en esos períodos de forma independiente.
Por ende, la UGPP tomando en consideración únicamente el citado desprendible, no podía exigir el pago de las contribuciones a pensión por octubre de 2013 incluyendo los días laborados en septiembre, comoquiera que sobre estos se asumieron las cotizaciones correspondientes. Circunstancia distinta acontece con Leidy Johana Cruz Ceballos y Mauricio Delgado Perdomo, respecto de quienes no se probó el reconocimiento de salarios anticipados.
Prosperó el cargo parcialmente, únicamente en cuanto al ajuste de Diana Patricia Galvis Pinzón por octubre de 2013. Respecto a que la UGPP determinó la base de cotización según ingresos que a juicio de la demandante no fueron los devengados, se analizaron los casos de David Andrés Ortiz Tapia, Gabriela Alonso Ospina y Mario Alberto Jiménez Marrugo, para concluir que la entidad liquidó los aportes de conformidad con la información de nómina, por lo que no se desvirtuaron los ajustes por inexactitud.
Negó el cargo. Si bien las planillas PILA de corrección allegadas con la demanda por valor de $20.308.300 se pagaron con posterioridad a la resolución que decidió el recurso de reconsideración, son susceptibles de valoración en sede judicial y de aplicarlas, por lo que procede eliminar los ajustes correspondientes previa verificación de su contenido por parte de la entidad.
Prosperó el cargo. Comoquiera que se desvirtuó la conducta de omisión a pensiones sobre los trabajadores extranjeros, lo consecuente es que se levante la sanción por omisión y, de otra parte, deberá reliquidarse la de inexactitud en proporción a la reducción de los ajustes. No se condenó en costas al no haberse solicitado ni demostrado.
En conclusión, solo prosperaron los cargos relacionados con: (i) los ajustes por omisión de los trabajadores extranjeros, (ii) los de inexactitud de Diana Patricia Galvis Pinzón, (iii) la aplicación de las planillas PILA de corrección y (iv) las sanciones por omisión e inexactitud. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia según los siguientes argumentos14: Ajustes por omisión La actora no allegó los elementos que desvirtuaran los ajustes por omisión de los trabajadores extranjeros en sede administrativa, por lo que no fue posible apreciarlas al expedir los actos enjuiciados.
Esa pasividad probatoria no conlleva a la nulidad de las resoluciones, porque la decisión se fundamentó en los hechos demostrados en esa oportunidad. Ajuste por inexactitud – Diana Patricia Galvis Pinzón La UGPP tuvo en cuenta la información reportada por la sociedad para determinar el IBC de la trabajadora por el mes de octubre de 2013.
En la nómina allegada se evidencian dos registros: (i) para el mes de septiembre, 8 días laborados con sueldo de $1.282.611 y (ii) en octubre, 30 días laborados con un salario de $6.256.540, según el archivo SQL. Sin embargo, como el IBC del mes de octubre se determinó según el desprendible de nómina obrante en el expediente, se acreditó que la sociedad pagó aportes a pensión por un valor inferior al que correspondía, por lo que deben mantenerse los ajustes.
Pago de ajustes por inexactitud Al momento de resolver el recurso de reconsideración, la entidad no contaba con las planillas PILA de corrección referidas por el tribunal, porque el actor las sufragó una vez finalizado el proceso de determinación, de manera que no es posible variar las circunstancias fácticas que sustentaron la liquidación oficial.
Así, los pagos no constituyen causal de nulidad parcial de los actos, sino que permiten concluir que la fiscalización se adelantó en debida forma. Por la misma razón, no procede la reliquidación de la sanción por inexactitud respecto de los ajustes pagados mediante las referidas planillas de corrección. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandada se admitió mediante auto del 19 de julio de 202215 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 a 5, art. 247 del CPACA)16.
El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos17: 14 Índice 20 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 15 Índice 4 de SAMAI. 16 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 17 Índice 11 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se debe confirmar la decisión del tribunal respecto del ajuste por inexactitud de Diana Patricia Galvis Pinzón, porque la entidad partió de un error del contribuyente para determinar el IBC, que fue subsanado con la entrega del formato de nómina corregido en el que consta que estuvo vinculada desde el 23 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2013 y pagó aportes a pensión por los dos meses, mientras que la glosa de la UGPP liquidó la cotización de octubre incluyendo los días laborados en septiembre.
Sin embargo, los otros dos cargos de apelación deben prosperar, toda vez que el a quo debió ceñirse al control de legalidad de conformidad con el objeto del litigio. El hecho de que el contribuyente haya pagado sus obligaciones tributarias o aportado las certificaciones de afiliación de manera extemporánea no puede tener como consecuencia la nulidad de los actos demandados, porque esas pruebas se allegaron por fuera de las oportunidades procesales.
Así, lo que el tribunal debió estudiar es si la UGPP actuó con apego a la ley, y no la conducta de la aportante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad, por omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanciones por omisión e inexactitud, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de reducir los ajustes y la sanción por inexactitud, y confirmar la de omisión. Previo a decidir, se pone de presente que el Consejero Wilson Ramos Girón manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, el cual fue aceptado mediante auto del 29 de junio de 202318.
Puesto que se cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de los integrantes de la Sala, se procede a dictar sentencia. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se debe determinar: (i) si es procedente el ajuste por inexactitud respecto de la trabajadora Diana Patricia Galvis Pinzón (pensión / octubre de 2013), (ii) si en sede judicial se pueden valorar pruebas que no fueron aportadas en vía administrativa (certificaciones de afiliación y planillas PILA), y (iii) si se debe mantener la sanción por inexactitud sobre los ajustes pagados con posterioridad a la resolución que decidió el recurso de reconsideración. 1.
Ajuste por inexactitud. Diana Patricia Galvis Pinzón (pensión / octubre 2013) Para resolver sobre la correcta determinación de los aportes, el tribunal analizó los tres trabajadores enunciados en la demanda. Respecto de Diana Patricia Galvis Pinzón encontró que el IBC declarado en las planillas PILA guardaba relación con el sueldo informado en el formato de nómina allegado al proceso de fiscalización, por lo que le ordenó a la entidad eliminar el ajuste. 18 Índices 22 y 25 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo decidido frente a la mencionada trabajadora es objeto de apelación por la UGPP, para lo cual reiteró que la base de cotización corresponde al valor contenido en el desprendible de nómina.
Para resolver, se tienen como probados los siguientes hechos: - En la planilla PILA nro. 8427879995, correspondiente al período de octubre de 2013, la sociedad liquidó la cotización a pensión con un IBC de $4.692.00019. - Según la información de nómina de la aportante allegado a la actuación administrativa en los formatos que dispone la UGPP para el efecto, Diana Patricia Galvis Pinzón percibió en octubre de 2013 un sueldo de $4.809.79220. - En el expediente administrativo se evidencia el desprendible de nómina del software interno que utiliza la empresa21, en el que consta que «desde 1.10.2013 hasta 30.10.2013», percibió un sueldo básico de $6.256.640. - De conformidad con el archivo Excel de la liquidación oficial22, la UGPP revisó el referido aporte, fijando como IBC $6.257.000, y determinó ajustes por inexactitud de $250.400 en pensiones y $15.600 en el fondo de solidaridad pensional. - En el recurso de reconsideración contra el anterior acto, la aportante sostuvo que «una vez verificado el archivo excel anexo al expediente, se evidenció de manera efectiva un error involuntario, por lo cual mi representada procedió a realizar los pagos correspondientes»23, mientras que, en la resolución que lo decidió, la UGPP manifestó la siguiente observación sobre la glosa discutida: «persiste Ajuste.
Aportante en su recurso indica aceptación del ajuste y afirma: PAGAR. Aportante no canceló aportes sobre el valor total de pagos salariales»24. Con la demanda se discute el anterior ajuste bajo el argumento de que la entidad tomó el total del sueldo «sin tener en cuenta que para el mes referido se realizó un anticipo de salario, por lo que se le pagó más de treinta (30) días»25.
De las anteriores pruebas se constata que existe una discrepancia entre el salario registrado en la información de nómina diligenciada en los formatos exigidos por la UGPP y el reportado en el desprendible generado por el software de la sociedad por lo que, al tratarse este último de un comprobante interno que da cuenta de la suma efectivamente pagada, prevalece sobre la primera, sin que la demandante haya justificado esa diferencia. Además, no se pierde de vista que, con el recurso de reconsideración, la sociedad aceptó el error involuntario en la cotización de octubre, y que sufragaría el ajuste, circunstancia no acreditada en sede administrativa ni judicial. 19 CD fl. 85 c.p. 1.
Archivo: «201515200580124021469137785146.xlsx», hoja «PILA», columna AE, fila 17060. 20 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «201515200580124021469137785146.xlsx», hoja «NOMINA PARA SUBIR A HT», columna W, fila 1770. 21 CD fl. 85 c.p. 1. Carpetas: «Liquidación_Oficial», «3. RESPUESTA DEL APORTANTE», «Rad 201550050456332», «CD», «Soportes Respuesta BV», «Desprendibles de pago».
Archivo: «Desprendible de pago octubre 2013 37947954.pdf». 22 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «201515200580124021490889566601.xlsx». 23 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.pdf», pág. 8. 24 CD fl. 85 c.p. 1. Archivo: «201515200580124021522239443342.xlsx». 25 Fl. 22 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, dado que no se desvirtuaron los ajustes por inexactitud a pensiones y FSP del mes de octubre de 2013 respecto de la citada trabajadora, lo procedente es mantenerlos, contrario a lo resuelto por el tribunal.
Prospera el cargo. 2. Oportunidad probatoria en vía judicial. Reiteración de jurisprudencia26 Sobre la oportunidad de aportar pruebas, es criterio reiterado de la Sección la admisibilidad en el proceso judicial de aquellas no presentadas en sede administrativa. Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 167 CGP).
De modo que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe impedimento alguno para que se aprecien pruebas diferentes a las valoradas por la Administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA.
Las pruebas que para la UGPP no son susceptibles de ser valoradas en sede judicial, corresponden a las siguientes: (i) las certificaciones de afiliación expedidas por el fondo de pensiones «Brasilprev» junto con la traducción oficial respecto de los trabajadores extranjeros sobre los que la entidad determinó la conducta de omisión27 y (ii) las planillas PILA de corrección que acreditaban el pago parcial de los ajustes por inexactitud liquidados por la UGPP28.
Sobre las certificaciones de afiliación del fondo de pensiones «Brasilprev», el a quo concluyó que los ajustes por omisión son improcedentes, porque los trabajadores extranjeros no estaban obligados a afiliarse al subsistema de pensiones, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. En lo que tiene que ver con las planillas PILA de corrección, el tribunal ordenó a la entidad eliminar las glosas por inexactitud previa verificación de los afiliados y pagos contenidos en las siguientes autoliquidaciones: Planilla nro.
Período pensión (2013) Fecha de pago Mayor valor de aportes pagado29 8482034524 Enero 27-07-2018 1.465.800 8482035203 Febrero 27-07-2018 1.569.600 8482035573 Marzo 27-07-2018 1.572.200 8482035775 Abril 02-08-2018 248.500 8482090258 Mayo 02-08-2018 1.206.400 8482218119 Junio 02-08-2018 2.167.600 26 Sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21061; del 4 de octubre de 2018, exp. 19778; del 25 de julio de 2019, exp. 21683; del 14 de julio de 2022, exp. 25300; del 3 de noviembre de 2022, exp. 26416; y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26548, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 27 CD fl. 36 c.p. 1.
Carpeta: «PRUEBAS PENSION». Archivo: «SOPORTE COTIZACION PAIS ORIGEN.pdf». 28 CD fl. 36 c.p. 1. Carpeta: «PRUEBAS PENSION». 29 Sin incluir intereses de mora. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8482236246 Julio 03-08-2018 3.982.700 8482250304 Agosto 03-08-2018 705.800 8482394431 Septiembre 03-08-2018 857.400 8482396057 Octubre 03-08-2018 2.212.000 8482033130 Noviembre 27-07-2018 1.167.100 8482461042 Diciembre 03-08-2018 3.153.200 TOTAL 20.308.300 La UGPP en el recurso de apelación sostuvo que, como las referidas pruebas no se allegaron en el procedimiento administrativo, no tuvo oportunidad de conocerlas y verificarlas para la expedición de los actos acusados, razón por la que el tribunal no podía valorarlas en sede judicial, argumento que coincide con lo expuesto por el Ministerio Público en su concepto.
Al respecto, debe señalarse que la interposición de la demanda es uno de los momentos procesales para aportar pruebas diferentes a las entregadas en la vía administrativa con el objeto de desvirtuar la legalidad del acto, por lo que al juez no le está vedado ejercer la valoración probatoria que aquellas ameriten. Por lo tanto, no le asiste razón a la UGPP al afirmar que las certificaciones de afiliación a pensiones de los trabajadores extranjeros y las planillas PILA de corrección no puedan ser apreciadas en instancia judicial por no haber sido aportadas en sede administrativa.
Ahora bien, para la parte apelante es improcedente que se excluyan los ajustes pagados mediante las planillas PILA de corrección del cálculo de la base de la sanción por inexactitud, argumento que, para la Sala, está llamado a prosperar. En efecto, en el procedimiento administrativo, la sociedad aceptó parcialmente los ajustes por inexactitud determinados oficialmente, y manifestó que los sufragaría mediante las planillas PILA de corrección que, según consta en la tabla anterior, fueron pagadas con posterioridad a la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra el acto de liquidación. Si bien en anteriores oportunidades30 la Sala encontró procedente descontar los valores pagados en las planillas PILA de corrección y, a su vez, disminuir la sanción proporcionalmente a los aportes, debe precisarse que en aquellos casos: (i) las autoliquidaciones se habían sufragado con ocasión de la liquidación oficial y se presentaron con el recurso de reconsideración pero, al momento de decidirlo, la administración no las aplicó, y (ii) el argumento de apelación de la UGPP consistía en que los pagos posteriores al acto de liquidación serían tenidos en cuenta en la etapa de cobro coactivo.
Por el contrario, el presente asunto versa sobre planillas PILA de corrección pagadas con posterioridad a la resolución que decidió el recurso de reconsideración y, además, la apelante discute que la sanción por inexactitud sobre los referidos aportes debe 30 Entre otras, las sentencias del 4 de agosto de 2022, exp. 24246, del 1º de septiembre de 2022, exp. 26208, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 20 de octubre de 2022, exp. 26099, y del 16 de febrero de 2023, exp. 26752, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenerse, justamente porque las contribuciones se sufragaron una vez finalizado el proceso de determinación, lo que denota la aceptación de los mayores valores liquidados por la UGPP, sin que por esta razón sea posible desconocer que se incurrió en la conducta sancionable.
Así, como se evidencia en las referidas planillas de corrección, la sociedad acreditó el pago de los ajustes por inexactitud y sus respectivos intereses moratorios, pero no de la sanción por esa conducta, por lo que resulta improcedente excluir dichas glosas de la base para calcular la sanción, lo que no obsta para que se apliquen los respectivos pagos y, de ser el caso, se disminuyan o eliminen los ajustes.
Prospera parcialmente el cargo de apelación. Como se le dio la razón parcialmente a la UGPP en el recurso de alzada, se revocará la orden impartida por el tribunal de eliminar los ajustes y disminuir la sanción por inexactitud frente a Diana Patricia Galvis Pinzón (pensión/octubre 2013), y se mantendrá la sanción por inexactitud en relación con los aportes pagados en las planillas de corrección analizadas en esta providencia. En conclusión, se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero), pero se modificará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), para excluir las órdenes dadas por el a quo de: (i) eliminar los ajustes por inexactitud en el mes de octubre de 2013 respecto de Diana Patricia Galvis Pinzón y (ii) reliquidar la sanción por inexactitud.
En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así:
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación, en la que: (i) elimine los ajustes por omisión en la afiliación y pago de aportes al subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional respecto de Renato Macedo de Catrib Filho y Augusto Raposo Abreu Lima, durante el período comprendido entre enero y diciembre de 2013, así como la sanción por esa conducta ($18.928.200); y (ii) previa verificación de las planillas relacionadas en el acápite 2 de esta providencia, aplique los respectivos pagos y, de ser el caso, disminuya o elimine los ajustes.
La sanción por inexactitud frente a estos se mantendrá. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00470-01 [26715] Demandante: Bureau Veritas Colombia Ltda. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. RECONOCER personería a la abogada Lina Marcela López Gómez para actuar como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 30 de SAMAI. 4.
Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclara el voto