w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 (0189–2017) Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros. Demandado: E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva – Departamento de la Guajira. Temas: Régimen de cesantías retroactivas en los servidores de la salud. Régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro. Ley 6 de 1945. Decreto 3118 de 1968.
Ley 10 de 1990. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección “A” procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, con la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Los señores Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron declarar la nulidad del acto ficto o presunto resultado del silencio del Departamento de la Guajira ante las peticiones elevadas el 13 y 25 de enero, el 26 de marzo y el 30 de agosto de 2010, por medio de las cuales pidieron el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 1 Folios 1 a 14 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento solicitaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas retroactivamente, descontando lo ya cancelado por el Fondo Nacional del Ahorro; así como el pago de intereses moratorios e indexación de los valores correspondientes; y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de acuerdo a la Ley 244 de 1995. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda. Indicó que los demandantes previamente señalados, al momento de la radicación de la demanda, se encuentran prestando servicio en la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva – Departamento de la Guajira. Todos ellos, cuentan con afiliación en el Fondo Nacional del Ahorro en el régimen retroactivo de cesantías.
Los días 13 y 25 de enero, 26 de marzo y 30 de agosto de 2010, solicitaron al Departamento de la Guajira el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías desde la fecha de vinculación, peticiones que no fueron contestadas, configurando así el silencio administrativo negativo. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Consideran que con la actuación de la administración se ha presentado una vulneración de principios, derechos y deberes de orden constitucional, así como de las Leyes 10 y 50 de 1990, 60 y 100 de 1993, 344 de 1996 y 715 de 2001 y decretos reglamentarios que determinan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales para los servidores públicos del orden territorial y nacional, lo cual expuso con transcripciones in extenso de estas. 1.4.
Contestación de la demanda. El Departamento de la Guajira2, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; además, indicó que, de acuerdo con las certificaciones anexadas, los demandantes 2 Folios 117 al 120 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 prestaron servicio en el Hospital Santo Tomás de Villanueva el cual es una empresa social del estado con autonomía administrativa y del orden municipal, razón por la cual, considera que el ente departamental no tiene legitimación en la causa por pasiva.
La E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva 3, actuando a través de abogado reconocido en el proceso, presentó oposición a las súplicas propuestas por los demandantes. Aseguró que si bien esta entidad se encargaba de la liquidación de las cesantías, era el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, a quien le correspondía realizar de la consignación en el Fondo Nacional del Ahorro.
De igual manera, precisó que el Decreto 3118 de 1968, por medio del cual se creo el Fondo Nacional del Ahorro, no permite la liquidación de las cesantías de forma retroactiva. 1.5. Audiencia inicial. 4 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de La Guajira desarrolló la audiencia inicial el 9 de marzo de 2016, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «El litigio se contrae en determinar i) si los demandantes tienen o no derecho al reconocimiento, liquidación y pago al régimen de cesantías retroactivas entre lo pagado y lo que legalmente corresponde y, ii) verificar qué entidad es responsable de su liquidación y pago.» (sic) 1.6.
Decisión de primera instancia objeto de apelación.5 En sentencia de 13 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como fundamento de lo anterior, estableció que la vinculación de los demandantes al Hospital Santo Tomás de Villanueva 3 Folios 133 al 135 del expediente. 4 Folios 157 a 159 y CD anexado a folio 161 del expediente. 5 Folios 227 a 240 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 correspondía al orden nacional y se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, el régimen de cesantías que les es aplicable es el previsto en el Decreto Ley 3118 de 1958, modificado por la Ley 432 de 1998, es decir el correspondiente a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, régimen anualizado y no retroactivo. 1.7.
Recurso de apelación. 6 Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez, a través de apoderado, propusieron recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; como fundamento indicaron que no se comparte la apreciación del Tribunal Administrativo de la Guajira en lo que tiene que ver al régimen aplicable a los actores, pues a su juicio estos son servidores del nivel territorial.
En ese sentido, consideran que por tratarse de trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les respete el régimen retroactivo de cesantías. De igual manera señalaron que la vinculación se hizo con el Hospital Santo Tomás de Villanueva, el cual estaba adscrito al Departamento de la Guajira y que la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro se dio de forma obligatoria.
A lo anterior, agregaron que en un caso similar que cursó en el Consejo de Estado con el radicado 44001-23-31-000-2000-00711- 01 (5329-2002), se acogieron las pretensiones de los demandantes y se condenó al hospital San Agustín de Fonseca de la Guajira a 6 Folios 244 a 247 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocer las cesantías retroactivas.
Por último, solicitaron se revoque la condena en costas, pues no existió mala fe por parte de los actores. 1.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia El apoderado de los demandantes 7, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos y peticiones puestos en consideración en el escrito de apelación. La E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva 8 allegó escrito en el que realizó una síntesis de la sentencia de primera instancia y precisó que el ente de salud no es el responsable por la consignación o pago de las cesantías.
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado9 presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Como fundamento, indicó que se probó que los demandantes fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo t anto no hay lugar al reconocimiento de cesantías retroactivas.
Adicionalmente, considera que no se realizó ponderación alguna sobre conductas que llevaran a condenar en costas a la parte vencida, razón por la cual solicitó modificar dicha condena. El Departamento de la Guajira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación 7 Folios 273 y 274 del expediente. 8 Folios 282 al 285 del expediente. 9 Folios 288 al 299 del expediente. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en pr imera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a lo descrito en el recurso de apelación presentado. 2.2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1. ¿Los demandantes12 tienen derecho al reconocimiento y pago sus cesantías de acuerdo al régimen retroactivo? Así mismo, ¿Es posible condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor de aquellos? 2.
¿Procede la modificación de la condena en costas? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos, (ii) régimen de cesantías en el sector salud y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 12 Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 13.
Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. 14 Mediante la Ley 65 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación 15; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, 13 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» 14 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 15 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el person al civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. » De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicio nal de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] » A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 16 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.
El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia ( 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 17, en la cual se argumentó: 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…] » 2.4.
El régimen de cesantías en el sector salud. Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 1968, que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 56 de 1975, funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.
Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales» 18, y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, así como se explicó en el acápite anterior.
Lo anterior es coherente con el articulo 30 de la Ley 10 de 1990 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231.
Sentencia de 4 de mayo de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 mismo régimen prestacional de los empleados públicos del or den nacional.».
Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.
Vale la pena recordar que, el empleado público que se encontrara en el régimen de cesantías retroactivas y que no manifestara su interés en cambiar al régimen anualizado, seguiría en el primero hasta la terminación de su vinculo laboral, momento en el cual se realizaría la liquidación del respectivo auxilio. 2.5. Caso concreto. Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que entre los demandantes y el Hospital Santo Tomás de Villanueva (La Guajira), existió vinculo laboral, de igual forma, que fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro: DEMANDANTE TIEMPO DE SERVICIO19 AFILIACIÓN AL FNA 20 VINCULACIÓN ESTADO DE LA VINCULACIÓN DESDE RETIRO DE CESANTÍAS PEDRO HERRERA MANJARREZ 1/07/1967 VIGENTE 1969 CRÉDITO HIPOTECARIO LIBIS LEONOR GUERRA VEGA 1/12/1972 VIGENTE 1972 CRÉDITO HIPOTECARIO FRANCISCO NÚÑEZ SALINAS 24/09/1975 VIGENTE 1975 CRÉDITO HIPOTECARIO BLANCA ELENA RAMÍREZ BERNUY 20/05/1976 RETIRADA - 30/06/2009 1976 CRÉDITO HIPOTECARIO 19 Información extraída de certificados laborales allegados a folios 18 a 46 del expediente. 20 Según se constató en certificados y extractos expedidos por el FNA visibles a folios 185 a 186, corroborado con extractos allegados en CD ubicado en el folio 187 del expediente y a la información allegada a través de correo electrónico y visible en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 NATIVIDAD SAURITH MAESTRE 1/09/1976 VIGENTE 1985 CRÉDITO HIPOTECARIO JUANA ISABEL DAMIÁN MARTÍNEZ 12/11/1976 VIGENTE 1976 CRÉDITO HIPOTECARIO MARILIS QUINTERO QUINTERO 1/05/1978 VIGENTE 1978 CRÉDITO HIPOTECARIO URILDA MARÍA RAMÍREZ MARTÍNEZ 1/01/1980 RETIRADA - 30/02/2009 1980 CRÉDITO HIPOTECARIO NEIRA LUZ RODRÍGUEZ CATAÑO 9/01/1981 VIGENTE 1981 CRÉDITO HIPOTECARIO MARICELA MILLÁN FUENTES 1/10/1982 VIGENTE 1982 CRÉDITO HIPOTECARIO WILFRIDO CELEDÓN GONZÁLEZ 3/10/1986 VIGENTE 1985 CRÉDITO HIPOTECARIO ENRIQUE SANTO MALDONADO 1/07/1988 VIGENTE 1988 CRÉDITO HIPOTECARIO ARILDA MARÍA LÓPEZ SIERRA 10/08/1992 VIGENTE 1992 CRÉDITO HIPOTECARIO CLAUDIA MARÍA OVALLE CAMELO 10/08/1992 VIGENTE 1992 CRÉDITO HIPOTECARIO Lo anterior lleva a demostrar que las cesantías de los demandantes fueron consignadas a un fondo administrador, dentro de la cuenta individual de cada trabajador, y que además, fueron utilizadas por cada uno para pagar créditos hipotecarios.
El 13 y 27 de enero y el 26 de marzo de 2010, a través de apoderado, los hoy demandantes solicitaron al Gerente de la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva (La Guajira) “el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad en las cesantías”. 21 Similar petición se radicó ante la Gobernación de la Guajira el 30 de julio de 2010.
La Gobernación de La Guajira y la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva guardaron silencio ante las peticiones elevadas. De acuerdo con todo lo anterior, se observa que los demandantes se vincularon como empleados públicos del sector salud con 21 Folio 49 y 52 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 anterioridad a 1996, lo que quiere decir que eran beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, razón por la cual la liquidació n de este auxilió procedía al finalizar el vinculo laboral.
No obstante, la entidad empleadora realizó las liquidaciones de manera anualizada y consignó los valores de esta operación en el Fondo Nacional del Ahorro en las respectivas cuentas individuales de cada uno de los demandantes. Al respecto vale la pena precisar que, desde las posesiones en la entidad demandada se cumplió, bajo un régimen distinto, con la obligación de liquidación y pago del auxilio de cesantías, y que en ningún caso le fue negado el acceso a este, pues recordemos todos los demandantes hicieron uso de sus cesantías durante el vinculo laboral, pues estas fueron usadas para el pago de créditos hipotecarios.
En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares 22, en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir el anualizado.
Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 2018: «Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al rég imen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con 22 Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado – Sección Segunda Radicado: 41001233300020130013501 (4402-2014) de fecha 5 de abril de 2017;
Radicado: 4001233300020150004101(0261-2017) de fecha 26 de abril de 2018; Radicado 54001233300020160016401 (0557-2019) de fecha 17 de junio de 2021; Radicado: 54001233300020140034601 (1406-2018) de fecha 19 de agosto de 2021; y Radicado: 13001233300020120018101 (0141-2016) de fecha 4 de noviembre de 2021. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.
Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.» 23 Ahora bien, es claro que Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez se beneficiaron de la liquidación anualizada de sus cesantías, teniendo plena conciencia de que estas se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro, además de darles el uso ya mencionado para la compra de vivienda.
En ese sentido, esta Sala considera que ordenar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad contraría, no solo la línea jurisprudencial que sobre el tema se ha plasmado en esta Corporación, sino que además resultaría ser una decisión equivocada a la luz de la finalidad del auxilio de cesantías24, lo anterior se entiende porque el ahorro que estaban 23 Consejo de Estado – Sección Segunda.
Radicado: 44001-23-33-000-2014- 00155-02 (0816-2017) de fecha 8 de marzo de 2018. 24 «En reiterada jurisprudencia la Corte ha expresado que el auxilio de cesantía es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.
De otro lado, este auxilio busca que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 haciendo como trabajadores, y cuyo fin era el de satisfacer sus necesidades al momento de quedar cesantes, fue utilizado para la compra de vivienda.
Vale la pena resaltar que durante la relación laboral los demandantes no presentaron reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptaron las condiciones con las que percibieron y disfrutaron del auxilio.
Con lo descrito, para la Sala es claro que debe confirmarse la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Finalmente, respecto de la condena en costas de primera in stancia, es necesario precisar que el a quo fundamentó su decisión en dar estricta aplicación al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, bajo remisión expresa del artículo 188 del CPACA, es decir, condenó en costas a la parte vencida.
Lo anterior, resulta coherente frente al criterio objetivo – valorativo que esta Corporación ha venido desarrollado para establecer la condena en costas, dado que, más que observar un actuar temerario o de mala fe, se tuvo en cuenta el resultado del proceso, esto es que los demandantes resultaron vencidos, y la participación de las partes involucradas, es decir que las entidades demandadas actuaron activamente, a través de apoderados, en el transcurso del trámite de la primera instancia, lo que lleva a confirmar la medida apelada. 2.6.
Costas. Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el el empleado pueda atender otro tipo de necesidades important es como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantía es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social. » - Corte Constitucional – Sentencia de 25 de julio de 2019.
SU 332-19 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuand o en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».
En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que sí hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho los demandantes, como quiera se resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia, dando aplicación a los numerales 1º y 3º del artículo 365 ibídem, además se debe tener en cuenta que la entidad demandada actuó en esta instancia al presentar alegatos de conclusión. 25 Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado 25 «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 33 000 2014 00038 01 Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez en contra del Departamento de la Guajira y el Hospital Santo Tomás de Villanueva, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Se condena en costas de segunda instancia a los demandantes relacionados en esta providencia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE