Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: MAURICIO GÓMEZ NIÑO Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Revocatoria de inscripción de candidato a cargo de elección popular. Requisito de subsidiariedad cuando no se agota de manera oportuna el medio idóneo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa en nombre propio y en condición de ciudadano sufragante y candidato a la Alcaldía Municipal de Girón, contra la sentencia de 13 de enero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito de la subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que fue aspirante al cargo de alcalde del municipio de Girón (Santander), por el movimiento político Independientes, cargo al que también se inscribieron los señores Dalida Prada Villamizar, Diego Moreno, Campo Elías Ramírez Padilla, Blanca Azucena Rodríguez y William Mantilla Serrano. Refirió que al señor William Mantilla Serrano le fue otorgado el aval por el partido Liberal Colombiano, al cual es afiliado, militante y candidato para la Alcaldía Municipal de Girón, para el periodo constitucional 2024-2027, según consta en el formulario E-6 AL.

Mencionó que el señor William Mantilla Serrano inscribió su candidatura el 27 de julio de 2023, por la coalición programática y política suscrita entre los partidos Liberal Colombiano, Conservador, Cambio Radical, Centro Democrático Alternativo y el movimiento Alianza Democrática Amplia “ADA”. Relató que el 8 de agosto de 2023, los partidos políticos Fuerza de la Paz y Autoridades Indígenas de Colombia suscribieron un acuerdo de adhesión política 2 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 para la alcaldía del municipio de Girón para las elecciones de 29 de octubre de 2023.

Sostuvo que el 2 de octubre de 2023, en reunión política realizada en la sede social San Jorge del municipio de Girón, el señor William Mantilla Serrano manifestó su apoyo al señor Felipe Román Ochoa, quien era candidato a la Asamblea Departamental de Santander por el partido autoridades indígenas de Colombia y, posterior a ello, realizó publicaciones en sus redes sociales, lo que consideró una clara violación a la ley electoral y un quebrantamiento al principio de fidelidad.

Señaló que el 14 de octubre de 2023, el señor William Mantilla Serrano compartió tarima con el señor Edwin Herrera, candidato al Concejo Municipal de Girón por el partido en Marcha. Indicó que el 16 de octubre de 2023, en reunión llevada a cabo en la cancha El Gallineral de Girón, el señor William Mantilla Serrano manifestó su apoyo al candidato Anderson Amaya Triana al Concejo Municipal de Girón por el partido en Marcha, incurriendo en doble militancia. Mencionó que el 25 de octubre de 2023, presentó ante el Consejo Nacional Electoral “solicitud urgente” de revocatoria de la inscripción del candidato William Mantilla Serrano a la Alcaldía Municipal de Girón por los hechos ocurridos en el curso de la campaña electoral, a la cual le correspondió el radicado No. CNE-E- DG-2023-057813.

Hizo referencia a la facultad consagrada en el numeral 12 del artículo 265 y artículo 108 de la Constitución Política, para precisar que la revocatoria de la inscripción debe ser resuelta por el Consejo Nacional Electoral con respecto al debido proceso. Por último, manifestó que el Consejo Nacional Electoral no avocó conocimiento de la solicitud de revocatoria, por lo que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en las que participó como candidato el señor William Mantilla Serrano, quien obtuvo el segundo lugar en las votaciones. 2.

Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, supuestamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral con la omisión en el pronunciamiento a la solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura del señor William Mantilla Serrano, presentada el 25 de octubre de 2023.

Trajo a consideración lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU- 213 de 2022, sobre la prohibición de doble militancia y precisó que conforme a un pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado “esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria, expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio”. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 También se refirió a las reglas de inscripción de las candidaturas en los términos del artículo 93 del Decreto Ley 2241 de 1986, en concordancia con el artículo 29 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.

Así mismo, aludió al proceso de participación, doble militancia y revocatoria de la inscripción, y mencionó la sentencia C-1081 de 2005 por medio de la cual se efectuó el control de constitucionalidad del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, en la que se precisó que es competencia de dicha entidad resolver sobre la revocatoria de la inscripción de candidatos.

Finalmente, señaló que “De igual modo, del inciso cuarto determina que quien incumpla con las reglas contempladas en el precepto incurre en doble militancia, la cual será sancionada de conformidad con los estatutos y en caso de los candidatos elegidos será causal de revocatoria de inscripción…”. Pues bien interesa para este caso la modalidad de doble militancia según la cual el ciudadano WILLIAM MANTILLA SERRANO, MILITANTE DEL PARTIDO LIGA DE GOBERNANTES ANTICORRUPCIÓN - LIGA, puesto que el formulario E-6 al así lo demuestra, está aspirando a ser electo a un cargo de elección popular, como lo es ser alcalde del municipio de Girón, expresó su apoyo a diferentes candidatos, para diferentes cargos de elección Popular (Concejo Municipal de Girón y que tenían el aval de Partidos diferentes al PARTIDO LIGA DE GOBERNANTES ANTICORRUPCIÓN – LIGA”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. TUTELAR mi derecho Constitucional Fundamental del DEBIDO PROCESO.

2. ORDENA R AL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a dar trámite de la REVOCATORIA A LA INSCRIPCION DEL CANDIDATO A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE GIRON, radicada ante el CNE bajo la partida Nro. CNE-E-DG-2023-057813 en contra del señor WILLIAM MANTILLA SERRANO, identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 91.182.714; inscrito por la coalición programática y política denominada “COALICION WILLIAM MANTILLA ALCALDE”, suscrita entre los partidos o movimientos políticos, PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO, PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, PARTIDO CAMBIO RADICAL, PARTIDO CENTRO DEMOCRATICO, Y MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRATICA AMPLIA “ADA”.

Es de señalar que el candidato según consta en el formulario E-6 AL. se inscribe COMO AFILIADO O MILITANTE por el movimiento o partido político PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO. En defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia de los siguientes documentos: • Solicitud de revocatoria de la inscripción del candidato William Mantilla Serrano a la Alcaldía Municipal de Girón, dirigida al Consejo Nacional Electoral. • Acuerdo de coalición programática y política para inscribir al candidato a la alcaldía por el municipio de San Juan de Girón del departamento de 4 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Santander para las elecciones de 29 de octubre de 2023, periodo 2024- 2027. • Formularios E-6 AL por medio del cual se presentó la solicitud de inscripción como candidato a la alcaldía del señor William Mantilla Serrano y E-8 AL, en el que consta la inscripción. • Estatutos del partido político Liberal Colombiano. 5.

Trámite procesal Por auto de 11 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad electoral accionada- Consejo Nacional Electoral-. Asimismo, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. Oposición El Consejo Nacional Electoral, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 13 de enero de 2024, declaró improcedente la solicitud por desatender el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad electoral para debatir la inconformidad manifestada, a lo que agregó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Para llegar a la anterior conclusión, la autoridad judicial hizo la valoración probatoria de las pruebas documentales allegadas al asunto, mencionó lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley 1475 de 2011, en relación con el proceso de inscripción, modificación y revocatoria de candidatos, a partir de lo cual concluyó: “Los candidatos a los cargos de elección popular es responsabilidad de los partidos y movimientos políticos y claro de los propios interesados, segundo, que para efectos de la inscripción cuenta con un periodo de un (1) mes que inicia cuatro (4) meses antes de la respectiva votación y, tercero, que la autoridad electoral solo puede aceptar la solicitud de inscripción cuando reúne los requisitos formales exigidos y que esa decisión es susceptible de recurrirse en apelación. En este sendero, es claro que los hechos alegados por el accionante contra el acto de trámite proferido no constituyen una vía de hecho que haga necesaria la intervención del juez de tutela para conjurar un perjuicio irremediable, pues tanto ella como el partido político que le otorgó el aval con el fin de inscribirse como candidato William Mantilla Serrano a la Alcaldía de Girón y dado que ya se realizó dicha elección quedando en segundo lugar, las señaladas manifestaciones de inconformidad deben ser estudiadas a la luz de un proceso de nulidad electoral, independientemente de la ya solicitada anulación de revocatoria de inscripción. En ese sentido, la Sala debe destacar que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa como es la interposición en término de la nulidad electoral, 5 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 situación que se echa de menos. Así, se torna indispensable que el actor agote todos los medios de defensa con que cuenta dentro de la controversia que se suscita, pues, este constituye el escenario natural en el que se pueden ventilar las circunstancias reseñadas en la acción de tutela, aportar las pruebas que se consideren necesarias y brindar los elementos de juicio indispensables”.

En ese orden, el a quo consideró que la solicitud de inscripción es un acto de trámite susceptible de recurrirse a través del recurso de apelación, por lo que sostuvo que el actor cuenta con otro mecanismo idóneo para ventilar lo pretendido por medio de la acción de tutela, en tanto las inconformidades planteadas pueden ser analizadas en el proceso de nulidad electoral, con independencia de la solicitud de revocatoria de la inscripción. Agregó que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el mecanismo constitucional, por lo que concluyó que en el caso no resulta procedente la intervención del juez de tutela. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que sostuvo que la acción de tutela fue promovida porque el Consejo Nacional Electoral vulneró el debido proceso, en razón a la falta de trámite de la solicitud de revocatoria de inscripción a la candidatura del señor William Mantilla Serrano por incurrir en la prohibición de doble militancia. Aunado a ello, mencionó que “(…) la solicitud de Revocatoria de Inscripción de un candidato se hace de manera previa a la realización de la jornada electoral y se pone en conocimiento de la máxima autoridad competente en asuntos electorales para que decida de fondo la situación que se coloca en su consideración a fin de que surta el debido proceso con apego a la Constitución y la ley; por lo tanto, no es de recibo que las autoridades Administrativas se aparten de su competencia so pretexto de imponer un procedimiento no ajustado a derecho”.

Afirmó que “estamos frente a una situación de competencia de las autoridades electorales (CNE), por ser un acto pre electoral (acto de inscripción), cuya competencia radica en cabeza del Consejo Nacional Electoral de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política de Colombia que en el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política, modificado mediante el Acto Legislativo 01 de 2009, el cual reza que corresponde al CNE, decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley, en ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos”.

Adujo que conforme lo dispone el artículo 108 de la Constitución Política, toda inscripción de candidato inmerso en alguna causal de inhabilidad será revocada por el Consejo Nacional Electoral y que a la misma autoridad le compete decidir la revocatoria de inscripción de los candidatos, en virtud de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política, y que “no existe otra acción judicial a través de la cual se pueda interponer LA REVOCATORIA DE LA INSCRIPCION de candidatos que incurran en doble militancia, por lo que la acción de tutela es procedente por la omisión en la que incurre la máxima autoridad en asuntos electorales CNE, al no avocar conocimiento de LA REVOCATORIA DE LA INSCRIPCION DE LA CANDIDATURA del señor WILLIAM MANTILLA SERRANO, vulnerando el debido 6 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 proceso, el derecho a la igualdad y reitero sin importar la decisión que profiera esta autoridad administrativa”.

Solicitó que se tenga en cuenta lo resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Tercera de Decisión Laboral 1, en la decisión que habilitó la posibilidad de ejercer control sobre los actos de tramite a través de la acción de tutela. Indicó que en la decisión impugnada se señaló la posibilidad de ejercer control sobre los actos de trámite a través de la acción de tutela de manera excepcional cuando “el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo.

Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite” solo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”.

Reiteró que el 25 de octubre de 2023 radicó ante el Consejo Nacional Electoral la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura a la Alcaldía Municipal de Girón del señor William Mantilla Serrano, por haber incurrido en doble militancia, petición de la cual la accionada no avocó conocimiento vulnerando los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.

Manifestó que la omisión de la autoridad electoral en dar trámite a la solicitud de revocatoria de inscripción se torna irrazonable, arbitraria, desproporcionada y transgrede las garantías instituidas en el artículo 228 de la Constitución Política, a lo que agregó que “el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, está expresamente garantizado en el artículo 228 de la C.P. que consagra el derecho al acceso a la administración de justicia. Este principio busca garantizar que formalidades propias de los procesos judiciales, sean interpretadas y empleadas para la materialización de los derechos de los ciudadanos que acceden a la administración de justicia, y de ninguna forma como un obstáculo o impedimento para el ejercicio y protección de los mismos”.

Añadió que el perjuicio irremediable se torna inminente si se omite ordenar al Consejo Nacional Electoral avocar conocimiento de la solicitud de revocatoria de inscripción, pues se entiende que el proceso electoral esta viciado y no fue transparente. Aunado a ello, señaló que es grave porque vulnera su derecho a ser elegido y el de la ciudadanía a elegir a un candidato que respete la Constitución Política, y sostuvo que las medidas deben ser urgentes “toda vez que con la omisión del CNE, dio paso a unas elecciones a alcalde en el Municipio de Girón que están viciadas por contrariar la Constitución y la Ley, además porque en el proceso electoral el señor WILLIAM MANTILLA SERRANO, obtuvo la segunda votación es decir, la máxima votación la obtuvo el señor CAMPO ELIAS RAMIREZ PADILLA, quien se encuentra incurso en doble militancia, tal y como lo confirma la Procuraduría General de la Nación, una vez conoce de la acción de Nulidad Electoral”.

Indicó que las pretensiones que se relacionan en la solicitud de revocatoria deben ser atendidas a través de la acción más expedita, única y efectiva para garantizar 1 M.P. Mayory Gil Acosta. Sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2023. Rad. 47-001-31-05-004-2023- 00280-01. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el restablecimiento del orden social, a lo que agregó que “es inaudito que el Consejo Nacional Electoral se niegue a conocer de la solicitud que interpuse, habilitándolo irregularmente para proseguir en la contienda electoral a pesar de haber incurrido en los eventos de doble militancia induciendo en error a la Comisión escrutadora Municipal”.

Por último, mencionó que el no seguir el procedimiento establecido hace necesaria la intervención del juez de tutela como mecanismo definitivo sobre el acto de trámite, sin que ello interfiera en la decisión definitiva que debe adoptar la administración y sin que sustituya el control posterior de legalidad que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar el fallo de 13 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad, y definir si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por la omisión en el pronunciamiento a la solicitud de revocatoria de inscripción de candidatura del señor William Mantilla Serrano presentada el 25 de octubre de 2023. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones administrativas proferidas en el marco del procedimiento electoral El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Corte Constitucional en la Sentencia T-404 de 2014 2, reafirmó el deber de los jueces constitucionales de determinar, en cada caso concreto, la eficacia del mecanismo de defensa judicial ordinario para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados a partir de un criterio sustancial y no formal.

Al respecto, expresó: “En ese sentido, es preciso que los jueces constitucionales estudien las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario.

Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: ‘Sin embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acción de tutela como mecanismo de protección jurídica de los derechos fundamentales, en numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un análisis sustancial, y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado.

En este sentido se ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental comprometido 3’”. Sobre la acción de nulidad electoral, la Corte Constitucional 4 ha referido que es el medio idóneo para dejar sin efectos los actos de trámite cuando se ataca el acto definitivo a través del que se materializa la elección, evento en el cual la acción de tutela se tornará improcedente por su carácter residual y subsidiario.

Tratándose de los casos en los que la controversia solo gire en torno al acto de trámite, la jurisprudencia precisó que se debe verificar si la actuación lesiona los derechos fundamentales en tanto puede estarse ante la configuración de un perjuicio irremediable, en la misma providencia se precisó que si la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, la solicitud de tutela no es procedente, teniendo en cuenta que se puede atacar el acto definitivo de elección, al efecto se señaló: “La acción de nulidad electoral prevé la oportunidad de dejar sin efectos los actos de trámite, pero atacando directamente el acto definitivo y, siendo ello así, la acción de tutela conserva su carácter residual y subsidiario, pues por regla general, sería improcedente para dejar sin efectos actos de elección. Cuando se trata de actos de trámite debe verificarse si el mismo es abiertamente lesivo de los derechos fundamentales del actor, en tanto puede que se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Cuando ello no es así, y la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, lo procedente no es la tutela, teniendo en cuenta que mediante la acción de nulidad electoral se puede atacar el acto definitivo de elección, siendo este el medio idóneo para tal fin, y a través del cual también se busca dejar sin efecto los actos de trámite como el de inscripción. Ahora bien, la Corte Constitucional también ha considerado que de manera excepcional la acción de tutela procede como mecanismo principal “(i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo 2 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Sentencia T-232 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto” y como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable 5.

En definitiva, en el examen de procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas en el marco del proceso electoral, conforme a los parámetros de la Corte Constitucional, el juez constitucional debe tener en cuenta las circunstancias particulares y fácticas del caso para, eventualmente, flexibilizar su procedencia para la protección de derechos fundamentales. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Mauricio Gómez Niño promovió acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, supuestamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral con la falta de pronunciamiento a la solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura a la alcaldía del municipio de Girón (Santander) del señor William Mantilla Serrano, presentada el 25 de octubre de 2023.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander por medio de sentencia de 13 de enero de 2024, consideró que la inscripción a la candidatura del señor William Mantilla Serrano se enmarcaba en un acto de trámite y declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, por desatender el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que, declaró que lo pretendido por el actor podía ser resuelto a través del proceso de nulidad electoral, el cual no se había promovido.

En el escrito de impugnación, el accionante indicó que en el caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto “(…) la solicitud de Revocatoria de Inscripción de un candidato se hace de manera previa a la realización de la jornada electoral y se pone en conocimiento de la máxima autoridad competente en asuntos electorales para que decida de fondo la situación que se coloca en su consideración a fin de que surta el debido proceso con apego a la Constitución y la ley; por lo tanto, no es de recibo que las autoridades Administrativas se aparten de su competencia so pretexto de imponer un procedimiento no ajustado a derecho”.

Adicionalmente, sostuvo que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para debatir la omisión de la entidad de no avocar conocimiento sobre la solicitud de revocatoria de inscripción del candidato William Mantilla Serrano al cargo de elección popular presentada, lo cual a su juicio vulnera sus garantías constitucionales. Así mismo, indicó que es posible ejercer control sobre los actos de trámite a través de la acción de tutela cuando estos definan una situación especial y sustancial dentro de la actuación que ha sido irrazonable, desproporcionada y vulneradora de las garantías constitucionales. 4.2.

Descendiendo al asunto bajo examen, la Sala advierte que confirmará la sentencia de primera instancia porque la acción de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad, dado que los reparos formulados por el demandante concernientes a que se ordene al Consejo Nacional Electoral dar trámite a la revocatoria de inscripción de un candidato a la alcaldía de Girón por el periodo 5 Sentencia T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2024-2027, por haber incurrido en la prohibición de doble militancia, no pueden ser estudiados en el marco de este mecanismo constitucional, como pasa a explicarse.

De las pruebas allegadas al asunto se tiene que el actor participó como candidato a las elecciones por la alcaldía del municipio de Girón (Santander), para el periodo constitucional 2024-2027, y que el 25 de octubre de 2023 presentó solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura a la alcaldía de esa entidad territorial del señor William Mantilla Serrano, por considerar que se incurrió en la prohibición de doble militancia. Según se consignó en el acta de escrutinio del Consejo Nacional Electoral de 29 de octubre de 2023 6, los resultados de las elecciones para la alcaldía del municipio de Girón (Santander), llevadas a cabo en la misma fecha, quedaron de la siguiente manera 7: Candidato Votos % Votos Campo Elías Ramírez Padilla 35.263 46,03% William Mantilla Serrano 31.226 40,76% Dalida Prada Villamizar 1.906 2,48% Blanca Azucena Rodríguez Romero 1.752 2,28% Diego Armando Moreno Mantilla 1.417 1,85% Mauricio Gómez Niño 1.145 1,49% Del mismo documento se logró extraer que “Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de ALCALDE el segundo Candidato con mayor votación WILLIAM MANTILLA SERRANO, manifestó por escrito la decisión de NO aceptar la curul al CONCEJO, Artículo segundo resolución 2276 de 2019” 8.

Por lo que se tiene demostrado que, a pesar de haber obtenido la segunda votación más alta, el señor Mantilla Serrano decidió no aceptar la curul al cargo de concejal. 4.3. Conforme se expuso en precedencia, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales y, en concreto, sobre su procedencia para debatir actuaciones proferidas en el marco de un procedimiento electoral, la Corte Constitucional en sentencia T-232 de 2014 señaló que existen tres escenarios, a saber: (i) Cuando se pretenda dejar sin efectos un acto de trámite cuestionando un acto definitivo como lo es, el de elección, el mecanismo idóneo para su controversia es el medio de control de nulidad electoral.

(ii) Tratándose de un acto de trámite se debe verificar si el mismo es abiertamente lesivo de los derechos fundamentales, en tanto se puede estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, 6 Documento generado el 6 de noviembre de 2023. 7 Información obtenida de la página: https://www.larepublica.co/elecciones-territoriales-2023/resultados- alcaldia/santander/giron 8 Documento adquirido por requerimiento efectuado vía telefónica a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (iii) Si la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, la acción de tutela no es procedente, en tanto existe la acción de nulidad electoral en la que se puede debatir el acto definitivo.

En la misma providencia, se reiteró que la acción de tutela “no es el mecanismo para controvertir actos de trámite como los de inscripción, más cuando ellos hacen parte de un acto definitivo, el cual puede ser objetado ante la jurisdicción contenciosa y, en el caso de los actos proferidos con ocasión de las jornadas electorales, el ordenamiento establece especialmente la acción de nulidad electoral.

La excepción a dicha regla es que la tutela procede contra actos de trámite únicamente para evitar un perjuicio irremediable” (Resaltado de la Sala). Conforme con los artículos 30 a 32 de la Ley 1475 de 2011, el trámite de inscripción, modificación, aceptación y rechazo de la inscripción tiene unas etapas que se desarrollan con antelación a la jornada de elecciones.

Este proceso inicia cuatro meses antes de la fecha de votación y lo relativo a la modificación y revocatoria de inscripciones se dará “Cuando se trate de revocatoria de la inscripción por causas constitucionales o legales, inhabilidad sobreviniente o evidenciada con posterioridad a la inscripción, podrán modificarse las inscripciones hasta un (1) mes antes de la fecha de la correspondiente votación”.

Sobre el particular, la Sección Quinta 9 del Consejo de Estado, como juez especializado en asuntos electorales, ha precisado que el artículo 31 de la Ley 1475 de 2011, en relación con la modificación de las inscripciones presenta dos circunstancias, a saber: “i) La posibilidad de modificar una candidatura, en aquellos eventos en los que un candidato o uno o más integrantes de la lista presentada se hayan abstenido de aceptar su postulación o hayan renunciado a ella, caso en el cual dicho cambio deberá producirse dentro de los cinco días siguientes al último día habilitado para el proceso de inscripción de candidaturas. ii) La viabilidad de modificar la candidatura o la lista de candidatos inicialmente presentada, dentro del mes anterior a la fecha en que se llevará a cabo la elección, en aquellos casos en los que el cambio deba realizarse por la revocatoria de la inscripción o como consecuencia de la existencia de una inhabilidad sobreviniente o que no fue advertida antes de efectuarse esta”.

En ese orden de ideas, la referida disposición señala que lo concerniente a la revocatoria de la inscripción podrá darse hasta un mes antes de la fecha de las elecciones, para que sea factible modificar la candidatura o lista de candidatos. Como se vio, la solicitud de revocatoria de inscripción del candidato William Mantilla Serrano se elevó el 25 de octubre de 2023 y las elecciones para la alcaldía del municipio de Girón (Santander) por el periodo constitucional 2024- 2027, se llevaron a cabo el 29 del mismo mes y año, lo que significa que desde la presentación del escrito de revocatoria de la inscripción del candidato y la jornada electoral, solo transcurrieron 4 días, pasando inadvertido el término fijado en la norma previamente citada.

Ahora bien, según se observa la solicitud de amparo fue presentada hasta el 6 de diciembre de 2023. 9 Sentencia de 17 de noviembre de 2022, C.P: Pedro Pablo Vanegas Gil, expediente: 11001-03-28-000-2022- 00037-00. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Bajo ese contexto, la Sala evidencia que la acción de tutela fue promovida con posterioridad a la jornada electoral y que se pretende ordenar a la autoridad electoral que proceda a dar trámite a una actuación administrativa que se impulsó por fuera del plazo establecido para ello, dado que el actor contaba con un mes de antelación a las votaciones para que se pudiera modificar la candidatura por la causal de doble militancia alegada en sede administrativa.

Ante la falta de respuesta del Consejo Nacional Electoral se tiene que la solicitud presentada por el actor fue negativa en el sentido de que no se accedió a la revocatoria de la inscripción y, en consecuencia, el candidato William Mantilla Serrano pudo participar en la jornada electoral, en la que además ocupó el segundo lugar. A su vez, se constató que no aceptó la curul como concejal municipal, a la que le asistía derecho de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 112 de la Carta Política.

Cabe resaltar que el actor refirió que el perjuicio irremediable se configura porque el proceso electoral está viciado y no fue transparente, a lo que agregó que la ciudadanía tiene el derecho a elegir a un candidato que cumpla la Constitución Política y que, quien ocupó el primer lugar está siendo investigado por incurrir en la prohibición de doble militancia. En ese orden de ideas, se reitera que la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y residual, que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa.

Para el caso en concreto, se evidenció que el accionante dejó vencer el plazo con el que contaba para que la autoridad electoral resolviera la solicitud de revocatoria de inscripción con antelación a la jornada electoral, sin que sea este el escenario para dirimir lo pretendido. Aunado a que, según se demostró no cabría ninguna protección ante un eventual perjuicio irremediable, pues como se dijo, a la fecha en que se interpuso la acción constitucional ya habían pasado las elecciones por la alcaldía municipal de Girón y no existe un acto definitivo en el que el señor Mantilla Serrano hubiera sido elegido por voto popular.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que la misma incumple con el requisito de la subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de enero de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2023-00825-01 Demandante: Mauricio Gómez Niño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN