Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2024-00062-00 (4450-2024) Demandante: Juan Fernando Baena Zapata Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Tema: Declara la falta de competencia y remite El Despacho decide si el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
ANTECEDENTES El señor Juan Fernando Baena Zapata, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 4646 del 1 de febrero de 2024 «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 138272, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOPETRÁN - ANTIOQUIA, en el marco del Proceso de Selección de Municipios de 5ª y 6ª Categoría», expedido por la CNSC.
Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: Que desempeñó el cargo de técnico operativo en el municipio de Sopetrán desde el 1 de febrero de 2017. Que inició labores como auxiliar administrativo en la Secretaría de Gobierno del municipio de Sopetrán el 30 de diciembre de 2019. Que la CNSC expidió el Acuerdo 700 del 29 de abril de 2021 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00062-00 (4450-2024) Administrativa de la planta de personal de la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOPETRÁN— ANTIOQUIA, Proceso de Selección No. 1590 de 2021 – Municipios de 5' y 6' Categoría».
Este desconoció el derecho al debido proceso y los principios de publicidad, oportunidad, veracidad buena fe, entre otros, pues no se publicó en un medio de difusión masiva y no se socializó con el demandante la actualización del manual de funciones. Que el 9 de septiembre se informó a la CNSC y a la Procuraduría General de la Nación sobre supuestas irregularidades en el proceso de selección, entidades que requirieron al Municipio para que se pronunciara y que, al momento de presentar la demanda, no ha dado una respuesta clara, completa y de fondo.
Que, en atención al cúmulo de irregularidades evidenciadas en el «Proceso de Selección 1590 de 2021 – Municipios de 5’ y 6’ Categoría», estas se comunicaron a la Comisión Primera del Senado en reunión virtual del 24 de noviembre de 2021. Que, pese a lo anterior, la entidad expidió la lista de elegibles, acto administrativo del cual se pretende su nulidad.
Adujo que la Resolución 4646 del 1 de febrero de 2024 vulneró los artículos 124 de la Constitución Política, 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, 2.2.5.1 del Decreto 648 de 2017, 4 de la Ley 190 de 1995 y 14 de la Ley 760 de 2005. Aunque no estructuró un concepto de violación, señaló: «Así las cosas, el representante legal del municipio de Sopetrán era, es y será la persona responsable de informar, actualizar y publicar en debida forma y a través de medios masivos, las decisiones respecto de la convocatoria 1590 de 2021 Municipios de 5ª y 6ª categoría, debido proceso administrativo que presentó múltiples irregularidades y que a la fecha no han sido resueltas».
Trámite de instancia Por auto del 17 de julio de 20241, la Sección Primera de esta Corporación ordenó remitir el expediente a la Sección Segunda de la Corporación, por tratarse de una controversia laboral. Allí fue repartido al presente Despacho. CONSIDERACIONES El artículo 137 del CPACA prevé que, a través del medio de control de nulidad, «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general» y excepcionalmente, los de contenido particular, siempre y cuando se ajusten a los siguientes supuestos: - Cuando con la demanda no se persiga o de la eventual sentencia no genere 1 Índice 6, plataforma Samai.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00062-00 (4450-2024) un restablecimiento del derecho; - Se interponga con el fin de recuperar bienes de uso público; - Cuando los efectos nocivos del acto afecten gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; - Cuando la ley lo consagre expresamente.
Por su parte, el artículo 138 regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los administrativos particulares y concretos cuando estos lesionen derechos subjetivos jurídicamente amparados. Además, el segundo inciso de esta última normativa preceptúa: «Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante […]».
Se concluye que los actos administrativos generales y particulares son enjuiciables por ambos medios de control. La diferencia entre uno y otro se encuentra en que, en el caso de la nulidad, se pretende la corrección del ordenamiento jurídico en abstracto, mientras que la nulidad y restablecimiento supone la defensa de un interés subjetivo.
El restablecimiento supone: i) la restitución del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que se estima conculcado (inclusión o exclusión de la lista o registro de elegibles o la posibilidad de continuar en las etapas en el marco de un concurso de méritos, traslados de sedes, modificación o corrección de hojas de servicios, cambio de conceptos en actas de juntas médico laborales, por mencionar algunos ejemplos); y ii) el resarcimiento de carácter económico (expectativa salarial, emolumentos dejados de percibir, diferencias salariales o prestacionales, reconocimiento y retroactivo pensional e incluso perjuicios inmateriales)2.
Resolución del caso concreto En apariencia, se solicita la nulidad de un acto administrativo particular: la lista de elegibles en el marco de un proceso de selección para proveer empleos en vacancia. Sin embargo, el Despacho advierte que la demanda no persigue la corrección del ordenamiento jurídico en abstracto, sino el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, por lo tanto, el medio de control idóneo para tramitar la pretensión es el de nulidad y restablecimiento del derecho, como a continuación se sustenta.
En la demanda se indica que «El demandante inició labores en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO- SECRETARIA DE GOBIERNO desde diciembre 30 de 2019, en la secretaría de Gobierno, adscrita a la alcaldía municipal de Sopetrán» y se pretende la nulidad del acto administrativo que conforma y adopta la lista de elegibles para 2 Tal como lo señaló el Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Auto del 16 de junio de 2023. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00231-00 (2753-2023). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00062-00 (4450-2024) proveerlo de forma definitiva. Aunque el demandante no enunció con claridad una pretensión de restablecimiento, lo cierto es que con la demanda de nulidad en referencia se desprende un restablecimiento automático de su derecho particular, por lo que el medio de control idóneo no es el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que el genuino móvil de la demanda es proteger su situación jurídica individual.
En este sentido, como ha decidido la Sección en otras oportunidades3, es preciso garantizar el derecho de acción y el debido proceso, readecuando el medio de control y, por lo tanto, estudiando la competencia para conocer del asunto. Al respecto, el numeral 2.° del artículo 155 del CPACA prevé que es competencia de los juzgados administrativos en primera instancia: «De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía».
Por consiguiente, se adecuará la demanda y se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar el presente litigio y, conforme al artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá a juzgados administrativos de Medellín (reparto). En consecuencia, se RESUELVE Primero. Adecuar la demanda de nulidad presentada por Juan Fernando Baena Zapata al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de este asunto en única instancia. Tercero. Remitir, de manera inmediata, este expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), para lo de su cargo.
Cuarto. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 22 de marzo de 2024. Rad. 11001-03-25-000- 2021-00169-00 (0985-2021).