Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandantes: JAMES FÚQUENES CARDONA, MARTHA LUCÍA BARRIGA RODRÍGUEZ, DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA, DIANA PATRICIA FÚQUENES BARRIGA, JAMES DAVID FÚQUENES BARRIGA Y MERY CARDONA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico. Flexibilización probatoria en asuntos relacionados con ejecuciones sumarias SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 15 de enero de 2024, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos relatados en la demanda de tutela Los accionantes indicaron que el 30 de julio de 2008, miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, en desarrollo de la misión táctica “Jugada”, cuyo objetivo era capturar a miembros activos de las Bacrim, en uso de sus armas de dotación oficial y en un supuesto enfrentamiento armado con estas ocasionaron la muerte de una persona no identificada en inmediaciones de la vereda El Callao del municipio de Riosucio, Caldas, a quien señalaron de ser integrante de dichas bandas criminales.

Agregaron que el 29 de octubre de 2012, la Fiscalía General de la Nación obtuvo la identificación plena del cuerpo como Darío Albeiro Fúquenes Barriga. Afirmaron que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que solicitaron que se declarara la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados por la “ejecución extrajudicial” que sufrió el señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga, al considerar que la muerte era atribuible a la entidad demandada con base en el título de responsabilidad objetiva por el uso de armas oficiales.

Sostuvieron que el Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia de 24 de marzo de 2015, declaró no probada la excepción de culpa de la víctima propuesta por la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 entidad demandada y la declaró patrimonialmente responsable por la muerte del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga, porque se demostró que la víctima no disparó el arma de fuego ni que pertenecía a algún grupo delincuencial.

Finalmente, manifestaron que ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en fallo de 25 de mayo de 20231 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que si bien la prueba de residuo de disparo en mano resultó negativa, lo cierto es que se encontró la presencia de bario, antimonio y plomo en el dorso de la mano. Agregó que se encontró un revolver con una carga de munición percutida en su totalidad, además de 67 eslabones para munición 5.56 y 20 vainillas calibre 5.56 en un cuadrante de 20 metros por 20 metros iniciados desde la víctima, aunado al hecho de que la operación se inició por varias denuncias de campesinos por hurtos de semovientes y extorsiones de los que eran víctimas por parte de personas que se identificaban como integrantes de Bacrim. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado con la providencia de 25 de mayo de 2023, mediante la cual se revocó la decisión favorable de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control de reparación directa con radicado No. 17001- 23-33-000-2014-00028-01.

En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en concreto que el asunto goza de relevancia constitucional por la vulneración de sus derechos fundamentales alegados, no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la solicitud de amparo se presentó en un término razonable, se ocurrió una irregularidad procesal que incidió en la decisión objetada, identificó todos los hechos que generaron la vulneración y, por último, que no ataca una sentencia de tutela.

Mencionó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal y constitucional, para lo cual se apoyó en la conceptualización que del mismo ha efectuado la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 de 2015, SU-406 de 2016, T-233 de 2017 y T-794 de 2011, así como de su fuerza vinculante conforme se indicó en la sentencia T-049 de 2007 y los supuestos en los que se configura en los términos de la sentencia T-087 de 2007.

Con el fin de demostrar la configuración de esta causal especial de procedencia, señaló que (i) los hechos demandados se constituyeron en ilícitos generadores de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por se actos de lesa humanidad y (ii) la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado han precisado reglas de derecho específicas, concretas e inquebrantables para garantizar el respecto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral por los daños causados, 1 La decisión contó con un salvamento de voto.

Se sustentó en la falta de importancia que ameritaban los indicios, pues se arribó a conclusiones contrarias a la prueba recaudada, específicamente, desconoció que el examen de residuos de disparo en mano arrojó como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”, pues si bien, “mencionó la presencia de bario, antimonio y plomo en el cadáver, no podía arrogarse funciones de perito experto en balística para aseverar sin fundamento probatorio que la víctima hubiera disparado, pues con ello desconoció el principio de necesidad de la prueba”.

Además, que las únicas pruebas relativas a un enfrentamiento entre la víctima y los miembros del Ejército Nacional son las declaraciones de los militares que participaron en la operación, el informe del comandante Armando Pachón Perdomo y el documento de lecciones aprendidas de la misión. Resaltó que no se acreditó que la entidad cumpliera con la carga de la prueba para declarar el eximente de culpa exclusiva de la víctima.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 particularmente, la apreciación del material probatorio bajo principios humanistas, lógicos y de sana crítica, liberar la carga de la prueba a los afectados por su condición o posición de debilidad manifiesta, imponer al Estado la carga de demostrar la licitud de su proceder y la imposibilidad de negar la declaratoria de responsabilidad administrativa por inexistencia de fallo penal o disciplinario de carácter condenatorio o sancionatorio.

En concreto, hizo alusión a los precedentes judiciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así: ➢ Sección Tercera del Consejo de Estado Sostuvo que el fallo de 26 de octubre de 20112 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, se declaró la responsabilidad de la fuerza pública por la detención y posterior muerte bajo “ejecución extrajudicial” de dos ciudadanos y la retención y lesiones causadas a dos personas más, pese a que los uniformados comprometidos en los hechos fueron exonerados penal y disciplinariamente.

Resaltó que la pertinencia y aplicación de este precedente radica en la obligación que allí se le impone al juez administrativo, de apreciar y valorar la prueba indiciaria en aquellos eventos en los que se alegan actos violatorios de derechos humanos, por cuanto en ese tipo de escenarios, la prueba directa es casi imposible de obtener.

Agregó que “la Sección Tercera del Consejo de Estado -accionada-, ha sido y es deber inexorable apreciar todos y cada uno de los elementos probatorios que dan cuenta de las circunstancias en las que se presentaron los hechos, a efectos de establecer a ciencia cierta, cómo ocurrieron; con mayor razón, si la jurisdicción penal y/o la autoridad disciplinaria -caso sub lite- no han adoptado decisiones condenatorias, pues en sendos ámbitos se utilizan estándares o criterios de juzgamiento diferentes a los que deben emplearse a la hora de establecer el compromiso de la administración. Este último precepto de derecho se encuentra también en las sentencias del 13 de agosto de 2008, 10 de febrero de 2011 (Rad. 19.123), 27 de abril de 2011 (Rad. 19.451), 5 de abril de 2103 (Rad 24.984) entre otras”.

Por otra parte, invoca la sentencia de 5 de abril de 20133 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por la muerte bajo “ejecución extrajudicial” de un joven señalado por miembros del Ejército Nacional, como integrante de un grupo subversivo, supuestamente abatido en combate.

Señaló que en la mencionada sentencia se demostró que la víctima se dedicaba a labores del campo, que desapareció el día anterior de su deceso, que no tenía ningún tipo de antecedente como integrante de un grupo delincuencial y que no se probó que el arma que portaba se hubiese disparado, razón por la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que se estaba en presencia de un delito de lesa humanidad.

Agregó que los supuestos fácticos de la providencia guardan una estrecha semejanza con el presente asunto, toda vez que el señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga no desempeñaba un oficio ilícito, apareció en un municipio y departamento muy distantes de donde era oriundo, no pertenecía a un grupo delincuencial o al margen de la ley, fueron ubicadas armas al lado de su cuerpo en las que no se 2 Radicado No. 05001-23-31-000-1993-01886-01, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. 3 Radicado No. 19001-23-31-000-1999-00217-01, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 encontraron sus huellas dactilares, no se estableció si había sido disparada de forma reciente o próxima a los hechos y tampoco fue visto por los uniformados accionarla en contra de ellos.

Indicó que el precedente invocado resulta pertinente no solo por la similitud fáctica, sino también por el hecho de que el rol del juez contencioso en torno a la valoración probatoria en casos de crímenes de lesa humanidad, le es dado apreciar la prueba indirecta o indiciaria, toda vez que “es de común aceptación el mayor valor que se concede a la prueba indirecta, particularmente en los supuestos en los que la víctima se encuentra en clara dificultad probatoria, para el efecto, la ocurrencia de los hechos, particularmente cuanto se trata de delitos de lesa humanidad, como en el caso de las ejecuciones extrajudiciales o la desaparición forzada.

Valga recordar que tanto en el caso de la desaparición forzada, como en el de las ejecuciones extrajudiciales, esta Corporación ha sostenido enfáticamente que resulta desproporcionado exigir prueba directa de prácticas que usualmente se acompañan del sigilo, el engaño, en no pocos casos de la alteración dolosa de la escena del crimen y consignación de hechos falsos, en los informes a cargo de las autoridades.

Por esta razón, frente a los supuestos mencionados ad supra esta Sección ha considerado suficientes las pruebas indirectas para la declaración de la responsabilidad”. Aunado a lo anterior, sostuvo que el hecho que “no exista certeza suficiente para emitir una condena penal no significa, necesariamente, que no se cuente con fundamentos para predicar la responsabilidad de la administración”.

Por último, invocó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20144 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se manifestó que en los asuntos en los que los militares presentaban a civiles sin relación alguna con actos delictivos como bajas en combate o los denominados “falsos positivos”, se deberá i) asumir una posición flexible, humanista y mesurada cuando los ciudadanos plantean graves violaciones de derechos humanos y ii) valorar y tener en cuenta la prueba indirecta o indiciaria, las reglas de la experiencia y las inferencias lógicas que emerjan de todo el material probatorio que integra el expediente para que se constituyan en guía y criterio principal a la hora de adoptar su decisión, a efectos de velar por el respeto y garantizar el derecho a la verdad, a la dignidad, a la reparación integral y al debido y acceso efectivo a la administración de justicia de las víctimas. ➢ Corte Constitucional Resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-060 de 20215, SU-062 de 20186, SU-035 de 20187, T-926 de 20148, T-535 de 20159 y T-237 de 201710, reiteró el criterio de flexibilización de los estándares probatorios y valoración de prueba indiciaria en desarrollo de los principios de equidad y pro homine aplicados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en asuntos relacionados con “falsos positivos”.

Mencionó que en las sentencias SU-035 de 2018 y SU-060 de 2021, la Corte Constitucional encontró que la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció su propio precedente judicial sobre flexibilización o morigeración de los estándares probatorios para privilegiar la justicia material en casos de ejecuciones 4 Radicado No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 5 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 6 M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 7 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 8 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 M.P.: Alberto Rojas Ríos. 10 M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 extrajudiciales, lo que, afirmó, desafortunadamente ocurre en esta oportunidad toda vez que la autoridad judicial accionada “sin expresar sus motivos de disenso aún más sin siquiera referir las sentencias de unificación SU-035/18, 062/18 y 060/21 volvió a despreciar estos preceptos”.

Luego de hacer referencia a esas decisiones judiciales, señaló que los supuestos fácticos guardan estrecha relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo los que se desarrollaron los hechos que dieron lugar a la demanda de reparación directa, en la que se dictó la providencia objeto de reproche constitucional. A su juicio, “la justificación del deceso, sus autores, el perfil criminal atribuido a la víctima en contraste con su ajenidad a actividades ilegales, la época, la hora y el tipo de zona donde se lleva a cabo el operativo, la ausencia de protección de la escena y las evidencias ubicadas, son prácticamente iguales a las que empleó el Ejército Nacional para construir el escenario a través del cual justificó la baja de Darío Albeiro Fúquenes, de allí que este precedente resulte absolutamente aplicable y atendible al subexamine”.

Con todo, sostuvo que la decisión objetada no efectuó un análisis de responsabilidad bajo los parámetros establecidos por su propio precedente judicial y el de la Corte Constitucional, en los que se cometen graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, y recalcó que se desconocieron las reglas de derecho específicas, concretas e inquebrantables para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, en el marco de actos constitutivos de ejecuciones extrajudiciales, al radicar en los accionantes la carga de probar la ilicitud de los actos de la fuerza pública y no valorar “la copiosa prueba indiciaria compuesta por más de una decena de indicios de connotación grave de responsabilidad que afloraban del expediente, que en su conjunto demostraba que este joven no murió en un combate armado con la fuerza pública sino que por el contrario fue ajusticiado por sus integrantes”.

De otra parte, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración del material probatorio. En concreto, señaló que en el caso era de suma importancia determinar si la fuerza pública contó o no con legitimidad para emplear sus armas de dotación oficial en contra de un ciudadano, es decir, si la persona presentada como baja en combate usó, atacó o agredió de manera previa, con arma de fuego, a los uniformados que provocaron su muerte, lo que daría lugar a predicar la configuración de una legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad, o para demostrar la culpa exclusiva de la víctima.

Sostuvo que en la sentencia objetada se hizo referencia a los medios de prueba construidos por el Ejército Nacional para demostrar la existencia del combate, pero que existen otros aspectos que escaparon a los militares en la construcción de ese ese escenario, a saber: “Por ejemplo, que la Misión Táctica ‘Jugada’ tenga como justificación del desplazamiento de la tropa la comisión de delitos de secuestro, extorsión o hurto en la zona donde se ejecutaría, pero que brillen por su ausencia las denuncias formuladas antes por estos actos delictivos, o que no exista prueba de la pertenencia del joven Darío Albeiro Fuquenes a los grupos que las llevarían a cabo.

Igualmente, el haber asegurado que se dispararon o gastaron un total de 299 municiones de las que solo fueron encontradas 87 por el Cuerpo Técnico de Investigaciones. Esta contradicción entre el gasto de munición y lo que fue hallado por los investigadores en los actos urgentes, hace poco (31 agosto 2023), constituyó para la Sección Cuarta del Consejo de Estado un motivo más para dejar sin efecto una decisión de la Sección Tercera en la que se omitió la valoración o apreciación de tan protuberante irregularidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (…) A la Sala mayoritaria tampoco le llamó la atención que Darío Albeiro Fúquenes residiera en otro departamento (Risaralda) diferente en el que fue dado de baja (Caldas); que fuera encontrado en zona rural muy distante de su lugar de nacimiento y permanencia en la que no tenía ninguna razón para visitar o estar; que careciera de antecedentes penales u órdenes de captura; que hubiese sostenido un enfrentamiento por más de diez (10) minutos con un nutrido grupo de militares que accionaron sus armas gastando centenares de municiones (299) -partiendo de las armas ubicadas en la escena- solo con un revolver con capacidad de 6 proyectivles y una escopeta de fabricación artesanal encontrada con sus cartuchos sin percutir, que además había sido disparada en ‘época no reciente’; que hubiese quedado con dos armas ahí, asidas a su cuerpo una en mano derecha y la otra bajo su brazo izquierdo, aun cuando recibió seis (6) impactos de proyectil de mano de fuego de largo alcance (fusil galil) precisamente en sus dos hombros derecho e izquierdo y en otras zonas vitales; que pese a la supuesta tenencia de armas por el occiso no se demostró que sus huellas dactilares estuvieren en alguna de ellas, aspecto absolutamente posibles de establecerse dado que Darío Albeiro no contaba con guantes en ninguna de sus extremidades, entre otros detalles a todas luces irregulares e inexplicables”.

Refirió que el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, “encontró su máxima configuración sobre el Informe de Investigador de Laboratorio No. 416405 del 26 de agosto [de] 2008 (misión de trabajo 33290 del 21 de agosto 2008. Alejandro Aguirre Pineda Investigador Criminalístico VII de la Dirección Nacional Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI – Química aplicada y sustancia controladas nivel central Fiscalía General de la Nación), ampliado con el informe de laboratorio radicado 17001233300020140002800 Grupo Química CTI del 29 de enero de 2018 suscrito por Franklin Muñoz Cárdenas – Técnico Investigador VI”.

Destacó que el resultado de esa prueba de carácter eminentemente técnico y científico fue negativo, al concluir una “incompatibilidad con residuos de disparo en mano”, sin embargo, para la Sala mayoritaria esa conclusión no mereció ninguna credibilidad y por eso no fue aceptado en lo más mínimo, desechándolo bajo el argumento de que “en ocasiones puede haber resultados falsos positivos y falsos negativos, sin señalar puntualmente por qué, en el caso de Darío Albeiro Fúquenes Barriga, era un falso negativo”.

Agregó que ese medio suasorio se descartó sin sustento alguno, pasando por alto “que la muestra fue recaudada sin ninguna irregularidad por el mismo CTI, que las condiciones climáticas según el acta de levantamiento e inspección técnica eran ‘excelentes’ y que las manos del occiso jamás fueron ‘lavadas de manera vigorosa’ antes de su recolección, única posibilidad según la ampliación del informe bajo la que se hubiese podido obtener un resultado negativo ‘así la persona haya realizado la manipulación o deflagración de un arma”.

Mencionó que la única vez que la Sala mayoritaria en sus consideraciones utilizó este elemento probatorio, “no para analizar la responsabilidad de la entidad demandada conforme lo ordena el precedente en casos de graves violaciones de derechos humanos, sino para predicar o dar por consolidada una conducta de la víctima ante la inexistencia de una prueba directa de haber accionado un arma”, a lo que agregó el siguiente interrogante: “¿Si se gastaron 299 municiones y Darío Albeiro fue impactado con 6 de ellas, cómo es posible que con las 293 restantes no se hubiera impactado al menos a otra persona del grupo que atacaba a la tropa, sobre todo, si según los uniformados, ellos (los militares) dispararon en medio de la oscuridad hacia el lugar de donde provenía la agresión?” Refirió que no está en discusión el buen estado de funcionamiento del revólver encontrado en la escena de los hechos, porque ello fue establecido por una autoridad idónea, calificada y competente.

Empero, agregó, “lo que no se demostró es si las vainillas encontradas en su interior fueron percutidas por ese revólver y si las otras vainillas enunciadas por el Ejército en el documento Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ‘lecciones aprendidas’ también correspondían o fueron disparadas por el mismo artefacto.

Tampoco existe dictamen que certifique que en dicha arma fueron encontradas las huellas dactilares de Darío Albeiro”. Sostuvo que existen múltiples indicios fuertes, concretos, serios, suficientemente soportados que permiten afirmar que la víctima no manipuló y mucho menos empleó o disparó el revólver que fue encontrado junto a su cuerpo, verdad procesal que “es reforzada por una prueba directa, la prueba de residuos de disparo, cuyo resultado negativo o de incompatibilidad demuestra que Darío Albeiro Fúquenes no utilizó, no disparó, momentos previos a su muerte un arma de fuego”, conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de primera instancia de 24 de marzo de 2015.

En definitiva, consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en una valoración equivocada y desacertada de la prueba de residuos de disparo en manos del occiso, al descartar sin fundamento técnico, probatorio o argumental válido el resultado que arrojó, lo que llevó a que se concluyera que la víctima directa había disparado el arma en contra de los militares “y que inclusive fue él quien inició el combate e intercambio de disparos, declarando así, de manera errónea, la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima”, a lo que agregó “que si no desconoce el resultado negativo o de incompatibilidad de la prueba de residuos de disparo en mano, el sentido de la decisión sería completamente diferente, opuesto al que se adoptó”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “5.1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia JAMES FUQUENES CARDONA, MARTHA LUCIA BARRIGA RODRIGUEZ, DANIEL ANDRES FUQUENES BARRIGA, DIANA PATRICIA FUQUENES BARRIGA, JAMES DAVID FUQUENES BARRIGA y MERY CARDONA, vulnerados con la sentencia de fecha 25 de mayo de 2023 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA (Subsección B) del CONSEJO DE ESTADO dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 17001-23-33-000-2014- 00028-01 adelantado en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL por la muerte de DARIO ALBEIRO FUQUENES. 5.2.

Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto y/o revocar la sentencia de fecha 25 de mayo de 2023 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA (Subsección B) del CONSEJO DE ESTADO en el proceso indicado, por adolecer de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal y constitucional. 5.3.

Ordenar a la SUBSECCIÓN “B” SECCIÓN TERCERA del CONSEJO DE ESTADO, profiera una nueva decisión que desate el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de primera instancia, en la que: (a) se aprecie bajo los postulados de la sana crítica, de manera conjunta y racional la prueba de residuos de disparo que arrojó como resultado “incompatibilidad con residuos de disparo en mano” del occiso DARIO ALBEIRO FUQUENES BARRIGA, en conjunto con todos los elementos que integran el haz probatorio recaudado en el proceso administrativo, (b) se apliquen las reglas de derecho que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo Estado y la Corte Constitucional han trazado para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y sobre todo a la reparación integral de los daños causados en aquellos casos constitutivos de delitos de lesa humanidad como lo son las “ejecuciones extrajudiciales” que obligan al juez contencioso administrativo a: (i) apreciar en su integridad el material probatorio bajo principios humanistas, lógicos y de sana crítica, (ii) tener en cuenta y por ende valorar con mucho sigilo la prueba indirecta o indiciaria, (iii) liberar a los afectados de la carga procesal de demostrar que la actuación de la fuerza pública fue irregular por su Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 condición o posición de debilidad manifiesta, (iii) imponer al Estado la carga de demostrar la licitud del proceder de sus agentes, y (iv) la imposibilidad de negar la declaratoria de responsabilidad administrativa por la inexistencia de fallo penal o disciplinario de carácter condenatorio o sancionatorio, y, (c) se acaten los parámetros ordenados por la Corte Constitucional en sentencia SU- 060/21, al verificarse también en el proceso de reparación directa promovido por la muerte de DARIO ALBEIRO FUQUENES BARRIGA que: (i) fue probada la existencia de un daño imputable al Estado conforme lo señaló la Subsección B en la sentencia del 25 de mayo de 2023 (“De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, para la Sala es claro que la muerte de la víctima fue ocasionada por miembros del Batallón de Infantería no. 22 “Batalla de Ayacucho del Ejército Nacional con arma de dotación oficial”) (ii) no se acreditó la existencia de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en la muerte de DARIO ALBEIRO FUQUENES BARRIGA, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente.

(iii) a la luz del estándar flexible de apreciación de los medios probatorios y la aplicación de los principios pro homine y equidad, está probado un nexo causal entre la muerte de DARIO ALBEIRO FUQUENES BARRIGA, ocurrida el 30 de julio de 2008 y la actuación de la Nación -Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 29 de noviembre de 2023, la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Caldas remitió el vínculo para ingresar al expediente digital No. 17001-23-33-000-2014-00028-01, correspondiente al medio de control de reparación directa que adelantaron los demandantes contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 5.

Trámite procesal Por auto de 16 de noviembre de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado En correo electrónico de 21 de noviembre de 2023, el magistrado ponente de la decisión objetada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

Afirmó que la acción de tutela no es procedente, porque las supuestas irregularidades advertidas por los accionantes no cumplen con la exigencia jurisprudencial de relevancia constitucional debido a que pretende crear, indebida e injustificadamente, una tercera instancia frente a una sentencia que hizo un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico, pues la providencia fue sustentada en derecho y con base en los medios de prueba valorados de manera conjunta y racional.

Indicó que en la sentencia objetada se expuso, juiciosa y detalladamente, el análisis de cada una de las pruebas practicadas en el proceso, por lo que no es cierto que se desconoció el precedente jurisprudencial que impone una flexibilidad probatoria para estos casos, pues, contrario a lo planteado en la acción de tutela, para el análisis de los hechos se acudió a los indicios, sin embargo, este análisis arrojó un resultado adverso a los demandantes, frente a cada uno de los Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 argumentos expuestos en la demanda y respecto de los cuales ahora se insiste en la acción de tutela, se analizaron integralmente, con detalle y razonadamente, las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y con fundamento en ello se adoptó la decisión que correlativamente en derecho correspondía. Señaló que aunque el resultado de la prueba de disparo en mano fue negativo, en la mano de la víctima había presencia de bario, antimonio y plomo, el revólver encontrado junto al cuerpo fue percutido y se encontraron cartuchos para escopeta que fue la otra arma encontrada a su lado.

Además, que no hubo ninguna inconsistencia relevante en las declaraciones de los agentes militares ni con el informe de necropsia y el informe de trayectoria de disparos, aunado al hecho de que se probaron las denuncias y la situación de inseguridad que justificaron la misión militar. Agregó que no es cierto que no se haya puesto en duda la tesis de la entidad demandada, por el contrario, en el fallo objetado se desvirtuaron ciertos argumentos expuestos por ella, como los inexistentes antecedentes penales de la víctima y el sufrimiento de sus familiares por su desaparición, diferente es que no se hubieran encontrado los indicios alegados en la demanda para concluir que se trató de una acción ilegítima de los militares.

Para terminar, resaltó que en el fallo objetado se advirtió que la carga de la prueba de que se trató de un enfrentamiento armado estaba en cabeza de la entidad demandada, lo cual, en efecto, se probó. 6.2. Respuesta del Ejército Nacional En oficio de 22 de noviembre de 2023, el director de la Dirección de Negocios Generales pidió que se desvinculara a la entidad, al no existir un nexo de causalidad entre la presunta vulneración alegada por los accionantes y las actuaciones desarrolladas por el Ejército Nacional. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 15 de enero de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Afirmó que la acción de tutela no cumple el presupuesto de relevancia constitucional, en los términos que exige la actual doctrina constitucional para este este tipo de procesos, pues el reproche fundamental de la acción de tutela es controvertir o reanudar el debate sobre si el fallecimiento del familiar de los tutelantes tuvo su origen en una ejecución por parte de miembros del Ejército Nacional, sin mediar enfrentamiento militar alguno, con fundamento, en esencia, en la indebida valoración probatoria, por cuanto no tuvo en cuenta el informe del CTI sobre la carencia de residuos de pólvora en las manos de su familiar, aunado al hecho de que no se aplicaron las reglas de apreciación, valoración y flexibilización probatoria fijadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Indicó que el debate formulado no tiene relación alguna con aspectos de índole constitucional, por lo que el hecho de que se invoquen los defectos fáctico y desconocimiento del precedente legal y constitucional, no resulta suficiente para que el amparo sea procedente, dado que, para ello, es necesario que se presenten argumentos tendientes a demostrar que las autoridades judiciales actuaron al margen de la Constitución Política.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sostuvo que la autoridad judicial accionada, en el proceso ordinario, aclaró la manera de valorar la prueba técnica de residuos de disparo en las manos de la víctima, en el sentido de indicar que si bien esta prueba fue negativa, resultaba “relevante el hecho de que se encontró presencia de bario, antimonio y plomo en ellas, y según lo aclarado por el perito ‘lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de [dichos] metales’; aunque la proporción entre estos elementos fue negativa y por ello el resultado total fue negativo, es preciso tener en cuenta que en ocasiones pueden haber resultados falsos positivos y falsos negativos, motivo por el cual esta prueba es únicamente orientativa y ‘debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación’, así lo explica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, máxime cuando ese resultado no fue soportado “con ninguna otra prueba, por el contrario, se probó con el informe de balística que el cuerpo de la víctima fue encontrado con un revólver en buen estado de funcionamiento y con sus seis fulminantes percutidos y el informe ejecutivo de la policía judicial también dio cuenta del revólver ‘con una carga de munición percutida en su totalidad, además, se encontraron 6 vainillas calibre 38 según el documento de lecciones aprendidas de la misión, todo lo cual constituye un indicio de que fue accionada recientemente; también se lo encontró con una escopeta y, aunque se anotó que esta no fue utilizada en época reciente, en el documento de lecciones aprendidas y en el acta del levantamiento del cadáver se registraron cartuchos para escopeta”.

Agregó que en la sentencia objetada se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas dentro del proceso ordinario y los informes de necropsia, el de la trayectoria de disparos, el de patrullaje de la misión y el ejecutivo de la policía judicial, lo que evidencia que se examinaron las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa, conforme a las reglas de la sana crítica, diferente es que los tutelantes no compartan el valor otorgado a estas y pretenda que el juez constitucional reevalúe tales medios probatorios, fin para el cual no está instituida la acción de tutela, en razón a que ello invadiría la órbita de competencia del juez natural de la causa, pues se configuraría una tercera instancia. Para terminar, manifestó que la controversia planteada en el escrito de tutela no es constitucionalmente relevante debido a que: (i) versa sobre un asunto probatorio, como lo es la interpretación sobre las circunstancias en qué falleció el familiar de los actores, esto es, si se produjo durante un enfrentamiento militar o se trató de una “ejecución extrajudicial”, y (ii) busca reabrir un debate ya concluido en la jurisdicción contenciosa, en el que no se advierte a primera vista una actuación arbitraria o ilegítima por parte de las autoridades judiciales. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revoque el fallo que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Afirmaron que en la sentencia impugnada se utilizaron sentencias que no guarda relación alguna con los “falsos positivos”, delitos de lesa humanidad o graves violaciones de derecho derechos humanos como ocurrió en el presente asunto.

Resaltaron que el a quo debió tener en cuenta que el debate gira en torno a un delito de lesa humanidad, razón por la cual era necesario que el análisis, evaluación y argumentación en lo relacionado con el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional tuviera en cuenta la mencionada situación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sostuvieron que “no es admisible desde el derecho convencional y constitucional, que el juez de tutela, por una adecuación ligera de los hechos a precedentes desconectados con la realidad fáctica del caso y haciendo a un lado la discusión en clave de derecho DDHH y DIH que plantean los accionantes, incurra en el yerro revictimizante, de considerar que este asunto carece de relevancia constitucional al punto de compararlos con asuntos de carácter económico y de propiedad como los explicados; como tampoco es entendible que se siga sosteniendo el argumento que la parte actora no pudo demostrar la relevancia constitucional de las pretensiones de la acción de tutela, cuando es la propia Corte Constitucional la que califica de relevante constitucionalmente per se, la sola imputación de los hechos relacionados con los denominados falsos positivos”.

Por último, manifestaron que la Corte Constitucional en sentencia T-214 de 2020, ratificó que “la sola presunción de los demandantes de verse perjudicados por un defecto fáctico por omisión o indebida valoración probatoria reviste per se relevancia constitucional, sobre todo si la discusión por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, se enmarca en casos relacionados con presuntas ejecuciones extrajudiciales por parte del Ejercito Nacional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 15 de enero de 2024, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de la relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto, supuestamente incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, al no tener en cuenta las reglas desarrolladas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional relacionadas con el criterio de flexibilización de los estándares probatorios en interpretación de los principios de equidad, así como la valoración de la prueba indiciaria o indirecta en los asuntos relacionados con muertes de civiles a manos de integrantes del Ejército Nacional y que fueron presentados como bajas en combate, además de la indebida valoración del material probatorio, pues no tuvo en cuenta los indicios ni el hecho de que en el informe técnico elaborado por el CTI certificara que el cuerpo de la víctima no presentaba sustancias químicas en sus extremidades superiores que evidenciara el uso de armas. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos11 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos12, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201213, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de 5 de agosto de 201414, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico16;

(ii) Defecto procedimental absoluto17; (iii) Defecto fáctico18; (iv) Defecto material o sustantivo19; (v) Error inducido20; (vi) Decisión sin motivación21; (vii) Desconocimiento del precedente22 y (viii) Violación directa de la Constitución23. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese 11 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 12 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 13 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 14 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 17 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 18 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 19 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 20 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 21 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 22 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 23 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo24 y de la Corte Constitucional25. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El criterio de la flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos Un principio general del derecho consiste en que a quien afirma un hecho le incumbe probarlo “affirmanti incumbit probatio” y quien incumpla esta carga en un proceso judicial obtendrá una negativa a las pretensiones de la demanda. Así, cuando se persigue la reparación integral de un daño este deberá probarse junto a los demás elementos de la responsabilidad de Estado -imputación y relación de causalidad-.

En ese sentido, el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 consagra que “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”, así mismo el artículo 167 del Código General del Proceso 26 prescribe que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En los casos de ejecuciones extrajudiciales, la Corte Constitucional ha reconocido que existen dificultades probatorias en los casos que involucran civiles que son presentados como bajas legítimas en supuestos enfrentamientos armados, principalmente, para las víctimas que no pueden cumplir con la carga probatoria que impone el ordenamiento jurídico procesal, por lo que el remedio que han establecido tanto esa Corporación como la Sección Tercera del Consejo de Estado es la flexibilización probatoria.

En la sentencia T-237 de 2017 27, la Corte consideró que flexibilizar los criterios probatorios en favor de víctimas de graves violaciones de derechos humanos responde al deber de garantizar el principio de equidad, por lo que señaló, constituye “un deber de los jueces de ejercer las potestades que les han sido conferidas en aras de garantizar la justicia material con pleno respeto de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas”, a través de distintas formas tales como “las inferencias judiciales razonables, la aplicación de las reglas de la experiencia y la inversión de la carga probatoria”.

En esa misma línea, en la sentencia SU-035 de 2018 28 desarrolló la flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales y la 24 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 25 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 26 El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[e]n los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil” 27 M.P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 28 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 importancia de la valoración de la prueba indiciaria para superar las dificultades que se presentan en estos casos para probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se presentan estos hechos.

En ese sentido, a partir del desarrollo de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional aseveró que constituye “un deber aplicar de manera flexible los estándares probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de las partes”.

De igual modo, en esta sentencia de unificación se resaltó la necesidad de incluir en el análisis el contexto histórico en que se presentan los hechos y la existencia de ciertos elementos, conductas o actuaciones pueden ser indicios de la responsabilidad del Estado, “por ejemplo, las declaraciones efectuadas por los uniformados involucrados o la ausencia de antecedentes penales de la víctima, entre otros”.

En el caso concreto analizado en esa oportunidad, advirtió que la autoridad judicial accionada incurrió en un yerro al no tener en cuenta “los hechos indicadores despertaban por lo menos una duda acerca de la ocurrencia de los hechos. Pues a la luz de los principios de la equidad y pro homine no es admisible que (i) una muerte calificada como “violenta y atroz”29, (ii) de una persona identificada como jornalera de la región, (iii) sin antecedentes penales, (iv) que se encontraba en estado de “indefensión” por la posición en que fue encontrado el cadáver y la trayectoria de los disparos, (v) cuyo deceso ocurrió por el accionar de los miembros del Ejército Nacional; y (vi) sin que estuviese probado un combate; derive en que no logró probarse ninguna de las tesis propuestas por las partes y, por tanto, no configurado el daño antijurídico imputable a los agentes del Estado”.

De igual modo, en la sentencia SU-060 de 2021 30 estudió la acción de tutela presentada contra una sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa contra el Ejército Nacional presentada por los familiares de dos personas presentadas como bajas en combate durante enfrentamientos presuntamente sostenidos en la ciudad de Pereira el 8 de septiembre de 2007.

En esa providencia, la Corte Constitucional consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de los informes de necropsia, informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos, en tanto, “no fueron valorados en conjunto, bajo un racero lógico, coherente y concatenado”.

Además, consideró que se configuró sustantivo “por un error en la interpretación de los principios pro homine y de equidad, al no haber aplicado la ya mencionada flexibilización de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material, utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o morigerando la carga de la prueba para demostrar el perjuicio material objeto de la reclamación. Por el contrario, al denegar las pretensiones de la demanda indicó que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le impone la ley”.

Esa corporación judicial consideró que se debió “flexibilizar los estándares probatorios, por tratarse de un presunto caso de ejecución extrajudicial, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de ese Tribunal, constituye una grave violación a los derechos humanos y, por tanto, exige que se aplique el rasero probatorio menos 29 Calificada así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91. 30 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 riguroso -al de cualquier otro tipo de casos-, de manera que ante la duda debía “privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o generalizaciones del sentido común”31.

Igualmente, la Corte Constitucional ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para señalar que en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos en el sistema interamericano se ha considerado la importancia de apreciar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica reduciendo el rigor procesal.

En ese sentido, en la sentencia SU-060 de 2021 32 desarrolló la sentencia 29 de julio de 1988 del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras33, y destacó de este pronunciamiento el análisis sobre la relevancia que en estos casos lo jueces deben dar a las pruebas circunstanciales, indicios y presunciones. Al respecto, sostuvo: “73. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 29 de julio de 1988 del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras34, señaló que los criterios de valoración probatoria son menos formales por la gravedad de las conductas que encierran, de ahí que lo correspondiente sea aceptar que la prueba directa -documental o testimonios- “no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia”.

De tal forma, la Corte consideró que “[l]a prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”, de ahí que, “[l]a prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.

Bajo tal contexto, indicó que “a diferencia del derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio”35.

En sentencia de 11 de septiembre de 2013 36, la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció la siguiente definición de ejecución extrajudicial: “se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas”. De igual modo, consideró que las dificultades probatorias que se presenta para las víctimas se origina en que las pruebas, “en la mayoría de los casos, están en manos de las autoridades de quienes se predica la responsabilidad, o han sido ocultadas para evitar el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos”.

En este punto, recordó que, aunque las normas procesales aseguran bienes jurídicos de mayor valía en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos debe flexibilizarse la ritualidad procesal en la actividad probatoria para asegurar 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre del 2014, Rad. 20411.

Reiterada en la sentencia SU-035 de 2018. 32 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 33 En igual sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana, sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132; Godínez Cruz Vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137; Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998, párrs. 133 a 137. 34 En igual sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana, sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132;

Godínez Cruz Vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137; Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998, párrs. 133 a 137. 35 Se remite a los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: sentencia del 6 de julio del 2009, caso Escher y otros vs. Brasil, párr. 127; sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135; sentencia del 28 de enero del 2009, caso Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 98; sentencia del 3 de abril del 2009, caso Kawas Fernández vs. Honduras, párr. 95. 36 M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Expediente 41001-23-31-000-1994-07654-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 una decisión que se fundamente en “versiones de los hechos que sean lo más fieles posible a la verdad real”.

Al respecto, expresó lo siguiente: “2.2.3.6. Lo que implica que, bajo la óptica de la guarda y protección de las garantías humanas y fundamentales, el derecho de acceso a la administración de justicia podría verse conculcado cuando se realiza una aplicación excesivamente rigurosa de los requisitos meramente formales, conduciendo a que el juez se abstenga de la apreciación de aquellas pruebas que reposan en el expediente y que son relevantes para la solución del caso concreto.

En esa eventualidad, se estaría prefiriendo la vigencia del formalismo ritual por sobre la aplicación de las normas sustanciales, en contravía de uno de los objetivos básicos del proceso judicial, como lo es la consecución de una verdad real que permita la solución del caso concreto con base en los hechos sometidos al juzgamiento, objetivo éste que cobra especial relevancia cuando se trata de juzgar casos que, por su especial afectación de los derechos humanos, serían justiciables ante la jurisdicción internacional para la tutela de tales garantías”.

En esa ocasión declaró la responsabilidad del Estado en los daños derivados de la muerte de una persona como consecuencia de una ejecución extrajudicial, lo que evidenció a partir de pruebas indiciarias que consideró suficientes para concluir con “total certeza sobre la ocurrencia de una falla del servicio por parte de los militares participantes en la operación”.

En ese sentido, como indicador de la ejecución extrajudicial se tuvo en cuenta los disparos a corta distancia de acuerdo con la información del acta de necropsia al cadáver, pues consideró que ello desvirtuaba el relato de los uniformados sobre un enfrentamiento. De igual modo, en la sentencia de 23 de marzo de 2017 37, la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió al Cuarto Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, y sobre las ejecuciones extrajudiciales presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que expresó38: “La información disponible revela que los casos de ejecuciones extrajudiciales abarcan una serie de supuestos tales como: i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o detenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares”’ encubiertos por la simulación de un combate”.

En ese orden, desarrolló la importancia de la prueba indiciaria en casos de graves violaciones a los derechos humanos bajo la flexibilización de criterios probatorios, para determinar la responsabilidad del Estado por la ejecución extrajudicial de persona protegida. Bajo la misma línea, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 4 de diciembre de 2023 39 se refirió a las dificultades probatorias en casos de ejecuciones extrajudiciales y detalló las características en que se presentan en los siguientes términos: “Entonces, este tipo de situaciones se caracterizan porque en torno a ellas se realiza una verdadera mise en scene encaminada a aparentar que la muerte de una persona ajena al conflicto armado se produjo porque esta representaba una amenaza contra la sociedad o contra la vida e integridad de la población o de los integrantes de las fuerzas del orden, cuando en realidad su deceso ocurrió por actuaciones de agentes públicos que configuran una falla en el servicio por resultar arbitrarias, injustificadas o desproporcionadas y contrarias al mandato constitucional de protección de la vida, la seguridad e integridad de las personas. 37 M.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente No 05001233100020060364701. 38 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, Verdad, Justicia y reparación, OEA/Serv.

L/V/II, Doc. nº 49, 2013, p. 79. Al respecto se puede revisar: http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf (consultado el 27 de agosto del 2014) 39 M.P. Nicolás Yepes Corrales. Expediente No 70001233100020100002701. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En estos eventos, prevalidas de su control sobre la escena donde ocurrieron los hechos, las autoridades alteran las pruebas, las suprimen, crean o implantan unas nuevas para enmascarar la verdad de lo sucedido y figurar que la víctima era un actor armado ilegítimo que estaba atentando contra la población o contra los agentes públicos, o que representaba una amenaza grave contra la vida e integridad de estos.

Así, entre las múltiples maneras de alterar la verdad, la víctima es presentada, muchas veces, con armas o con uniformes de uso exclusivo de las fuerzas armadas, aparentando que su muerte ocurrió en combate”. Frente a ello, señaló que el juez debe verificar las circunstancias propias de cada caso, en un escenario en el que se presenta, “de una parte, la versión oficial de los agentes del Estado y, de la otra, el relato opuesto de las víctimas”, por lo que debe establecer la verdad material a partir de los postulados de la sana crítica, autonomía judicial y de la “probabilidad e inferencias lógicas”.

Con todo, resaltó la importancia de la prueba indiciaria que, “en su labor valorativa y mediante la inferencia lógica, construye el juez partiendo de la existencia de unos hechos debidamente conocidos y acreditados mediante prueba directa para, por medio de la aplicación de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, establecer aquellos supuestos fácticos que no están directamente demostrados y son desconocidos en el plenario”. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Contrario a la conclusión del a quo, se cumple con el requisito de relevancia constitucional y los demás requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que, contrario a lo resuelto en la sentencia impugnada, los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la decisión de segunda instancia proferida en el marco del medio de control de reparación directa, en la que se revocó el fallo favorable de primera instancia para negar las pretensiones tendientes a la declaratoria de responsabilidad del Estado por la muerte de un familiar como consecuencia del desarrollo de una operación militar, limita el contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional, ni con la intención de reabrir el debate o para proponer argumentos de naturaleza legal.

Adicionalmente, contrario a lo manifestado en la sentencia impugnada, los argumentos desarrollados por los demandantes en el escrito de tutela cuentan con una carga argumentativa mínima y adecuada que ubica el debate en el escenario constitucional, sin que se observen reparos de naturaleza legal o económica. Igualmente, (ii) la última providencia objetada se profirió como consecuencia del recurso de apelación que interpusieron las partes en el proceso ordinario, por lo que los accionantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial;

(iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 40 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional41; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y procederá a efectuar el estudio de fondo del asunto. 40 La providencia objetada se profirió el 25 de mayo de 2023, cuya notificación se surtió el 5 de julio de 2023, sin embargo, la acción de tutela se instauró el 14 de noviembre de 2023, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 41 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 5.2.

La autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial 5.2.1. Los demandantes pidieron la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado con la providencia de 25 de mayo de 2023, mediante la cual se revocó la decisión favorable de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control de reparación directa con radicado No. 17001-23-33-000-2014- 00028-01.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en fallo de 15 de enero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que la parte actora insiste en el mismo debate planteado en el medio de control de reparación relacionado con la valoración de las pruebas, lo que evidencia la intención de la parte actora de reabrir dicho debate.

Como se explicó en precedencia, el asunto bajo examen supera el presupuesto de la relevancia constitucional y los demás requisitos generales, por lo que es procedente adelantar el estudio de fondo del debate propuesto. 5.2.2. En relación con el precedente judicial, la Corte Constitucional ha dicho que su aplicación implica que42: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas43: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció44. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 42 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 43 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 44 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio – se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto45. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.2.3.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución46, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 47.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales.

Con el fin de resolver el asunto bajo examen, la Sala se referirá a los principales argumentos desarrollados en el curso del proceso ordinario, con énfasis en la providencia judicial objetada. 5.2.4. Los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Mery Cardona, Daniel Andrés, Diana Patricia y James Fúquenes Barriga promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que declarara la responsabilidad del Estado por los perjuicios morales y a la vida de relación, causados por la 45 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 46 Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 47 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “ejecución extrajudicial” que sufrió el señor Darío Albeiro Fúguenes Barriga a manos de integrantes del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, en desarrollo de la misión táctica “Jugada”, cuyo objetivo era capturar a miembros activos de las Bacrim.

Aunado a lo anterior, la parte actora se refirió al hecho de que los integrantes del Ejército Nacional gastaran 299 proyectiles, mientras que en el informe ejecutivo se plasmó que se encontraron 67 eslabones de munición 5.56 y 20 vainillas calibre 5.56, lo que no coincide. Además, que no se encontró lago hemático en el lugar en el que se encontró el cuerpo de la víctima.

El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia de 24 de marzo de 2015, no encontró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la muerte del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga. En consecuencia, la condenó a pagar los perjuicios morales (60 smlmv a la madre, 50 smlmv al padre y 15 smlmv a cada uno de los hermanos y hermanas, así como a la abuela), pues se demostró que su muerte obedeció a un impacto de arma de fuego por parte del Ejército Nacional y que no fue como consecuencia de un enfrentamiento armado, por cuanto no se probó que la víctima hubiere disparado el arma de fuego ni que pertenecía a un grupo delincuencial.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que la tasación de perjuicios se aumentara a 100 smlmv, para cada uno de los demandantes. Por su parte, la demandada pidió que se revocara la decisión del a quo y se negaran las pretensiones de la demanda, en razón a que i) la prueba de residuos de disparo realizada en las manos de la víctima que arrojó como resultado incompatible, sin embargo, esa prueba no es 100% confiable sino orientativa porque puede ser modificada por condiciones climáticas, entre otras, y tiene un tiempo limitado de 8 horas, pero fue tomada 18 horas después de ocurrida la muerte, por lo cual su resultado no es confiable; ii) no se desvirtuó la legalidad de la orden de operaciones y del anexo de inteligencia en virtud de los cuales se efectuó la operación en la que falleció la víctima, pues tenía como objetivo proteger a la comunidad de acciones delictivas que cometían grupos al margen de la ley; iii) se probó que la víctima tenía antecedentes penales por hurto y iv) la proximidad de los familiares de la víctima se desvirtuó con el hecho de que no presentaron denuncia por su desaparición por casi cinco años, lo que demuestra que no eran cercanos a él y que pudieron continuar con su vidas sin alteración, situación que solicitó se tuviera en cuenta en esa instancia y que se revocara el fallo objeto de apelación. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en fallo de 25 de mayo de 2023, revocó la decisión del a quo y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

Para lo anterior, analizó el material probatorio, en concreto, el proceso disciplinario y penal militar adelantado por la muerte del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga y en el que reposaban los siguientes elementos de juicio que se estudiaron así: • El Informe del comandante del Grupo Gladeador 2 del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, en el que se narró el desarrolló de la misión “Jugada”, la cual inició con “un movimiento táctico de infiltración nocturna en la vereda Callao del municipio de Quinchia (Risaralda) y a las 12:05 del día siguiente, esto es, el 30 de julio de 2008, se escucharon voces y movimientos en la parte baja, se aproximaron al lugar y fueron detectados iniciando el contacto el contacto armado con un grupo bandido pertenecientes a las BACRIM a las 12:14 am, aproximadamente; pasada la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 situación se reportó a la unidad, se quedaron a la escucha por un lapso de 20 minutos, luego de lo cual se realizó el registro y encontraron un cuerpo sin vida con un revólver calibre 38 y un changón de fabricación artesanal”.

Igualmente, en términos similares se menciona la misión táctica No. 133 “Jugada”. • El documento de lecciones aprendidas de la misión se indicó que “como resultados operacionales, una persona muerta en combate NN, un revólver calibre 38 largo marca Colt, un changón calibre 16 artesanal, 11 cartuchos y 6 vainillas calibre 38 y 3 cartuchos calibre 16”. • El informe de patrullaje se anotó que “el 21 de julio de 2008 en la vereda Callao del municipio de Quinchía (Risaralda) un ‘grupo aproximado de 05 terroristas integrantes BACRIM hicieron unos disparos a ganadero de la región con el fin de intimidarlo y exigirle cancelación $5 millones de pesos’ y que el 23 de julio siguiente hubo presencia de ese mismo grupo portando armas cortas sobre el cerro Conejo”. • La inspección técnica del cadáver se elaboró el 30 de julio de 2008, en el lugar donde ocurrieron los hechos y en la que se anotó la postura del cuerpo y las prenda que vestía. • El informe ejecutivo presentado por la policía judicial dispuso que de la inspección al cadáver se encontró en su mano derecha “un revólver color plateado, sin número alguno de identificación con una carga de munición percutida en su totalidad, una escopeta de fabricación al parecer artesanal debajo de su brazo izquierdo con un cartucho sin percutir dentro de su recamara”, además que cargaba 67 eslabones para munición 5.56 y 20 vainillas calibre 5.56, en un cuadrante de 20 metros por 20 metros. • La entrevista del señor Germán David Ladino Ladino, quien residía en el sector cercano y quien dijo que “a la media noche del 29 de julio de 2008 escuchó unas detonaciones inicialmente unas cinco pausadas, seguidamente otras más fuertes y luego ráfagas como de diferentes puntos”.

Relato que fue confirmado por otros dos vecinos, además de que estos indicaron que gente en el sector había sido víctima reciente de extorsiones, robo de semovientes y secuestros, para lo cual aportaron las respectivas denuncias. • Tres entrevistas realizadas a militares implicados en la operación “jugada” (Armando Pachón Perdomo, Eduardo Ostia Jurado y Jeison Esquivel Celis), quienes coincidieron en afirmar que “en la infiltración el 29 de julio de 2008, a la madrugada, escucharon unas voces y movimientos en la parte baja del lugar donde se encontraban, bajaron a verificar y fueron atacados inmediatamente con disparos de arma de fuego, frente a lo cual reaccionaron con arma de dotación oficial en su defensa, sin siquiera tener tiempo de lanzar la proclama; el enfrentamiento no tardó más de 10 minutos, después de lo cual esperaron 20 minutos para registrar el lugar y luego de ello encontraron un cuerpo sin vida, uno de ellos (Ostia) habló de haber visto un changón “en la parte izquierda inferior del brazo” de la víctima y un revólver”. • El examen de residuo de disparo en mano arrojó un resultado incompatible con residuos de disparo en mano, sin embargo, apareció “en el dorso como en la palma de ambas manos, esto es, en la totalidad de la prueba, arrojó positivo para presencia de bario, antimonio y plomo”.

Así mismo, el informe fue ampliado por el perito, quien indicó que “el tiempo de deflagración de un arma y la recolección de las muestras no es el factor que determina si los metales pueden desaparecer o eliminarse, [pues], los metales tienden a desaparecer por la acción de actividades de frotación vigorosa sobre las manos del muestreado o en su defecto por la deficiente recolección de las muestras”.

Igualmente, el experto precisó que el medio ambiente no afecta Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 los resultados de la prueba, pues los metales como bario, plomo y antimonio no se encuentran en el medio ambiente. • Los informes de identificación del cuerpo y el pericial de necropsia consignó los hallazgos del cuerpo, como los disparos recibidos (6 disparos) en abdomen y tórax con trayectorias anterior-posterior, superior-inferior, izquierda-derecha y derecha-izquierda. • El informe de balística concluyó que “el revolver como la escopeta encontrados con el cadáver de la víctima estaban en buen estado de funcionamiento y eran aptas para realizar disparos”.

Aunado al hecho de que en el revólver se encontró un tambor con 6 vainillas “del mismo calibre con sus fulminantes percutidos” y la escopeta fue disparada “en época no reciente”. • Se allegaron las declaraciones rendidas por los soldados Luis Evedy García Buriticá, Yorman Antonio Henao Giraldo y Jeizon Esquivel Celis, practicadas durante la indagación preliminar del proceso disciplinario, las cuales fueron coherentes y coincidentes con lo plasmado en el informe y entrevistas rendidas el día en el que ocurrieron los hechos. • El dictamen pericial practicado por la policía judicial para analizar la trayectoria de los proyectiles y las posibles posiciones de la víctima y de los atacantes, con base en los informes periciales de necropsia y de balística, del cual se destacan las siguientes conclusiones: “i) como los seis orificios de entrada no tienen tatuaje ni ahumamiento, los disparos fueron realizados con proyectil de carga única a larga distancia (mayor a un metro en armas cortas y mayor a tres metros en armas largas); y ii) de acuerdo con la ubicación de las lesiones y las trayectorias de los proyectiles, es probable que participaran al menos tres victimarios”.

Por otra parte, en el curso del proceso de reparación directa, la Fiscalía General de la Nación allegó un oficio en el que se indicó que el señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga se le encontraron dos noticias criminales, por el tipo penal de hurto y tráfico de estupefacientes, sin evidenciarse antecedentes penales. Así mismo, los militares Jeizon Esquivel Celis y Henry Giraldo Ruiz declararon en el proceso de reparación directa, quienes reiteraron de manera coherente lo manifestado en el proceso disciplinario y de la justicia penal militar, relacionado con el desarrollo de la misión “Jugada”.

Luego de analizar cada una de los elementos de juicio, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado señaló que encontró probado que en la madrugada del 30 de julio de 2008, en cumplimiento de la misión táctica “Jugada”, militares del grupo Gladiador 2 del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho” fueron atacados con armas de fuego por un grupo indeterminado de personas entre las que se encontraba la víctima, frente a lo cual los militares reaccionaron también con armas de fuego en virtud de lo cual aquella falleció, hechos ocurridos en la vereda El Callao del municipio de Riosucio (Caldas), de lo cual dan cuenta tanto las declaraciones de los militares que fueron testigos presenciales de los hechos como el informe del comandante Armando Pachón Perdomo, el documento de lecciones aprendidas de la misión, la inspección técnica al cadáver y el informe de identificación del cuerpo.

Aunado a lo anterior, precisó que “si bien el resultado de la prueba técnica de residuos de disparo en las manos de la víctima fue negativo, para la Sala es relevante el hecho de que se encontró presencia de bario, antimonio y plomo en ellas, y según lo aclarado por el perito “lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de [dichos] metales”; aunque la proporción entre estos elementos fue negativa y por ello el resultado total fue negativo, es preciso tener en cuenta que en ocasiones pueden haber resultados falsos positivos y falsos Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 negativos, motivo por el cual esta prueba es únicamente orientativa y “debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación”, así lo explica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”.

En efecto, resaltó que “el resultado no acompasa con ninguna otra prueba, por el contrario, se probó con el informe de balística que el cuerpo de la víctima fue encontrado con un revólver en buen estado de funcionamiento y con sus seis fulminantes percutidos y el informe ejecutivo de la policía judicial también dio cuenta del revólver “con una carga de munición percutida en su totalidad”, además, se encontraron 6 vainillas calibre 38 según el documento de lecciones aprendidas de la misión, todo lo cual constituye un indicio de que fue accionada recientemente; también se lo encontró con una escopeta y, aunque se anotó que esta no fue utilizada en época reciente, en el documento de lecciones aprendidas y en el acta del levantamiento del cadáver se registraron cartuchos para escopeta”.

Por otra parte, al verificar lo relacionado con las pertenencias encontradas a la víctima la autoridad judicial accionada evidenció que “coinciden con lo declarado por los militares implicados en los hechos; también coincide con sus dichos el hecho de que se comprobó, según el informe de necropsia y el de la trayectoria de disparos, que la víctima recibió seis disparos por la parte anterior de su cuerpo a larga distancia, que los victimarios eran al menos tres y que posiblemente se encontraban en distintas posiciones y en lugar más alto al de la víctima; asimismo, se destaca el hecho de que las prendas de vestir del cadáver estaban ensangrentadas y que en el lugar de los hechos se encontraron 20 vainillas calibre 5.56, medida que corresponde al armamento utilizado por los militares y quienes dieron cuenta de varios disparos efectuados por ellos”.

Así mismo, evidenció la existencia de un combate en la zona a la media noche del 29 de julio de 2008, pues de acuerdo con las afirmaciones de residentes del sector “escucharon unas detonaciones, ráfagas y tiros, uno de ellos especificó que escuchó unas detonaciones iniciales, luego otras más fuertes y “luego ráfagas como de diferentes puntos”, lo cual concuerda con las demás pruebas referidas al enfrentamiento armado”.

De igual modo, resaltó el hecho de que las pruebas se evidenciara que el levantamiento del cadáver se realizó en el lugar de los hechos y que se conservó la cadena de custodia de este y de los elementos encontrados con él, lo cual es indicativo de que no hubo manipulación de la escena ni del cuerpo con fines de alteración, sino que, por el contrario, se respetaron los protocolos establecidos para estos casos.

Posteriormente, se refirió a las afirmaciones de la madre de la víctima como lo relacionado con los supuestos antecedentes penales alegados por la parte demandada, así: “17) Finalmente, el dicho de la madre de la víctima no es concluyente porque no tuvo real conocimiento de sus actividades durante más de cuatro meses (entre semana santa cuando lo vio por última vez hasta julio de 2008 cuando falleció) y tampoco supo de su fallecimiento hasta octubre de 2012; ahora bien, ello está lejos de ser indicativo de que ella y los demás familiares no sufrieran con esa situación, como lo pretende hacer ver la entidad demandada, pues, además de tratarse de una presunción no desvirtuada, con los testimonios rendidos en este proceso se acreditó plenamente el padecimiento o congoja (CD obrante a folio 354 cdno. 1); además, esos testigos, quienes son personas muy allegadas a la familia, reafirmaron el hecho de que esta no supo del paradero de la víctima por muchos años, por lo cual no tenían conocimiento de su actividad. 18) Tampoco es de recibo el argumento de los supuestos antecedentes penales de la víctima alegados por la entidad, pues, estos no existieron; de todas maneras, si bien esos argumentos no son de recibo por la Sala, se insiste en que las demás evidencias probatorias dan cuenta Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 del enfrentamiento armado, aspecto este último determinante para establecer el nexo causal del daño” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Por último, la autoridad judicial accionada consideró que el fallecimiento de la víctima obedeció al ejercicio de una legítima defensa de los integrantes del Ejército Nacional, tal como se expone a continuación: “19) En suma, la Sala encuentra acreditado que la muerte del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga fue ocasionada por un intercambio de disparos en el curso de un operativo militar, en el que los soldados respondieron al ataque iniciado por la víctima, quien, al parecer, en el momento de los hechos actuaba con un grupo al margen de la ley, análisis probatorio que también coincide con aquel efectuado en su momento y en forma autónoma por la justicia disciplinaria militar y lo que tuvo en cuenta la justicia ordinaria penal para enviar el proceso a la justicia penal militar por esos mismos hechos. 20) Por motivo de lo anterior, el daño sufrido por los demandantes obedeció a una reacción legítima de los agentes del Ejército Nacional, de modo que su actuación estuvo justificada por la culpa de la víctima.

Así pues, aunque el daño se produjo por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial, en este caso la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad por haberse acreditado la culpa de la víctima. 21) Al respecto, precisa la Sala que para que opere la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que ello no puede legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado, motivo por el cual los elementos que la configuren deben estar acreditados, a saber: i) el uso de las armas debe ser el único medio posible para repeler la agresión, ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable para la defensa y, iii) la respuesta armada se debe dirigir exclusivamente a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública. 22) En síntesis, la Sala considera que de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso la conducta de la víctima fue la causa determinante del daño, por el hecho de comportar una amenaza para la integridad de los militares derivada de una conducta ilegal ejercida con arma de fuego y que desencadenó la reacción de defensa implementada por los militares por no tener ninguna otra manera de detener el ataque, debido a que la reacción debe ser inmediata porque el uso de armas de fuego es una actividad altamente peligrosa, es muy difícil encontrar otra forma de repeler ese tipo de ataques, máxime si era de noche y en un lugar con condiciones naturales complicadas; en ese orden de ideas, la Sala encuentra que la reacción militar fue legítima por corresponder a una respuesta frente a un acto de agresión con arma de fuego, donde la conducta de los agentes estatales resultó proporcional y, en esos términos, amparada por el ordenamiento jurídico nacional e internacional”.

De lo anterior, se observa que la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que había resultado favorable a las pretensiones de la parte demandante y, en consecuencia, dispuso su negativa, al considerar, con sustento en las pruebas que se allegaron al proceso ordinario, que se evidenciaba que el actuar de los miembros del Ejército Nacional fue para repeler una agresión, en razón a que fueron atacados cuando se encontraban en desarrollo de una misión relacionada con la persecución de integrantes de Bacrim que estaban extorsionando en la zona. 5.2.5.

Descendiendo al caso concreto, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues en la providencia objetada no se observa mención alguna de las reglas relacionadas con la flexibilización probatoria desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Al respecto, se recuerda que las reglas referentes a la flexibilidad probatoria48, están encaminadas a que el juez de la causa debe resolver el caso sometido a su examen bajo una perspectiva de derechos humanos, que lo habilita para aplicar 48 En reciente sentencia SU-287 de 2024, M.P.: Diana Fajardo Rivera, la Corte Constitucional señaló, en un caso de ejecución sumaria en el que se negaron las pretensiones del medio de control de reparación directa, que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial relacionado con “la flexibilización probatoria frente a graves violaciones a los derechos humanos que ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a la cual se ha integrado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y al hacerlo, no cumplió con las cargas de transparencia y argumentación, sino que omitió pronunciarse sobre estas líneas jurisprudenciales”.

En esa decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmó el amparo concedido, en primera instancia por esta Sala, el cual había sido revocado. Comunicado No. 30 de 17 y 18 de julio de 2024. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 con menor rigor los presupuestos procesales que, en materia probatoria, el ordenamiento jurídico consagra en defensa del derecho fundamental al debido proceso, con el fin de superar las dificultades probatorias que se presentan en estos casos y que enfrentan principalmente las víctimas en materia de acceso a la prueba o en la demostración propia de los hechos que rodearon la producción del daño por las condiciones en que se presenta tales como zonas alejadas, los únicos testigos son los militares que participaron en el ataque, las posiciones asimétricas de poder entre la población civil y los uniformados, entre otras.

De esta manera, los jueces pueden asegurar una decisión que se edifica en la constatación real de los hechos del proceso que le permiten definir si el daño es o no atribuible al Estado. En otros términos, la aplicación del principio de flexibilización probatoria no conlleva per se acceder a la declaratoria de responsabilidad del Estado, sino que supone hacer una valoración probatoria alejado del rigor procesal de cualquier otro proceso, lo que se justifica en que el debate está relacionado con una presunta comisión de un delito de lesa humanidad.

En efecto, se observa que en la demanda de reparación directa la parte actora relató unos hechos y señaló unas pruebas, con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Darío Alberto Fúquenes Barriga, como consecuencia de una “ejecución extrajudicial”. La Sala encuentra que en la sentencia objetada desarrolló el análisis probatorio, sin hacer mención alguna a las reglas de flexibilidad probatoria y cómo estas se aplicaban al caso concreto del accionante.

De hecho, se evidencia que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial surgen de una valoración de pruebas directas, entre las que se destacan las declaraciones de los militares que hicieron parte de la tropa que participó en el enfrentamiento en el que resultó muerto el señor Fúquenes Barriga y en las pruebas documentales que evidenciaban que, supuestamente, se presentó un combate, que las armas que encontraron con el cadáver habían sido percutidas y que las muestras de disparo en la mano de la víctima directa resultaron positivos para bario, antimonio, plomo y antimonio/bario.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el estudio que desarrolló la autoridad judicial accionada concluyó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, porque de las solas afirmaciones de los militares era posible colegir que habrían sido atacados primero, cuando estaban en pleno desarrollo de la misión táctica “Jugada”, por lo que los uniformados se vieron obligados a accionar sus armas de uso oficial para defenderse y en ese enfrentamiento se produjo la muerte del familiar de la parte actora.

Sin embargo, lo que se evidencia es que la autoridad judicial accionada no mencionó la flexibilización probatoria a pesar de que la parte accionante puso de presente hechos indicadores de una posible ejecución extrajudicial (el hecho de que los militares afirmaran que eran varias personas, pero solo abatieron a uno pese a la cantidad de disparos que percutieron, que el señor Fúquene Barriga vivía en un departamento diferente a donde ocurrieron los hechos y que la prueba de absorción atómica resultó incompatible con residuos de disparo en mano), junto con el precedente constitucional y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que han identificado patrones típicos en esa clase de sucesos.

En ese marco, con apoyo de las reglas de la experiencia que materializan la sana crítica y dentro de un contexto histórico inexorable, es que la autoridad judicial accionada debió determinar si había o no lugar a declarar la responsabilidad del Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Estado por falla en el servicio atribuida a los miembros de la fuerza pública que produjo la muerte de una persona protegida.

En ese orden de ideas, para la Sala49, es clara la existencia de un precedente judicial vigente y aplicable al caso concreto, como se indicó en las consideraciones jurídicas de esta decisión (supra 4), desarrollado por la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado, relativo a la flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales que obliga al juez disminuir el rigor procesal en el cumplimiento de las cargas probatorias de las víctimas y, para ello, es necesario que identifique algunos escenarios que ya se han precisado como hechos indicadores o demostrativos de que se está frente a un caso de ejecución sumaria, y bajo las reglas de la sana crítica determine si existió o no responsabilidad del Estado por el daño derivado de la muerte de un civil en estos hechos.

Por consiguiente, la Sala considera que las circunstancias señaladas por la parte actora en la demanda de reparación directa relacionadas con un homicidio en persona protegida que fue reportado como NN (el supuesto combate ocurrió el 30 de julio de 2008 y la madre del señor Fúquenes Barriga lo identificó el 29 de octubre de 2012) y presentado como muerto en combate como miembro de organizaciones al margen de la ley, así como el hecho de que los militares reportaron el uso de 299 cartuchos y solo se encontraron 87 vainillas, pudieron ser objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada, a partir del criterio de flexibilización probatoria que se ha desarrollado en el marco de ejecuciones sumarias.

Por consiguiente, será la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, quien a partir de esos criterios de flexibilización y en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determine si dichos alegatos pueden llegar a configurar una ejecución extrajudicial. Así las cosas, la Sala encuentran configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial, sin necesidad de abordar lo relativo al defecto fáctico porque será el juez natural y especializado quien realice la valoración probatoria, por lo que amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 25 de mayo de 2023 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado y ordenará que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta el precedente judicial sobre flexibilización probatoria para casos relativos a graves violaciones a los derechos humanos y las demás consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En todo caso, resulta necesario advertirlo, el alcance de la protección constitucional otorgado se limita a que se realice un nuevo análisis probatorio en los términos expuestos y se profiera la decisión que bajo las reglas de la sana crítica y la autonomía judicial disponga la autoridad judicial demandada, es decir, la Sala no establece que se profiera la sentencia en un sentido determinado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 49 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de febrero de 2024, radicado No.: 11001-03-15-000-2023-06333-00, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 31 de agosto de 2023, radicado No.: 11001-03-15-000-2023-01037-01, C.P.: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y sentencia de 13 de julio de 2023, radicado No.: 11001-03-15-000-2023-02742-00.

C.P.: Wilson Ramos Girón. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06905-01 Demandante: James Fúquenes Cardona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 15 de enero de 2024, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés Fúquenes Barriga, Diana Patricia Fúquenes Barriga, James David Fúquenes Barriga y Mery Cardona, quienes actúan mediante apoderado judicial.

En consecuencia, Tercero.- DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 25 de mayo de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de reparación directa adelantado por los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés Fúquenes Barriga, Diana Patricia Fúquenes Barriga, James David Fúquenes Barriga y Mery Cardona contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (exp.

No. 17001-23-33-000-2014-00028-01). Cuarto.- ORDÉNASE a la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en el proceso de reparación directa radicado con el No. 17001-23-33-000-2014-00028-01, de conformidad con las consideraciones precisadas en esta providencia. Quinto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Séptimo- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA SALVA EL VOTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN