Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima Temas: Pensión de jubilación docente - cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 por contrato de prestación de servicios.
Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 24 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Ydali Delgado Borja en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima.
II.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones1. Con la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución nro. 1666 del 27 de abril de 2021, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de una jubilación. 3.
A título de restablecimiento del derecho exigió condenar a las demandadas a reconocer y pagar la respectiva pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatuto pensional. 1Primera instancia. Expediente digitalizado visible en la opción de «gestionar documentos» del sistema SAMAI.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Así mismo demandó el reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por concepto de mesadas pensionales con los respectivos ajustes de ley y, además, que se avale la compatibilidad entre la pensión y el sueldo devengado.
Finalmente requirió el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA y la condena en costas de los entes accionados. 5. Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. La demandante laboró como docente del departamento del Tolima durante los siguientes periodos: i) desde el 1.° de mayo de 1992 hasta el 20 de noviembre de 2002 por órdenes de prestación de servicios; ii) desde el 19 de enero de 2004 hasta el 16 de junio de 2006 y; iii) entre el 1.° de junio de 2010 y el 13 de agosto de 2020. 7.
Al considerar que cumplía con los requisitos previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) el reconocimiento de su pensión de jubilación. 8. Tal petición fue negada mediante el acto administrativo demandado, al estimar que su vinculación al magisterio oficial se produjo luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su pensión de jubilación se rige por lo estatuido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9.
Normas violadas y concepto de la violación. 10. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 63 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979. 11. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado vulneró la ley, toda vez que desconoció que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese mismo año, es decir la Ley 33 de 1985, lo que implica un trato diferencial que debe respetarse de conformidad con lo establecido en el artículo 53 Constitucional. 12.
En este caso la accionante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada norma, de manera que no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición. 13. Por tanto, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, además de que la liquidación de la respectiva mesada debe incluir los factores salariales recibidos en el año anterior a la adquisición del estatus, y que se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, respetando ante todo la compatibilidad entre el salario devengado y la respectiva pensión. Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 14.
Precisó que el lapso trabajado bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios es computable y debe ser tenida en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión. 15. Contestación de la demanda2. 16. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisó que no es posible reconocer el estatus de empleada pública a la demandante durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, toda vez que no existe sentencia que reconozca que esa vinculación adquirió la condición de relación laboral como docente oficial. 17.
La docente ingresó al servicio educativo oficial el 11 de julio de 2006, razón por la que no cumple con el requisito de haberse vinculado al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le son aplicables las reglas depositadas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 18. Además, la demandante no cumple con el número de semanas requeridas en dichas normas para obtener el reconocimiento pensional, lo que impide acceder a las súplicas de la demanda. 19.
Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación del Departamento del Tolima», «Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inaplicabilidad de los intereses de mora» y «prescripción de mesadas». 20. Por su parte, departamento del Tolima guardó silencio en esta etapa procesal. 21.
La sentencia apelada3. Mediante sentencia de 24 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto administrativo demandado. 22. A título de restablecimiento del derecho le ordenó al FNPSM reconocer a favor de la accionante la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 23.
Con tales fines, luego de referenciar la sentencia de unificación emitida por esta corporación el 25 de abril 20194, reiteró que: 24. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985; mientras que el régimen pensional que gobierna a 2 Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «013_CONTESTACIÓN DEMANDA MIN EDUCACIÓN» 3 Expediente digitalizado primera instancia, archivo: «045_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA» 4 Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los educadores que se vincularon al magisterio oficial luego de esa fecha, es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 25. Además, expresó que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado6, en los que frente a la actividad docente se privilegia la realidad sobre las formas, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos prestaron servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por lo que es viable que se compute para el reconocimiento pensional exigido por la actora el tiempo docente servido al municipio de Líbano bajo esa connotación. 26.
Lo anterior, soportado además en el hecho según el cual, en sentencia de 31 de agosto de 2015, ese tribunal declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre la demandante y el municipio del Líbano, por las labores contractuales docentes ejecutadas entre los años 1992 y 2002. Así entonces, al demostrarse que la unión con el magisterio oficial se concretó antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le asiste derecho a que su pensión de jubilación se rija por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 27.
Se anotó, además, que a partir del 19 de enero de 2004, la demandante se vinculó al magisterio mediante una relación legal y reglamentaria como docente del departamento del Tolima, prestando sus servicios en esa entidad hasta el 16 de junio de 2006. Finalmente, se afirmó que la actora se volvió a vincular al servicio educativo oficial a partir del 1.° de junio de 2010 y hasta el 5 de mayo de 2023. 28.
En consecuencia, y con base en las pruebas recopiladas en la actuación, concluyó que la demandante, quien nació el 18 de enero de 1954, cumplió los 55 años de edad el 18 de enero de 2009 y los 20 años de servicios el 4 de noviembre de 2021, por lo que en esta última fecha se consolidó el estatus pensional. 29. En cuanto al ingreso base de liquidación, estimó que durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional (comprendido entre el 4 de noviembre de 2020 y el 3 de noviembre de 2021), la actora devengó asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras. 30.
Sin embargo, determinó que los factores salariales que serían tenidos en cuenta para la estructuración de la mesada pensional son la asignación básica y las horas extras. 31. Es de destacar que el tribunal no pasó por alto que, aunque en la fecha en que se 5 Se refirió a la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional. 6 Citó entre otros, del Consejo de Estado-Sección Segunda – Subsección B, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) y de la Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 810012333000201400002 01 (0966-2015) y 3 de junio de 2021 radicado 50001- 23-33-000-2018-00357-01.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 profirió el acto demandado -27 de abril de 2021- la accionante no había alcanzado el estatus pensional, para cuando fue proferida la sentencia ya había alcanzado esa condición. 32.
Por consiguiente, y en virtud de los principios de prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, debido proceso y supremacía del derecho sustancial sobre el formal, prefirió garantizar la protección de la demandante como persona de la tercera edad, para no someterla a un nuevo trámite administrativo y judicial en aras de obtener el reconocimiento de su pensión. 33.
En este escenario, consideró que la pensión de jubilación es compatible con el salario recibido por la actora, por lo que el reconocimiento prestacional se haría efectivo desde el 4 de noviembre de 2021. 34. Por último, condenó en costas a la parte demandada. 35. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante7 presentó recurso de apelación, en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, con el objetivo que se incluyera en la liquidación de la pensión de jubilación los factores denominados bonificación mensual, bonificación pedagógica y la prima de vacaciones, en virtud de lo establecido en los Decretos 1381 de 1997, 2354 de 2018 y 964 de 2021.
Trámite correspondiente a la segunda instancia. 36. La admisión del recurso. Mediante auto de 2 de febrero de 20248 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley no se registraron intervenciones de las partes ni del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 37. Control de legalidad9. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: III.
CONSIDERACIONES 38. Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 7 Expediente digitalizado. Archivo «052_MemorialWEb_Recurso». 8 Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI. 9 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 10 El citado artículo dice que: «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]».
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 39. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 40. En este caso, el accionante es el único apelante, por lo que la sala se referirá a los argumentos de disenso. 41. Problema jurídico. En esta oportunidad, le corresponde a la sala determinar si ¿La demandante tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se incluya la prima de vacaciones, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica? 42.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala: i) se referirá al régimen pensional aplicable a los educadores oficiales y; ii) estudiará el acervo probatorio para determinar si a la actora le asiste el derecho que reclama. 43. Interrogante único. ¿La demandante tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se incluya la prima de vacaciones, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica? 44.
Régimen pensional aplicable a los educadores oficiales. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Mediante la aludida providencia11, esta sección unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la que determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 45. A las anteriores conclusiones se arribó con sustento en los siguientes razonamientos: «[…] 11 SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17).
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 46.
A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes oficiales, que dependerán de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, para tal efecto distinguió los siguientes: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 47.
Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ella tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 48. Caso concreto. 49. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, advierte la sala que la demandante nació el 18 de enero de 195412 y se vinculó como docente oficial durante los periodos y las modalidades que se detallan a continuación: Desde Hasta Tiempo Modalidad 1.° de mayo de 1992 1.° de diciembre de 1992 7 meses y 1 día Órdenes de prestación de servicios13 23 de abril de 1993 22 de mayo de 1993 29 días 21 de julio de 1993 30 de noviembre de 1993 4 meses y 9 días 14 de marzo de 1994 30 de noviembre de 1994 8 meses y 16 días 2 de mayo de 1995 30 de noviembre de 1995 6 meses y 28 días 1.° de marzo de 1996 31 de agosto de 1996 6 meses 1.° de marzo de 1997 31 de agosto de 1997 6 meses 1.° de marzo de 1998 30 de noviembre de 1998 9 meses 1.° de junio de 1999 30 de noviembre de 1999 6 meses 1.° de abril de 2000 30 de noviembre de 2000 8 meses 1.° de marzo de 2001 23 de junio de 2001 3 meses y 23 días 17 de julio de 2001 1.° de diciembre de 2001 4 meses y 14 días 15 de abril de 2002 15 de mayo de 2002 1 mes 21 de junio de 2002 21 de julio de 2002 1 mes 26 de julio de 2002 26 de agosto de 2002 1 mes 26 de agosto de 2002 26 de septiembre de 2002 1 mes 26 de septiembre de 2002 27 de octubre de 2002 1 mes 26 de octubre de 2002 30 de noviembre de 2002 1 mes y 4 días SUBTOTAL TIEMPOS POR OPS 6 años, 5 meses y 4 días 19 de enero de 2004 16 de junio de 2006 2 años, 4 meses y 28 días.
Nombramiento en 12 Copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 23 del PDF 005_Demanda.pdf contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 13 Dicha información se desprende de la sentencia del 1.° de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en donde la actora reclamó la existencia de la relación laboral subyacente en contra del municipio del Líbano – Tolima, visible a folios 29 a 41 del PDF 005_Demanda.pdf contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 provisionalidad14 1.° de junio de 2010 Por lo menos hasta el 5 de junio de 202315 13 años y 4 días Nombramiento en provisionalidad16 SUBTOTAL VINCULACION LEGAL Y REGLAMENTARIA 15 años, 5 meses y 2 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS DOCENTES 21 años, 10 meses y 6 días 50.
En los términos antes señalados, la sala concluye que la demandante cumplió los 55 años de edad el 18 de enero de 1999, pero en esa data no había completado el tiempo mínimo para acceder a la pensión, ya que a esa edad escasamente tenía 3 años de servicios. 51. Fue hasta el 29 de julio de 2021 que cumplió los 20 años de servicios y, por ende, consolidó su estatus pensional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, lo que impone modificar la fecha de concreción de esa condición, pese a que el tribunal haya determinado como data de origen de esa prestación el 4 de noviembre de 2021. 52.
Por otro lado, se recuerda que los factores pensionales que nutren la pensión de jubilación son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Sin embargo, tal previsión no obsta para que en la base pensional se incluyan otros emolumentos que han sido catalogados como factor salarial en los respectivos actos de creación. 53.
Tal es el caso de la bonificación mensual docente que, si bien no se encuentra enlistada en la citada normativa, su decreto de creación, esto es, el 1566 de 2014 -modificado por los Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017- le confirió tal carácter. 54. En este caso, la demandante devengó los siguientes factores en el año anterior a la adquisición del estatus pensional: 14 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 47 a 49 del PDF 005_Demanda.pdf contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 15 Así se observa en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios visible a folios 8 a 12 del PDF 038_AGREGARMEMORIAL contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 16 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 53 a 55 ibidem.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 55. El tribunal ordenó liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de la asignación básica y las horas extras, toda vez que los demás emolumentos no estaban incluidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 56.
La parte actora disiente de dicha conclusión, porque la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y la prima de vacaciones constituyen factores salariares computables en su pensión de jubilación. 57. Sobre el particular, considera la sala que le asiste parcialmente la razón al apoderado de la parte demandante ya que, si bien la referida bonificación mensual docente no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 201717 que la crearon 17 Decreto 1566 de 2014 –«ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes […]». Decreto 123 de 2016. «ARTICULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2016 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2016, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». «Decreto. 983 de 2017. ARTÍCULO 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 para esas anualidades, le dieron el carácter de factor salarial para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes. 58.
Igualmente es pertinente señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado18, al resolver una acción de tutela, ordenó la inclusión de este factor salarial a un docente que acreditó haberlo percibido en el último año de servicios. Esta decisión se fundamentó en que la Sección Segunda ya había resuelto una pretensión similar con anterioridad, posición que se ha sido reiterada en múltiples sentencias como la del 18 de septiembre de 202519: «[…] En punto a lo relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional.]». 59.
En ese sentido, se debe incluir esa bonificación, pues fue devengada por la accionante en el año anterior a la adquisición del estatus (2020- 2021) y, además, la norma que la creó estableció que tenía naturaleza salarial para todos los efectos legales. 60. Igual consideración merece la bonificación pedagógica, dado que en el artículo 3.° del Decreto 2354 de 2018 se le confirió el carácter de « […] factor salarial para todos los efectos legales.». 61.
Por último, se negará la inclusión de la prima de vacaciones en la base pensional, por cuanto tal emolumento no se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 como computable para esos fines, amén de que en las normas que regulan el servicio docente tampoco tiene atribuida esa cualidad. A esta misma conclusión arribó esta subsección en la sentencia del 4 de septiembre de 202520, dictada dentro del expediente 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023). sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 18 Sentencia de 21 de octubre de 2019, dictada dentro del proceso de acción de tutela radicado 11001031500020190419200, con ponencia de la consejera Rocío Araujo Oñate. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Luis Eduardo Mesa Nieves, sentencia del 18 de septiembre de 2025 expedida dentro del expediente identificado con el radicado 76001-23-33-009-2018-00587- 01 (4679-2024). 20 Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 62. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia para precisar que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica, la bonificación mensual, las horas extras y la bonificación pedagógica de acuerdo con su naturaleza jurídica y la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 63.
De la condena en costas en segunda instancia 64. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 65.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 66. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 67.
En el caso de marras, comoquiera que le asiste razón parcialmente a la parte demandante en su recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 24 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora María Ydali Delgado Borja contra la Radicado: 73001-23-33-000-2021-00408-01 (7683-2023) Demandante: María Ydali Delgado Borja 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima, el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA YDALI DELGADO BORJA, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (comprendido entre el 29 de julio de 2020 y el 29 de julio de 2021), incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y las horas extras, con efectividad a partir del día 29 de julio de 2021, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.» SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Tener al abogado Diego Fernando Aldana Palma, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 1.110.553.341, portador de la tarjeta profesional nro. 336.823 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del departamento del Tolima, en los términos y para los fines del poder conferido.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.