CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775) Demandantes: ANTISISMOS LTDA. – GEOMETRIC INGENIEROS LTDA1. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN2 Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: DEBIDA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO: El recurso de apelación se considerará indebidamente sustentado cuando se limite a reiterar los argumentos de etapas procesales anteriores / La apelación debe controvertir los razonamientos del juez de primera instancia / La competencia del juez de segundo grado se limita a pronunciarse frente a los reparos formulados en el respectivo recurso / La contestación de la demanda no constituye un complemento de la apelación, porque esta actuación es previa a la sentencia de primer grado, sin que, por lo mismo, pueda entenderse que la está debatiendo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del 11 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 1778 – 1795, c. ppal.), por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Antisismos Ltda. y Geometric Ingenieros Ltda. demandaron al municipio de Medellín, con la pretensión de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 007 y 071 de 2005, a través de las cuales se decretó el incumplimiento parcial del contrato de obra 2717 de 2003 -cuyo objeto era la construcción de la avenida 34, entre la carrera 35 y la loma de Los Parra-, y se hicieron efectivas la 1 Según el certificado de existencia y representación legal del 17 de mayo de 2007, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 55 – 56, c1), la sociedad Geometric Ingenieros Ltda. se encontraba en estado de liquidación. 2 Conforme al Acto Legislativo 01 de 2021, el municipio de Medellín cambió su naturaleza por la de Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín. 2 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento. Asimismo, los actores solicitaron que se declarara el incumplimiento por parte del municipio, que se reconocieran los perjuicios causados -entre ellos, el generado por el desequilibrio económico- y que se liquidara el contrato.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante los juzgados administrativos de Medellín, el 24 de mayo de 2007 (fls. 1 – 52, c1), las sociedades Antisismos Ltda. y Geometric Ingenieros Ltda.3, en ejercicio de la acción contractual, se dirigieron en contra del municipio de Medellín, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe in extenso): PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. 007 del 1 de abril de 2005, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE UN CONTRATO, SE HACEN EFECTIVAS LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO”, expedida por la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín, en la que se declara el incumplimiento parcial del Contrato No 2717 de 2003, suscrito entre el Municipio de Medellín y el Consorcio GEOMETRIC INGENIEROS LTDA. – ANTISISMOS LTDA., se hace efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 8400188425, otorgada por Seguros El Cóndor S.A. y la Cláusula Penal Pecuniaria y se ordena al Consorcio el pago de $11.377.652.
SEGUNDA.- Que es nula la Resolución No. 071 del 18 de julio de 2005, “Por medio de la cual se Resuelve un Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución 007 del 1 de abril de 2005, en la que se confirma parcialmente la Resolución 007 de 2005, en los artículos 1, 5, 6, 7, 8 y 9 y modifica los artículos 2, 3 y 4”. TERCERA.- Que se declare que el Consorcio GEOMETRIC INGENIEROS LTDA. – ANTISISMOS LTDA. no incurrió en incumplimiento parcial de las obligaciones contenidas durante la ejecución del Contrato de Obra No. 2717 de 2003, suscrito con el Municipio de Medellín y por lo tanto no puede haber lugar a hacer efectivo el amparo de cumplimiento consagrado en la Garantía Única, expedida por la Compañía de Seguros El Cóndor S.A. CUARTA.- Que se declare como consecuencia de todo lo anterior que el Consorcio GEOMETRIC INGENIEROS LTDA. – ANTISISMOS LTDA. no está obligado a pagar suma alguna de dinero por concepto de cláusula penal pecuniaria, ni multas o pago alguno, por presunto incumplimiento del Contrato de Obra No. 2717 de 2003, suscrito con el Municipio de Medellín. QUINTA.- Que se declare que [el] Consorcio GEOMETRIC INGENIEROS LTDA. – ANTISISMOS LTDA. no está obligada (sic) a publicar la parte Resolutiva de la Resolución No. 007 del 1 de abril de 2005, por dos (2) veces 3 En el poder, obrante en los folios 53 a 54 del cuaderno 1, se indicó que la representante legal de Antisismos Ltda. también actuaba en representación del consorcio. 3 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. en medios de comunicación social escritos con amplia circulación en el Municipio de Medellín. SEXTA.- Que se ordene al Municipio de Medellín abstenerse de comunicar a la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia y a la Procuraduría General de la Nación el contenido de las Resoluciones Nos. 007 del 1 de abril de 2005 y 071 del 18 de julio de 2005, así mismo abstenerse de publicarla en el Diario Oficial.
SÉPTIMA.- Se condene al Municipio de Medellín a pagar a favor de las Sociedades ANTISISMOS LTDA., y GEOMETRIC INGENIEROS LTDA., en la proporción porcentual en la que participan en el Consorcio conformado, (según Acta de Constitución del Consorcio), a título de reparación de perjuicios, el valor de todas las sumas de dinero de todo orden y que sin limitación resulten probadas dentro del presente proceso, junto con los factores de ajuste de su valor nominal a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo, en pesos constantes, más los intereses que sean legalmente exigibles a la tasa moratoria más alta reconocida en las operaciones comerciales.
OCTAVA.- Que se proceda a la liquidación del Contrato de Obra No. 2717 de 2003, toda vez que a la fecha, no se ha proferido acto de liquidación del mismo. NOVENA.- Que se declare que el Municipio de Medellín incumplió las obligaciones pactadas en el Contrato No. 2717 de 2003 y que como consecuencia de su incumplimiento se ordene reconocer a las demandantes la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M.L. ($81.463.378,oo), por concepto [de] desequilibrio económico generado por concepto de imprevistos, sobrecostos, obra extra, mayor permanencia de obra, mora en los pagos provenientes de la ejecución del Contrato No. 2717 de 2003 y adicionales 3838 de 2003 y 5100000989 de 2004, sumas que deberán ser indexadas.
Dicha suma deberá reconocerse en la proporción porcentual en la que participan las Sociedades conformantes del Consorcio, (según Acta de Constitución del Consorcio) (fls. 2 – 4, c1). 1.1 Los fundamentos de hecho: El municipio de Medellín – Secretaría de Obras Públicas dio apertura al proceso de contratación directa No. 68 de 2003, cuyo objeto correspondió a la construcción de la avenida 34, entre la carrera 35 y la loma de Los Parra.
Al anterior procedimiento se presentaron los demandantes, que conformaron el Consorcio Geometric Ingenieros Ltda.4 – Antisismos Ltda5. Mediante la Resolución 4 Otro nombre con el que se denominaba a esta sociedad era Iguaque Global Business Ltda. Ciertamente, en el precitado certificado de existencia y representación legal del 17 de mayo de 2007, el cual reposa en los folios 55 a 56 del cuaderno 1, se indicó que el nombre de esta sociedad era: “IGUAQUE GLOBAL BUSINESS LTDA. O TAMBIÉN SE DENOMINARÁ GEOMETRIC INGENIEROS LTDA. EN LIQUIDACIÓN”. 5 El consorcio se constituyó mediante acta del 19 de agosto de 2003, el cual tendría una duración igual al plazo de vigencia del contrato y un año más. El porcentaje de participación de cada uno de los integrantes era: Iguaque Global Business Ltda. (30%) y Antisismos (70%).
El representante de esta figura asociativa era el señor Juan Fernando Pérez Tamayo. 4 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. 107 del 9 de septiembre de 2003, se le adjudicó el proceso de selección al consorcio en comento.
Las partes suscribieron el contrato de obra 2717 del 29 de septiembre de 2003, el cual tenía un valor de $327’980.719, y un plazo de 90 días calendario. El 24 de noviembre de 2003, el representante del consorcio y la interventoría -Colcivil- firmaron el acta de inicio. El 29 de diciembre de 2003, se suscribió el denominado contrato adicional 3838, que aumentó el valor del negocio en $92’403.600 y prorrogó su plazo en 43 días.
El 4 de noviembre de 2004, se firmó el contrato 5100000989, que adicionó el precio del acuerdo inicial en $71’586.760, incluido IVA, y extendió el plazo en 50 días calendario. El 2 de diciembre de este último año, se celebró el otrosí No. 3, el cual adicionó la cláusula quinta del contrato 2717. La obra contó con tres interventorías: Colcivil S.A., el ingeniero Hernán Pineda García y el señor Gabriel Jaime Cardona Londoño -profesional universitario de la Secretaría de Obras Públicas de Medellín-.
Al mismo tiempo, participó una gerencia del proyecto, a cargo de la ingeniera Martha Montoya Martínez, la cual prestaba sus servicios a diferentes proyectos y contratos, entre ellos, el que es objeto de litigio. El contrato 2717 tuvo dos suspensiones: (i) la primera, suscrita el 27 de febrero de 2004 (la reanudación fue el 2 de agosto siguiente), y (ii) la segunda, del 27 de agosto de 20046, cuyo reinicio se dio el 7 de octubre de ese año. Durante estas suspensiones, la administración no suspendió el contrato de interventoría ni el de la gerente del proyecto.
El negocio se ejecutó con base en el estudio de suelos elaborado por el ingeniero civil Miguel Hernando Fresneda, que fue contratado por el consorcio, según las obligaciones pactadas con el municipio. En el estudio de suelos, se calificó a los mismos como “regulares a pobres” para servir de subrasante en proyectos viales, razón por la que se debía hacer un mejoramiento mecánico del suelo de subrasante.
El ingeniero Fresneda solo hizo una recomendación, indicando que: “Como CBR de la subrasante de la zona se tomó el valor de 5. Este corresponderá al reemplazo que 6 Esta suspensión sería efectiva desde el 30 de agosto de 2004. 5 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. se realizará del suelo subrasante por 30 cm de base granular triturada, compactada por capas de no más de 15 cm de espesor cada una” (fls. 9 – 10, c1).
En virtud del estudio de suelos, el consorcio procedió a instalar la base granular entre las abscisas K1+570 y K1+640, además de todo el sector contratado, de un espesor de 0.45 m y 7.00 m de ancho. Esta obra fue autorizada, supervisada y avalada por la sociedad Colcivil S.A. Como el municipio no había contratado la construcción del alcantarillado, entre las abscisas K1+570 y K1+625, le correspondió al actor ejecutarlo, lo cual demoró aproximadamente 3 meses, debido al periodo invernal y a que el demandado no decidía “[…] de qué lado de la vía se construiría” (fl. 10, c1).
Durante la excavación para la construcción del alcantarillado de aguas lluvias, el contratista, el interventor y la gerente del proyecto se percataron de que en dicho tramo existía una capa de materia orgánica, de aproximadamente 1.00 – 1.50 metros de espesor a partir del nivel de subrasante7. En los comités de obra que fueron realizados, el ingeniero de suelos indicó que el material orgánico debía retirarse y reemplazarse por base granular.
El interventor Colcivil expresó, al finalizar su concepto, que la única forma de detectar el material inadecuado hubiese sido mediante métodos de exploración adicionales, los cuales, además de que no estaban previstos, no eran convenientes, al ir en contra de las directrices del diseñador y de la coordinación. En comunicación 010CGA-2004 del 6 de septiembre de 2004, el interventor Hernán Pineda García le solicitó al contratista el reemplazo de la capa orgánica, en tanto no fue retirada como lo había ordenado el estudio de suelos.
El consorcio aclaró que la materia orgánica no se había detectado porque existía una capa de limo de espesor de 0.10 m a 0.30 m. Por tanto, la única forma de percatarse de ella era con la ejecución de apiques en cada determinado metraje, lo cual no estaba dentro de sus obligaciones. Sumado a ello, el anterior interventor había autorizado que se regara el material de base y no era cierto que la supuesta orden de retirar el material 7 En la demanda se narró: “La Interventoría atendiendo las recomendaciones estipuladas en el estudio de suelos, al momento de llegar al suelo subrasante y encontrar baja calidad de éste, informó al Ingeniero Fresneda, responsable del estudio de suelos entregado al Consorcio, para que complementara las conclusiones y recomendaciones.
Así las cosas, el Ingeniero Fresneda realizó una visita el 2 de febrero de 2004, en la que determinó que dada la baja calidad del suelo subrasante y su alta deformabilidad, el reemplazo mínimo debía ser de 30 centímetros, reiterando la recomendación presentada en el estudio de suelos” (fl. 10, c1). 6 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. orgánico se hubiera dado de forma previa. Manifestó su voluntad de ejecutar esos trabajos pedidos en el oficio 010CGA-2004, los cuales debían reconocerse a los precios definidos en el contrato.
En la obra fue realizado un ensayo de viga Benkelman para determinar su estabilidad. Una vez desarrollado, se concluyó que era necesario reforzar la estructura -subiendo el nivel de rasante o reemplazando el material inadecuado-. Empero, como ya estaban construidos los andenes, se optó por el reemplazo del material, lo cual dio solución al problema e implicó el cumplimiento de las órdenes impartidas por el interventor.
El consorcio reemplazó la estructura del pavimento en un espesor de 30 cm, entre el 17 de septiembre y el 20 de noviembre de 2004, lo cual se dio durante el término de suspensión. Pese a que el negocio se había suspendido, el contratista continuó adelantando obras relacionadas con el cumplimiento del objeto, las cuales eran diferentes al retiro e instalación de la base granular entre las abscisas K1+570 y K1+640.
El 24 de noviembre de 2004, el consorcio solicitó el pago de las actividades ordenadas, consistente en el retiro y transporte interno de la base granular hasta el sitio de acopio, retiro de cordones, acarreo interno, riego y compactación de base granular. El 1 de diciembre siguiente, el contratista se dirigió a la Secretaría de Obras Públicas, reclamando el pago de las obras extras realizadas entre el K1+570 y el K1+640, precisando que en el tramo se colocó base granular con un espesor de 45 cm y 7.0 m de ancho, durante el período en el cual la interventoría estaba a cargo de Colcivil.
A pesar de esto, con el gerente del proyecto y el nuevo interventor se acordó “[…] después de analizar con apiques en la base granular el reconocimiento de 5 cm de espesor en promedio sobre toda el área de la vía en construcción, dado el desgaste por el invierno y el sometimiento a tráfico durante el tiempo que estuvo suspendido el contrato.
Se solicita el reconocimiento tan solo de 46.65 m3 del saldo, que se considera se debe reconocer por efecto de contacto con la subrasante en tierra ya que era imposible retirarla sin evitar su contaminación” (fl. 16, c1). El 7 de diciembre de 2004, el interventor del tramo 3 -Gabriel Jaime Cardona Londoño- y la gerente del proyecto recibieron a satisfacción las obras ejecutadas en el contrato y sus adiciones.
En ese documento, el contratista se reservó el derecho 7 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. a reclamar por el ítem de cargue de tierra y por el retiro y colocación que se debió hacer nuevamente de la base granular entre las abscisas 1570 y 1640.
Durante la etapa de ejecución, se alteró la ecuación contractual, porque existieron obras extras y adicionales adelantadas entre los tramos K1+570 y K1+640; hubo mayor permanencia en obra, debido a la suspensión del contrato; se incurrió en obra extra como consecuencia del alcantarillado adelantado después del K1+640 (lo cual estaba por fuera del objeto y tardó mucho tiempo debido al invierno); el volumen de cargue de tierra y lodo se pagó a un precio inferior al plasmado en el análisis de precios unitarios remitido por el contratista, y el municipio incurrió en mora en el pago de las actas de obra 1, 2 y 4.
La Secretaría de Obras Públicas expidió la Resolución 007 del 1 de abril de 2005, mediante la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato, y se hicieron efectivas la cláusula penal y la póliza de cumplimiento. Entre los fundamentos del acto, se dijo que el contratista no cumplió con el estudio de suelos, lo cual le generó perjuicios al municipio.
Ante esta decisión, el contratista presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (resumió los argumentos expresados en esa oportunidad). A través de la Resolución 071 de 2005, el municipio confirmó los artículos 1, 5, 6, 7, 8 y 9 del acto inicial, y modificó los artículos 2, 3 y 4, relacionados con la cuantía de la póliza de cumplimiento, el valor de la cláusula penal y el monto que debía pagar el contratista8.
Como la apelación no era procedente, esta no fue concedida, razón por la cual se declaró agotada la vía gubernativa. A juicio de los demandantes, los actos proferidos por el municipio les generaron un menoscabo material y moral en sus intereses jurídicos, por un lapso de, por lo menos, dos años, en tanto no podrían participar en igualdad de condiciones en los procesos contractuales convocados por las entidades estatales.
Al momento de presentación de la demanda, el contrato 2717 de 2003 no se había liquidado, lo cual implicaba que el demandado estuviera incumpliendo con los 8 La parte actora precisó: “En resumen, reiteran que por el entendimiento del estudio de suelos y ante el procedimiento de reemplazo de la subrasante que se efectuó en parte durante el término de suspensión del contrato, condujo directamente a que la administración tuviera que mantener la interventoría durante el lapso de tiempo sin proceder a suspenderlo, dado que se requería de la permanente vigilancia de la interventoría. En lo anterior, se reflejaron los perjuicios de la administración, al mantener un contrato de consultoría para la interventoría, durante el lapso de suspensión del contrato de obra, en el cual el contratista ejecutaba trabajos en el cambio de la subrasante” (fl. 24, c1). 8 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Igualmente, el municipio no acudió al juez para que se declarara el incumplimiento, subrogándose una competencia que no era suya. Las resoluciones reprochadas vulneraron el buen nombre de las actoras, pese a su trayectoria, seriedad y cumplimiento en contratos anteriores. 1.2 Los fundamentos de derecho: Citó como violados los artículos 6, 14, 29, 83, 113, 121 y 209 de la Constitución; 1501, 1592, 1602, 1603, 1620 y 1621 del Código Civil; 20, 831, 868 y 871 del Código de Comercio; 2, 3, 28, 34, 35 y 47 del C.C.A., y 3, 4 (numerales 8 y 9), 5 (numeral 1), 14, 23, 26 (numerales 1 y 2), 27, 50, 60, 75 y 77 de la Ley 80 de 1993.
Sumado a ello, formuló los siguientes cargos: (i) “Frente a la competencia de la administración en la expedición de los actos demandados”: si bien en un contrato sometido al EGCAP pueden pactarse cláusulas orientadas a constreñir el cumplimiento de las obligaciones -tal y como ocurre en el derecho privado-, la entidad no podía asumir el privilegio de hacerlas efectivas directamente, ya que se requería de declaración judicial o se debía acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Entre las facultades previstas en el artículo 14 de la Ley 80, no están las multas ni la declaratoria de incumplimiento. De este modo, “[…] el Municipio de Medellín a través de sus servidores públicos no estaba facultado por la ley para declarar el incumplimiento del contrato de obra, ni menos lo estaba para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, ni imponer multas, tal como lo impone en las Resoluciones aludidas al señalar la obligación de pagar el excedente de los perjuicios a cargo del Contratista, lo que bien puede asimilarse a una multa, para lo cual tampoco ostenta la competencia legal para hacerlo […]” (fl. 29, c1).
Finalizó este cargo expresando que el demandado no podía cobrar al mismo tiempo la cláusula penal y la garantía, por cuanto se generaría un pago doble por los mismos conceptos. (ii) “Frente a la ejecución del contrato”: el contratista adujo que cumplió con el contrato 2717, y a pesar de un hecho no detectado ni informado en el estudio de suelos sobre las características deficientes del terreno, específicamente en el tramo comprendido entre el K1+570 y el K1+640, se procedió a su ejecución en los términos definidos en el estudio de suelos y en las órdenes de interventoría y de los funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas, siendo recibido el tramo sin objeciones. 9 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. (iii) “Frente a los supuestos perjuicios aludidos en los actos administrativos proferidos por el municipio de Medellín”: el ente accionado no sufrió ningún tipo de perjuicio. Además: En ninguno de los dos períodos en que se suspendió el Contrato de Obra procedió a suspender los contratos de los interventores vigentes para cada época, ni el contrato de la Gerente del proyecto.
No procedió a la suspensión del Contrato celebrado con el interventor Hernán Pineda, precisamente por cuanto, a pesar de estar suspendido el contrato de obra, eran conscientes que el proyecto tenía que avanzar, ejecutando para ello obras diferentes a las del reemplazo de la base, debían adelantarse las obras extra y adicional realizadas en el K1+570 al K1+640.
La administración era consciente que el contrato aunque en el papel se encontraba suspendido (en la segunda suspensión del contrato), en la realidad no, al no darse la parálisis transitoria de la ejecución de actividades propias del objeto del contrato. Tanto la administración continuó pendiente de las actividades como el Consorcio, y ambos pusieron su disposición en procura de dar continuidad al mismo para garantizar su cumplimiento.
El Consorcio durante la segunda suspensión del contrato desplegó toda su actividad, removiendo los obstáculos presentados durante su ejecución, propiciados por razones ajenas, tal como se ha explicado ampliamente en la presente demanda (fl. 32, c1). A partir de lo anterior, se cuestionó por qué la administración no procedió a suspender el contrato de interventoría durante la primera suspensión de la obra (entre el 27 de febrero y el 2 de agosto de 2004).
(iv) “Frente al debido proceso en la actuación administrativa”: una vez terminado el contrato y recibidas las obras, el municipio carecía de facultad para ejercer la potestad sancionatoria, dado que con ella no se estaba buscando compeler el cumplimiento de los compromisos negociales y evitar la paralización de la obra. En complemento de esta idea, no se acudió a un procedimiento administrativo previo para la expedición de los actos demandados, ni se le permitió al contratista conocer y controvertir los supuestos de hecho que generaron el incumplimiento.
La administración no se ajustó a la normativa del C.C.A., que es obligatoria por mandato de los artículos 29 de la Constitución y 77 de la Ley 80, vulnerándose de ese modo el derecho de defensa. (v) “Frente al rompimiento de la ecuación contractual”: la economía del contrato se rompió por circunstancias ajenas al contratista, las cuales se habían descrito en las actas de suspensión. Todo ello hizo que se incursionara en el concepto conocido como mayor permanencia en obra, lo cual “[…] corresponde al cambio del factor tiempo en la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, 10 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. derivados de la imprevisión y falta de planeación de la administración municipal” (fl. 34, c1). También se dio la ruptura de la ecuación contractual ante la ejecución de obras extras y adicionales realizadas en el tramo del K1+570 al K1+640, ante el cargue y descargue de tierra, ante la ejecución de las obras de alcantarillado adelantadas después del K1+640 -que estaban por fuera del objeto-, y por el pago a destiempo de las actas 1, 2 y 4.
(vi) “Frente a las consecuencias del registro de incumplimiento parcial y multas”: la sanción impuesta a los actores les impedía participar y ganar una licitación pública o privada, o en general algún tipo de proceso contractual. En otras palabras, mientras el incumplimiento se encontrara registrado, siempre estarían en desventaja. Para el extremo demandante, la sanción constituía una “casi inhabilidad” (fl. 35, c1)9, que no permitía participar en igualdad de condiciones con otros proponentes10. 2.
Actuaciones procesales de primera instancia: El Juzgado Décimo Administrativo de Medellín, en auto del 30 de agosto de 2007 (fls. 1130 – 1135, c2), admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los actos enjuiciados. Esto último, porque la Ley 80 de 1993 no le había conferido a la administración la facultad de declarar el incumplimiento parcial de los contratos estatales. 2.1 Contestación de la demanda: El 22 de abril de 2008, el municipio de Medellín contestó la demanda, y se opuso a sus pretensiones (fls. 1144 – 1189, c2).
Afirmó que, durante la primera suspensión, no hubo ni maquinaria ni personal, ni tampoco cerramiento de la vía por parte del contratista, que indicara algún gasto a su cargo. Cuando se suscribió la segunda 9 La demanda relata: “Los efectos sancionatorios son graves que no pueden darse sin límite, porque implícitamente está llevando esta sanción a ‘una casi inhabilidad’, al no permitirle participar en igualdad de oportunidades frente a otros proponentes, lo que conlleva a que su experiencia, su idoneidad, su capacidad administrativa, operacional y financiera por el término de dos años sea nula, consecuencia ésta funesta para una sociedad y al personal que labora en ella, a la que por vía judicial, no se le ha demostrado que ha omitido con obligación contractual o legal” (fl. 35, c1). 10 Al estimar la cuantía, el demandante tuvo en cuenta diferentes factores: $903.826, equivalente al 2.15% del valor del amparo de cumplimiento (más los intereses de mora y la corrección monetaria); $903.826, que se deriva del 2.15% de la cláusula penal impuesta (más los intereses moratorios y la corrección); $8’209.422, que fue el monto que se le ordenó pagar al contratista (más la mora y la corrección); $600’000.000, por los perjuicios ocasionados por la declaratoria de incumplimiento (pérdida de oportunidad), en consideración a los procesos en los cuales no se pudo participar, y $81’463.378, por el desequilibrio económico del contrato (monto que deberá indexarse).
En total, la cuantía se calculó en $691’480.452, sin incluir los intereses de mora y la corrección monetaria. 11 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. suspensión, no se suspendió la interventoría, porque en ese momento iniciaron las labores de reemplazo o corrección de la obra ejecutada indebidamente.
Por su parte, la gerencia del proyecto no podía suspenderse, dado que tenía a su cargo los contratistas de los demás tramos, y el seguimiento y control de las interventorías11. Si bien el actor citó diferentes apartes del estudio de suelos, omitió un párrafo esencial, que definía las pautas con fundamento en las cuales el interventor Hernán Pineda y la gerente del proyecto concluyeron una deficiente calidad en la ejecución de la obra durante la fase inicial, comprendida entre el 24 de noviembre de 2003 y el 27 de febrero de 2004.
Para el demandado, tanto el contratista como la primera interventoría -Colcivil- eran responsables de todos los aspectos técnicos, sin que hubiesen atendido el estudio de suelos y, en consecuencia, ejecutaron una obra de mala calidad y con deficiencias en las características estructurales. Arguyó que “[…] en los diferentes informes presentados por estos ingenieros y por parte del funcionario de la secretaría de Obras Públicas el ing. geólogo Javier Buitrago, el material antrópico u orgánico era visible y claramente apreciable, que estaban debajo de la estructura del pavimento colocada (base granular), por lo tanto no tiene veracidad lo expresado por el demandante, en el sentido que no había forma de determinar este material deficiente en sus características mecánicas antes de colocar la base granular sobre la subrasante” (fl. 1149, c2).
Además, precisó que no era cierto que la construcción del alcantarillado no se había contratado por parte del municipio, pues, dentro del proceso CP-68 de 2003, sí se contempló esta actividad, como se puede observar a partir del presupuesto de la obra ofertado por el consorcio, desde el ítem 6, “REDES DE ALCANTARILLADO”. Aseveró que tampoco se había roto la economía del contrato, puesto que cualquier costo extra o adicional invocado por los demandantes fue causado por la ejecución defectuosa de una parte de la obra.
Aclaró que el contratista fue quien le comunicó al interventor Hernán Pineda García, durante la segunda suspensión, que quería seguir realizando algunas actividades en las que estaba atrasado y continuar con la ejecución, ya que, de lo contrario, no terminaría la obra en tiempo. 11 Aclaró que la fecha de reanudación de la segunda suspensión se dio a partir del 19 de octubre de 2004. 12 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. El alcantarillado ejecutado después del cruce de la carrera 35 no estaba por fuera del objeto contractual, debido a que era obligación del consorcio ejecutar la red de alcantarillado, no solo entre la loma de Los Parra y la carrera 35, sino empalmarlo con el existente, para garantizar el servicio.
Para el municipio, la administración gozaba de competencia para declarar el incumplimiento del contrato, durante el término de su liquidación; asimismo, los actos que fueron demandados no desbordaron ni las normas ni los principios contenidos en la Ley 80 de 1993. Insistió en que, mediante las Resoluciones 007 y 071 de 2005, no se impuso ninguna multa.
Adicionalmente, destacó que la multa no es una inhabilidad ni una cuasi-inhabilidad, las cuales solo pueden ser señaladas por la ley, sin que puedan ser creadas por una entidad12. Luego de oponerse a la suspensión provisional pedida en la demanda13 y a la estimación de la cuantía, reiteró que el contratista no dio cumplimiento al contrato 2717, por desconocer el estudio de suelos.
En criterio del demandado, el consorcio debió excavar hasta llegar a un suelo de soporte, que tuviera las condiciones mecánicas óptimas que sirvieran de subrasante para el proyecto vial. Una vez llegado a este punto, debió realizar el reemplazo de los 30 cm de subrasante, por base granular triturada, en los términos del numeral 5.2 del estudio de suelos.
Recalcó que el actor no objetó el comentado estudio, que era lo suficientemente claro. Indicó que no se le violó el debido proceso al contratista, en tanto se le confirieron los recursos de ley. Ahora bien, como el contrato terminó el 28 de octubre de 2004, los términos para liquidar bilateral y unilateralmente vencieron el 29 de febrero de 2005 (dice 2004, pero eso se entiende como un error de forma) y el 30 de abril de ese año, respectivamente.
Por lo mismo, la caducidad para pretender la liquidación judicial y verificar un incumplimiento a cargo del municipio aconteció el 2 de mayo de 2007, mientras que la demanda se presentó el “27 de mayo de 2007 (sic)”. 12 Más adelante, también puso de presente: “[…] Se aclara que en escrito de conciliación prejudicial, acápite PRETENSIONES, no se hizo referencia a la indexación de la suma de dinero que solicitó fuera reconocida por el Municipio de Medellín” (fl. 1166, c2). 13 Afirmó que la jurisprudencia citada por el juez para decretar la suspensión de los actos no era aplicable, debido a que esta se refería a los contratos de las EICE, cuando se sometían al derecho privado. 13 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Así, formuló como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, (ii) caducidad de la acción14, (iii) falta de causa para pedir y (iv) la genérica. 2.2 Adición de la demanda: El 22 de abril de 2008, la apoderada del extremo actor radicó una adición de la demanda (fls. 1211 – 1225, c2), en la cual modificó el hecho trigésimo tercero. Posteriormente, citó diferentes procesos contractuales en los que, aparentemente, se vio privado de la posibilidad de ser adjudicatario.
En proveído del 4 de junio de 2008 (fls. 124015 – 1241, c2), el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín inadmitió la adición a la demanda. El 17 de junio de 2008, el demandante subsanó la adición en comento (fls. 1242 – 1269, c2), modificando la pretensión novena de la demanda16 y la estimación de la cuantía17. En providencia del 15 de septiembre de ese año (fls. 1270 – 1271, c2), el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín declaró la falta de competencia para conocer del proceso (por el factor cuantía), y ordenó remitir el expediente al Tribunal 14 Al explicar esta excepción, computó la caducidad de forma diferente a como acaba de exponerse: el contrato finalizó el 28 de octubre, por lo que el plazo de liquidación bilateral se vencía el 28 de febrero de 2005, y el de liquidación unilateral el 28 de abril siguiente.
De tal manera, el término de caducidad corrió hasta el 28 de abril de 2007, y la demanda es del “27 de mayo de 2007 (sic)”. 15 Se aclara que existen dos hojas identificadas con el número 1240. 16 Esta pretensión quedó así: “NOVENA.- Que se declare que el Municipio de Medellín incumplió las obligaciones pactadas en el Contrato No. 2717 de 2003 y que como consecuencia de su incumplimiento se ordene reconocer a las demandantes la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M.L. ($81.463.378,oo), por concepto [de] desequilibrio económico generado por concepto de imprevistos, sobrecostos, obra extra, mayor permanencia de obra, mora en los pagos provenientes de la ejecución del Contrato No. 2717 de 2003 y adicionales 3838 de 2003 y 5100000989 de 2004, y la suma de MIL DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS M.L. ($1.019.836.830,oo) por concepto de lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad en procesos contractuales relacionados en el hecho TRIGÉSIMO TERCERO de la adición de la demanda, sumas que deberán ser indexadas.
Dichas sumas deberán reconocerse en la proporción porcentual en la que participan las Sociedades conformantes del Consorcio (según Acta de Constitución de Consorcio)” (fl. 1243, c2). 17 La cuantía se fundamentó con base en los siguientes ítems: (i) $903.826, equivalente al 2.15% del valor del amparo de cumplimiento, que fue afectado por la Resolución 071 de 2005 (más los intereses de mora y la corrección monetaria);
(ii) $903.826, correspondiente al 2.15% del valor de la cláusula penal, más los intereses moratorios y la corrección; (iii) $8’209.422, que es el monto que el consorcio debía pagarle al municipio, según el artículo cuarto de la Resolución 071 (más los intereses y la corrección); (iv) los perjuicios ocasionados por la declaratoria de incumplimiento, la imposición de la multa y el cobro de la cláusula penal, al privar a las demandantes de sus derechos de acceder en igualdad de condiciones a diferentes procesos de contratación, y percibir la utilidad esperada;
(v) 1.019’836.830, por la pérdida de oportunidad que se generó al no poder participar en la adjudicación de varios procesos contractuales -según este documento, a cada una de las sociedades demandantes le correspondía el monto de $509’918.415-. En este aparte, además, se enumeraron diferentes procesos en los que, en su criterio, pudieron haber participado (más la mora y la corrección monetaria), y (vi) $81’463.378, por el desequilibrio económico generado por los sobrecostos, las obras extras o adicionales, los imprevistos y la mayor permanencia en obra (esta suma debía indexarse).
En total, la cuantía ascendió a $1.111’317.282, sin incluir los intereses y la corrección monetaria. 14 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Administrativo de Antioquia.
Dicho tribunal, en decisión del 22 de enero de 2009, avocó conocimiento del asunto y admitió la adición a la demanda y su corrección (fl. 1274, c3). 2.3 Alegatos de conclusión de primera instancia: En auto del 21 de mayo de 2009 (fls. 1276 – 1278, c3), el proceso se abrió a pruebas. A través del proveído del 17 de octubre de 2013 (fl. 1711, c3), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto18.
El actor presentó sus alegatos de conclusión el 22 de noviembre de 2013 (fls. 1714 – 1729, c3); insistió en que el contratista cumplió con el contrato, por lo que le asistía responsabilidad a la entidad demandada. Adujo que el municipio se apartó de los principios que gobiernan la contratación estatal, entre ellos, el de planeación y el de responsabilidad, y que “[l]as obras propias del contrato fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, sin dejar salvedad alguna de incumplimiento de las obligaciones a su cargo y por ello, no hubo requerimiento alguno del interventor, ni de la entidad contratante que diera fe de ello” (fl. 1727, c3).
El municipio de Medellín allegó sus alegaciones finales el 25 de noviembre de 2013 (fls. 1730 – 1769, c3), reiterando los argumentos de defensa expresados en etapas procesales anteriores. Al referirse a las pruebas, pidió que se valorara el testimonio de Nicolás Alberto Cardona desde las reglas de la sana crítica, puesto que fue trabajador del demandante y no era conocedor de la terminología jurídica -argumentó que se había impuesto una multa, lo cual no era cierto-.
Asimismo, afirmó que se ratificaba en la “objeción” presentada en contra del dictamen, solicitó que no se tuviera en cuenta el oficio aportado por Colcivil (que no era una reproducción fiel del radicado ante la administración) e indicó que al actor se le debía condenar en costas. 18 En la sentencia de primera instancia, se aclaró que “El Procurador Judicial Delegado antes esta Corporación, se abstuvo de pronunciarse en esta etapa procesal” (fl. 1781, c. ppal.). 15 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. 3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, profirió la sentencia del 11 de febrero de 2015 (fls. 1778 – 1795, c. ppal.), en la cual decidió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA[S] LAS EXCEPCIONES de caducidad y la ausencia de capacidad para demandar.
SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento del contrato, según las motivaciones precedentes.
TERCERO: DECLARAR la existencia de desequilibrio contractual en el contrato No. 2117 (sic) de 2003.
CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de Resoluciones No. 007 del 1 de abril de 2005 y No. 071 del 18 de julio de 2005, según lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: TÉNGASE POR LIQUIDADO EL CONTRATO No. 2117 (sic) de 2003 y en consecuencia el Municipio de Medellín reconocerá como consecuencia de desequilibrio económico un valor de $24,607.540, de conformidad con la fórmula señalada en la parte motiva.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente (fls. 1794, reverso – 1795, c. ppal.). En primer lugar, afirmó que el término para demandar la liquidación del contrato era de dos años, el cual se contaba desde el día siguiente al vencimiento del tiempo que tenían las partes o la administración para surtir dicho trámite de mutuo acuerdo o unilateralmente.
Como el contrato se terminó el 7 de diciembre de 2004 (fecha que se desprendía del acta de recibo), el plazo de 6 meses para que se realizara la liquidación bilateral o unilateral corrió hasta el “8 de junio de 2007” (se entiende que esto fue un error, y se refería al año 2005). Desde el día siguiente, se contaba el plazo de la caducidad; como la demanda se radicó el 24 de mayo de 2007, podía concluirse que fue oportuna (incluso sin valorar el trámite de la conciliación prejudicial).
En ese sentido, descartó la excepción de caducidad. Posteriormente, desestimó la supuesta falta de capacidad para demandar, “[…] pues en el acta visible a folios 993 y s.s. del expediente se establece claramente la competencia del representante legal para adelantar este proceso. […] // Así pues como no se tachó el acta presentada y la misma es prueba suficiente de los hechos que en ella consten, no hay lugar a declarar una ausencia de representación para demandar” (fl. 1782, reverso, c. ppal.). 16 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Sostuvo que el problema jurídico consistía en determinar si las Resoluciones 007 y 071 de 2005 adolecían de algún vicio de ilegalidad. Igualmente, debía liquidarse el negocio objeto de controversia, determinando si existió una ruptura del equilibrio contractual y si había lugar a reconocer perjuicios.
Luego de explicar en qué consiste el principio de planeación y la figura del incumplimiento contractual, señaló que la responsabilidad del deudor no se da por el simple incumplimiento de las prestaciones a su cargo, puesto que, para que aquella se presente, es necesario que sea imputable a su dolo o culpa -la cual es presumida, pero puede ser desvirtuada-.
Por otro lado, reiteró que la parte actora es quien tiene la carga de probar las circunstancias en las que soporta la responsabilidad de la entidad, recordando que existe una diferencia entre el incumplimiento de una estipulación contractual y la demostración de los daños que de él se derivan. Expresó en qué consiste el equilibrio financiero del contrato; de allí, indicó que “[…] la parte demandante tiene la carga probatoria de acreditar tanto los daños o perjuicios que le fueron ocasionados -la ruptura del equilibrio económico- como las causas del mismo” (fl. 1787, reverso, c. ppal.)19.
Aseveró que, en esta oportunidad, la liquidación judicial del contrato 2717 de 2003 (por error, se refiere el 2117) era procedente, toda vez que no había prueba de que se hubiera realizado la liquidación bilateral o unilateral. Al abordar el caso concreto, determinó que la administración sí gozaba de competencia para declarar el incumplimiento parcial del contrato, pues si bien ya se había hecho entrega de la obra, los actos demandados fueron expedidos dentro del término que tenía la entidad para liquidarlo -hasta el 8 de junio de 2005-.
En el estudio de suelos del contrato no se hizo mención del material orgánico; por el contrario, sí se indicó que en los suelos debía realizarse un mejoramiento mecánico (porque eran de regulares a pobres para servir de subrasante en proyectos viales). Asimismo, en el dictamen pericial realizado por la ingeniera Ángela María Cifuentes se explicó que el estudio de suelo no tuvo en cuenta las profundidades superiores 19 Posteriormente, en la sentencia se lee: “La Sala echa de menos la existencia de documentos que corroboren algunos de los perjuicios ocasionados al actor, tales como el inventario de materiales adquiridos durante la suspensión o constancia de renta de los mismos, en ese periodo y no utilizados, facturas o cuentas de cobro que acrediten el pago de nómina del personal y las fechas en que laboraron, la bitácora de la obra, facturas de materiales que se adquirieron y que tuvieron un mayor valor al esperado, entre otros” (fl. 1787, reverso, c. ppal). 17 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. requeridas para la construcción del alcantarillado -solo se encontraba el estudio para la construcción de la vía-, por lo que no era posible advertir la existencia de materia orgánica a la profundidad en que se encontró. En ese sentido, el tribunal arguyó: […] revisada la propuesta del Consorcio demandante, se observa que dentro de los ítems de precios se encuentra (sic) las redes del alcantarillado, su suministro, transporte e instalación, por lo que no es entendible por qué el experticio de suelos no incluyó tal aspecto, pues correspondía al Municipio presentar los diseños para la elaboración de las obras.
En este punto, se considera necesario aclarar que las abscisas en las que se halló el material orgánico, que no se detectó con el estudio del ingeniero Frenesda (sic) son las K1+ 570 y K1+ 625; y si bien en este análisis del suelo se hizo relación que eran pobres para desarrollar vías, en ningún momento se hizo alusión a la existencia de materia orgánica.
Por otra parte, advierte la Sala que en la bitácora sí se indica la anotación de necesidad del cambio de un tramo donde se halló una capa orgánica, pero relacionado con las abscisas K1+ 635 a K1+ 640, k1+ 555 a k1+ 540, puesto que éstas se detectaron a nivel de la subrasante, motivo por el cual se removieron y se reemplazaron. En consecuencia, tal como lo indicó la perito Ingeniera y se observa de los documentos aportados, el contratista no tenía manera de conocer que bajo las abscisas K1+570 y K1+625 existía ese material pues, según el estudio de suelos en la subrasante existía una capa de limo y la capa orgánica hallada al momento de instalar el alcantarillado se encontraba a profundidades superiores sobre las cuales no se hizo desarrolló (sic) la experticia, por lo anterior no puede endilgarse un cumplimiento defectuoso del contrato al Consorcio Geometric Ltda.- Antisismos Ltda., pues este procedió a realizar la obra de conformidad con los estudios elaborados por el Municipio de Medellín (fl. 1790, c. ppal.).
De tal modo, el trabajo elaborado por el ingeniero Fresneda fue incompleto y no tuvo en cuenta la construcción de un alcantarillado. Tan es así que, a pesar de que se contrató la instalación del mismo, al iniciar la obra, no se contaba con su diseño (lo cual se desprendía del acta de suspensión). Por tanto, “[…] no le era previsible al contratista, haber iniciado y llevado a cabo obras sobre el tramo K1+570 y K1+625, pues las mismas se comenzaron a realizar según estudio de suelos aportado por el Municipio, el cual no contempló el diseño del alcantarillado y por tanto no se puede estipular que la parte actora fue la que ocasionó perjuicios al Municipio de Medellín por desarrollar la obra de manera defectuosa y no seguir los estudios, cuando fue esta entidad quien omitió diseñar previamente el alcantarillado e incluir este aspecto para que fuera tenido en cuenta en los estudios de suelos” (fls. 1790, reverso – 1791, c. ppal.).
Aseveró que, aunque la entidad tenía la obligación de realizar los estudios y diseños, estos no cumplieron con las exigencias derivadas del deber de planeación y con el mandato legal del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Así, declaró la nulidad de los actos acusados, aclarando que el municipio debía abstenerse de hacer 18 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. efectiva la cláusula penal, el amparo de cumplimiento de la póliza, y los demás efectos que de ellos se desprendían. Resaltó que, como los actos impugnados se encontraban suspendidos, nunca se hicieron efectivos, por lo que de ellos no se derivaban los perjuicios que podrían reconocerse.
Dado que el extremo actor no demostró que su propuesta fue la mejor en cada uno de los procesos contractuales en los que participó, no hubo lugar a reconocer perjuicios por, supuestamente, no haber podido participar en igualdad de condiciones (no se probó que le hubieran restado puntos a raíz de los actos demandados). Al abordar la pretensión relacionada con el desequilibrio económico del contrato, reiteró que el municipio fue el causante de las actividades extras que debió realizar el contratista (no previó las profundidades de excavación ni los diseños para el alcantarillado).
En ese sentido, reconoció los valores adicionales en los que este incurrió -precisando que no era posible determinar el momento exacto en que se inició o culminó la ejecución de las obras extra-. El a quo sostuvo que no tendría en cuenta el dictamen elaborado por el perito contador; no reconocería el reembolso de la base granular, porque no estaba demostrado cuánto material fue colocado y cuánto fue recuperado; negaría el requerimiento del demandante, en virtud del cual se debía ajustar el valor reconocido por el volumen de cargue de tierra; no estaba probado que el demandado incurrió en mora al pagar las actas 1, 2 y 4 (ni demostró que los pagos realizados fueron parciales), y denegó los valores pedidos con ocasión de las suspensiones del contrato.
Finalmente, liquidó judicialmente el negocio, en atención a que no se había surtido este trámite de manera bilateral o unilateral. En relación con este punto, precisó: “[s]egún el análisis realizado en acápites anteriores en relación con la ejecución del contrato, las obligaciones pendientes, saldos a reconocer o reajustes que deban realizarse, sólo se demostró por concepto de desequilibrio contractual la suma de $24’607.540, suma que se deberá reconocer a favor del Consorcio GEOMETRIC INGENIEROS LTDA.- ANTISISMOS LTDA., por obras extras realizadas y no pagadas. // Sobre los demás conceptos no reposa en el expediente material probatorio idóneo y por lo tanto, se tendrá por liquidado el contrato, teniendo en 19 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. cuenta que el Municipio de Medellín deberá reconocer el valor de $24’607.540 a favor del contratista” (fl. 1794, c. ppal.). Dicho monto debía actualizarse, según el índice de precios al consumidor (se entiende que esto debía llevarse a cabo una vez se tuviera el IPC de la fecha de ejecutoria de la providencia), sin que tampoco fueran reconocidos intereses moratorios -en tanto este asunto era discutible y solo fue definido por el juez-. 4.
Recurso de apelación: El 20 de marzo de 2015, el municipio de Medellín apeló la decisión de primera instancia, solicitando que fuera revocada y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda (fls. 1797 – 1806, c. ppal.). Los planteamientos del recurso se resumen, así: (i) En el acto impugnado, tal y como se precisó en la contestación y en los alegatos de primera instancia, no se impuso ninguna multa, por lo que los argumentos del actor relacionados con este asunto eran falsos.
Tampoco era cierto que “[…] el factor de cumplimiento sea el factor determinante para participar en un proceso de contratación por licitación pública, las multas no son una inhabilidad ni una ‘cuasi- inhabilidad’ -término que utiliza la apoderada y que no es legal, pues un evento solo puede catalogarse o no como una inhabilidad, no puede constituir medio sí y medio no una inhabilidad-, éstas solo pueden ser señaladas por ley y en ningún momento pueden crearse inhabilidades por parte de una entidad […]” (fls. 1797, reverso – 1798, c. ppal.).
Así, que a una empresa se le imponga una multa, no le impide participar de un proceso de contratación. Situación distinta es que, en los pliegos, se hubiese previsto que la imposición de sanciones daría lugar a restar puntos en un determinado aspecto o factor de la evaluación. (ii) No era verdad, y tampoco se probó, que la no participación en los diferentes procesos contractuales llevó a los demandantes a un cese de sus actividades.
Adicionalmente, el registro de la sanción ante la Cámara de Comercio se desprendía de un deber legal, regulado en el numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y en el numeral 8 del artículo 5 del Decreto 092 de 1998. (iii) El acto demandado no fue la razón por la cual uno de los consorciados, Geometric Ingenieros Ltda., fue disuelto y se hallaba en estado de liquidación, por cuanto dicha 20 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. situación se debió al vencimiento del término de duración de la sociedad. Por su parte, la sociedad Antisismos no estaba disuelta y se encontraba con plena vigencia. Al analizar los perjuicios relacionados con la imposibilidad de participar en procesos de selección, se debía tener en cuenta que una de las demandantes, al estar en estado de liquidación, solo podía emprender actos tendientes a este trámite, mas no podía participar en procesos contractuales.
(iv) La jurisprudencia citada para declarar la suspensión del acto reprochado no era aplicable en este caso, porque la misma hacía referencia a contratos de empresas industriales y comerciales del Estado, cuando se rigen por el derecho privado. (v) No se violó el derecho al debido proceso, pues se le confirió al actor la posibilidad de presentar los recursos de ley.
(vi) Aunque el a quo reconoció que la entidad gozaba de competencia para declarar el incumplimiento parcial, finalmente declara la nulidad de las Resoluciones 007 y 071, lo cual es contradictorio. (vii) No se originó mayor permanencia en obra, toda vez que el reemplazo del material cuyos costos se reclamaron se dio dentro del plazo del contrato principal y sus adicionales.
Para el efecto, se remitió al acta de recibo del 7 de diciembre de 2004, en la que el contratista se reservó el derecho de reclamar por el ítem de cargue de tierra y por las actividades de “[r]etiro y [c]olocación granular abscisa 1570 y 1640” (fl. 1799, reverso, c. ppal.). (viii) Reiteró diferentes extractos de la contestación de la demanda, en virtud de los cuales el contratista incurrió en una deficiente calidad en la ejecución de la obra durante la fase inicial, comprendida entre el 24 de noviembre de 2003 y el 27 de febrero de 2004.
Insistió en que, según el estudio de suelos, estos eran regulares o pobres para servir de subrasante en proyectos viales, por lo que se debía hacer un mejoramiento mecánico del suelo de subrasante (reemplazo). Es a partir de esta caracterización, que el interventor externo y la gerente del proyecto hicieron cumplir lo estipulado en el estudio de suelos, y de allí se desprende todo lo relativo a las obras extras, adiciones, prórrogas, suspensiones, etc., lo cual es entendido como responsabilidad del contratista. 21 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Posteriormente, continuó citando diferentes extractos de su contestación. Entre ellos, aquel según el cual el material orgánico era visible -estaba por debajo de la estructura del pavimento colocado-, razón por la que no era cierto que no había forma de determinar este material antes de ubicar la base granular.
A partir de lo anterior, el recurrente aseveró que el a quo citó parcialmente el estudio de suelos, al referirse al mejoramiento mecánico, sin mencionar que este debía ser del suelo de subrasante (reemplazo). (ix) La administración canceló lo debido al contratista, luego de la revisión de los precios unitarios por los conceptos de los ítems reclamados, aclarando que no se pagaron los “valores exorbitantes” que pretendió fijar la parte actora (de allí trascribió otros párrafos de la contestación).
(x) Sí se contaba con los estudios para la construcción del alcantarillado. Si bien el tribunal reprochó que en el experticio de suelos no se incluyera lo requerido para la construcción del alcantarillado, en las actas de suspensión se hizo constar que los estudios de las redes del alcantarillado estaban en aprobación por parte de la autoridad competente (EPM).
Entonces, era diferente que no se contara con dichos estudios, a que los mismos requirieran de un trámite adicional. Asimismo, era claro que el municipio sí contempló previamente todo lo relacionado con el alcantarillado (justo por eso el contratista ofertó lo relacionado con estos ítems), siendo erradas las afirmaciones de la perito.
(xi) El demandado cumplió con los mandatos del deber de planeación, siendo claro que en un contrato de obra, en la mayoría de oportunidades, se deben realizar ajustes y es posible que se presenten imprevistos. (xii) Las resoluciones demandadas no se apartaron de los principios constitucionales y legales que irradian la contratación estatal, al tiempo que fueron expedidos conforme a la jurisprudencia de la época.
Igualmente, mencionó: “Por haberse cancelado las obras no habrá ningún lugar a reconocimiento por este concepto, dónde queda la garantía del constructor de las obras que entrega? (sic) Es a su expensa que deben realizarse los trabajos defectuosos, pagar nuevamente por lo que se ha entregado defectuosamente constituye un doble pago y un detrimento para la entidad” (fl. 1805, reverso, c. ppal.). 22 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. En la parte final de este documento, al formular las peticiones del recurso, aseguró que el tribunal no expresó, al declarar la nulidad de las Resoluciones 007 y 071, qué norma fue vulnerada por parte de la administración. Además, pidió que se condenara en costas a la parte demandante. 5.
Trámite de segunda instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 4 de mayo de 2015 (fls. 1807, c. ppal.), concedió el recurso de apelación. Esta Corporación, en proveído del 17 de septiembre siguiente (fls. 1811 – 1817, c. ppal.), ordenó devolver el expediente al tribunal, con el fin de que se surtiera la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.
El 13 de abril de 2016, se adelantó dicha diligencia (fl. 1823, c. ppal.), la cual se declaró fallida. Por lo mismo, se concedió nuevamente el recurso de apelación. En providencia del 7 de junio de 2016 (fl. 1831, c. ppal.), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. A través del auto del 12 de julio de ese año (fl. 1833, c. ppal.), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente.
El 2 de agosto de 2016, mediante correo electrónico (radicado en la secretaría el día siguiente), el municipio de Medellín aportó sus alegaciones finales (fls. 1834 – 1843, c. ppal.). Sin embargo, esta versión del documento se encuentra incompleta. El 4 de agosto, se allegaron nuevamente los alegatos de conclusión del ente demandado (fls. 1845 – 1856, c. ppal.), en los cuales se reiteraron los argumentos de la apelación. Se aclara que este documento fue extemporáneo20_21.
El 18 de agosto de 2016, el Ministerio Público rindió su concepto (fls. 1859 – 1866, c. ppal.), y solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia. En su criterio, 20 En todo caso, el ente accionado añadió que, con la demanda, se debió aportar un RUP de la sociedad Antisismos con fecha cercana a su presentación o, por lo menos, del año 2007, y con el RUP de Geometric se demostraba que dicha sociedad no estaba inscrita en el registro de proponentes, por lo que no habría podido participar en los procesos de selección que se surtieron antes de que ella entrara en estado de liquidación. También indicó que, aunque el contratista corrigió la obra ejecutada defectuosamente, ello no implicaba que los perjuicios se hubieran condonado o que el incumplimiento desapareciera. 21 El término concedido a las partes para presentar alegatos de conclusión corrió del 21 de julio al 3 de agosto de 2016, mientras que el del Ministerio Público transcurrió entre el 4 y el 18 de agosto de 2016 (fl. 1867, c. ppal.). 23 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. el estudio de suelos del municipio estaba dirigido a la pavimentación de una vía y no a la construcción de redes de alcantarillado, lo que denotaba falta de planeación -se encontraba acreditado el incumplimiento de la demandada-.
Igualmente, pidió que se surtiera el incidente de liquidación de perjuicios establecido en el parágrafo 3 del artículo 52 de la Ley 510 de 1999 y que se le ordenara al municipio iniciar la acción de repetición en contra de los funcionarios encargados de la elaboración de los diseños y planos. El extremo demandante guardó silencio (fl. 1867, c. ppal.).
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2007, se rige por lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por cuanto la Ley 1437 de 2011, según su artículo 308, entró a regir el 2 de julio de 2012. Debe recordarse que, en virtud del inciso tercero de la precitada disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
De este modo, el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Por otra parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzgaría las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas, naturaleza que ostenta la entidad territorial demandada.
También le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Medellín, por tratarse de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de doble instancia 24 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor22 y la estimación de la cuantía exceden los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda23. 2.
Legitimación en la causa: 2.1 Por activa: Las sociedades Antisismos Ltda. y Geometric Ingenieros Ltda. se encuentran legitimadas en la causa por activa, pues integraron el consorcio que suscribió el contrato 2717 de 2003 y, por lo mismo, fueron destinatarias de los actos administrativos demandados. 2.2 Por pasiva: El municipio de Medellín está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad contratante del negocio jurídico debatido, y por ser quien profirió las Resoluciones 007 y 071 de 2005, cuya nulidad se solicita. 3.
Ejercicio oportuno de la acción: La caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos o términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio. El numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece que la acción de controversias contractuales caducará en el 22 Numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación introducida por la Ley 1395 del 12 de julio de 2010. 23 El salario mínimo vigente en Colombia para el 24 de mayo de 2007, fecha de presentación de la demanda, era de $433.700 (que, multiplicado por 500, arroja como resultado: $216’850.000).
Al estimar la cuantía en la demanda inicial, las sociedades accionantes fijaron este valor en la suma de $691’480.452 (fl. 42, c1), lo cual significa que, desde un inicio, este proceso era competencia del tribunal en primera instancia. Sin embargo, al subsanar la adición de la demanda, el extremo demandante incluyó en la pretensión novena el monto de $1.019’836.830, por concepto de lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad, y estimó nuevamente la cuantía en $1.111’317.282.
Así, es claro que estos dineros superan los 500 salarios mínimos a la fecha de presentación de la demanda. Incluso, si se tuviera en cuenta el salario mínimo del año de la adición de la demanda, esto es, 2008 -$461.500-, también se vería superado el tope de los 500 SMLMV - $230’750.000-. En estos términos, se puede colegir que, en cualquier escenario, este proceso podía ser ventilado en segunda instancia ante esta Corporación. 25 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. término de dos años, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. La Resolución 071 de 2005, que confirmó unos artículos y modificó otros de la Resolución 007 de ese año, fue notificada por edicto del 28 de julio de 2005 (fl. 1202, c2)24, el cual sería desfijado el 10 de agosto siguiente.
En una constancia secretarial que obra en el expediente (fl. 1203, c2), se consignó que este acto, el 11 de agosto de 2005, se encontraba en firme. Por lo mismo, el término de caducidad corrió del 12 de agosto de 2005, al 12 de agosto de 2007. Como la demanda se presentó el 24 de mayo de este último año (fls. 52 y 54, c1), fue oportuna25.
Ahora, de cara a las pretensiones de incumplimiento y de desequilibrio económico, debe tenerse en cuenta el plazo previsto para la liquidación del contrato. El 7 de diciembre de 2004, se firmó el acta de recibo definitivo de la vía (fls. 171, reverso – 172, c1)26. De ese modo, el plazo para surtir la liquidación de mutuo acuerdo corrió hasta el 8 de abril de 2005.
Si este trámite no se lograba, la administración podría hacerlo unilateralmente hasta el 9 de junio de ese año. En vista de que el acuerdo objeto de la litis no fue liquidado (según lo afirmaron las partes), a partir del día 24 En la denominada constancia de entrega de la Resolución No. 071 del 18 de julio de 2005 (fl. 102, c1), se indicó que el 28 de julio siguiente se hizo entrega al representante del consorcio de la mencionada resolución, la cual ya se había notificado por edicto de ese mismo día. 25 Al momento de radicar la demanda, la conciliación prejudicial no era obligatoria (puesto que tal requisito entró con pleno rigor al ordenamiento jurídico con la Ley 1285 de 2009).
Empero, los demandantes agotaron este trámite. La Procuraduría Judicial 31 Administrativa emitió la constancia del 21 de febrero de 2006, en la cual se precisó que el trámite de la conciliación se declaró fallido. La solicitud fue presentada el 5 de diciembre de 2005 (fl. 715, c1). Adicionalmente, se encuentra el auto 0239 del 16 de diciembre de 2005 (fl. 716, c1 o fl. 728, c1), en el cual el agente del Ministerio Público admitió la solicitud elevada por el consorcio para realizar el trámite de la conciliación prejudicial, y determinó como fecha de la audiencia el 19 de enero de 2006.
En este documento, se plasmó: “El solicitante pretende que se le reconozca al Consorcio Geometric Ingenieros Ltda., y Antisismos Ltda. la suma de […] ($81’463.378), que el Municipio de Medellín les adeuda por concepto de desequilibrio económico por los sobrecostos por concepto de imprevistos en el contrato 2717 de 2003 y adicionales 3838 de 2003 y 5100000989 de 2004, las obras adicionales ejecutadas, ordenadas por la interventoría y que no estaban incluidas en el objeto del contrato, y de los intereses de mora generados en el pago tardío de las facturas presentadas oportunamente”. 26 El contrato 2717 de 2003 tuvo una segunda adición y prórroga, contenida en el denominado contrato 5100000989 de 2004 (fls. 68 – 69, c1).
Este, si se hace el cálculo respectivo, extendió la vigencia del negocio inicial hasta el 17 de diciembre de 2004, esto es, una fecha posterior a la del recibo definitivo de las obras (7 de diciembre de 2004). Sin embargo, se considera que esta última es la que debe tenerse en cuenta para efectos del cómputo de la caducidad, porque un contrato no solo se termina por el vencimiento del plazo, sino también por el cumplimiento de su objeto.
En este documento, firmado por el representante del consorcio, por el interventor del tramo 3 y por la gerente del proyecto avenida 34, se acordó: “Recibir a satisfacción, las actividades ejecutadas en desarrollo del Contrato Inicial 2717 de 2003, Contrato Adicional_1 N° 3838 de 2003 y Contrato Adicional_2 N° 5100000989 de 2004, cuyo objeto es ‘Construcción de la carrera 34 entre La Loma de Los Parra y la carrera 35’” (fl. 172, c1).
Aunque en esta acta se precisó que algunos detalles quedaban pendientes, esto no elimina el hecho de que el objeto ya se había cumplido y que, por lo mismo, desde el día del recibo definitivo de las obras el contrato se dio por terminado. Por todo lo expuesto, esta es la fecha que, se repite, la Sala tendrá en cuenta para efectos de verificar la caducidad, y a partir de la cual se contarán los plazos destinados para la liquidación del acuerdo. 26 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. siguiente a esa fecha -10 de junio de 2005- comenzó a correr el plazo de dos años para presentar la demanda, el cual fenecía el 10 de junio de 2007. Para este día, el libelo introductorio ya había sido radicado.
En relación con la oportunidad de la reforma a la demanda, se debe tener en cuenta que, según la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, para adicionar pretensiones o demandados es necesario que no haya operado el fenómeno de la caducidad. No obstante, dicha regla no aplicará cuando se estén modificando pretensiones elevadas desde un comienzo.
Sobre esto último, la Corporación ha dicho: 13.28 Adicionalmente, el hecho de que para el momento de adicionar o corregir la demanda sea indispensable verificar la oportunidad de las pretensiones que se pretenda agregar, no se constituye en una carga desproporcionada para hacer uso de esa prerrogativa o en otras palabras, no hace inane esa posibilidad, toda vez que (i) la misma puede ser enmendada sin necesidad de revisar la configuración de la caducidad de la acción cuando se pretenda realizar un (sic) simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que estas ya fueron puestas a consideración de la jurisdicción y por ende, no se emplea ese mismo derecho para su alteración-, o meros cambios relacionados con los hechos o las pruebas que se hubiesen expresado, y (ii) es posible adicionar una nueva petición siempre y cuando se haga dentro del tiempo en que se pueda utilizar el derecho de acción, carga que es conocida por quien quiera accionar desde el momento en que surge su interés particular para demandar, por lo que el deber de actuar conforme a ello y elevar las distintas peticiones dentro del interregno pertinente evidentemente no resulta excesivo. […] 13.31 Por su parte, resulta preciso reiterar que la verificación de la caducidad de la acción únicamente se debe efectuar en relación con las nuevas pretensiones para cuya manifestación se debe emplear el derecho de acceso a la administración de justicia, y no respecto de aquéllas que se hubiesen elevado y que luego se pretenda su modificación en el tiempo para reformar la demanda, en tanto como dichas peticiones ya se habrían formulado, para su alteración no es necesario utilizar el derecho de acción, sino que basta con acudir a las normas que regulan el instituto de enmendación de la demanda - ver párrafos 9 a 9.2 y 13.28-27.
La adición a la demanda fue presentada el 22 de abril de 2008, al tiempo que la subsanación a dicho documento se radicó el 17 de junio de ese año. Para estas fechas, ya había operado el fenómeno de la caducidad; sin embargo, la Sala considera que, en este caso, aplica la excepción a la regla de unificación previamente expuesta, porque la reforma de la pretensión novena, y la inclusión del monto de $1.019’836.830, solo constituyó la modificación de una pretensión originalmente presentada. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.
Auto de Unificación del 25 de mayo de 2016. Radicado No. 66001-23-31-000-2009-00056-01 (40.077), C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 27 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales.
El valor que acaba de referirse se pedía por “concepto de lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad”. En la demanda original, la pretensión séptima buscaba el pago de todos los perjuicios que resultasen probados. Asimismo, en la estimación de la cuantía de la demanda inicial se incluyó un ítem de $600’000.000 ($300’000.000 para cada uno de los demandantes), por la pérdida de oportunidad “en participar en la adjudicación de varios procesos contractuales, con la debida ejecución de los contratos” (fl. 37, c1).
Si bien en la subsanación de la demanda las menciones a este monto fueron suprimidas28, dado que el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín -en el auto inadmisorio de la demanda (fl. 828, c1)- sostuvo que no existía una verdadera estimación de la cuantía frente a la pérdida de oportunidad, se insiste en que la modificación de la pretensión novena solo fue la precisión de un pedimento que sí se había formulado desde el inicio del proceso.
De todos modos, esta pretensión fue negada por el a quo, y el actor no apeló la decisión, lo cual significa que este punto no es objeto de controversias en esta instancia. 4. Alcance de la apelación y deber de sustentar adecuadamente el recurso: Como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Subsección29, y en virtud de los artículos 212 del C.C.A. y 352 del C.P.C., la carga de sustentación que le corresponde cumplir al apelante no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, ni con la solicitud general de que la sentencia sea revocada.
De igual modo, el recurso no puede limitarse a reiterar o repetir los argumentos de la demanda, de la contestación o de los alegatos de conclusión. Esto es así, porque la garantía de la doble instancia exige que se ataquen o se cuestionen los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron las consideraciones del respectivo proveído, en aquello que se considere desfavorable, sin que baste con argüir que dicha decisión es contraria a los intereses de quien la impugna. 28 En la subsanación de la demanda inicial, se incluyó, entre los criterios de la estimación de la cuantía, el “[r]econocimiento de los perjuicios ocasionados por la declaratoria de incumplimiento del contrato, la imposición de la multa, y el cobro de la cláusula penal pecuniaria” (fl. 830, c2).
El capítulo de la estimación de la cuantía fue nuevamente modificado con la corrección a la adición de la demanda. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 25000-23-26-000-2011-00924-01 (54.282) 28 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. No puede olvidarse que el marco de competencia del juez de segunda instancia se limita a definir los cargos presentados en contra de la decisión apelada; en ese sentido, el impugnante deberá determinar, de manera clara, cuáles son los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al resolver la litis30.
Bajo estos términos, la Sala considera que el municipio de Medellín no cumplió con la carga de sustentación de su recurso, porque el mismo se limita a repetir lo expuesto en la contestación de la demanda, sin que se controviertan directamente los planteamientos de la sentencia de primer grado. -Los primeros argumentos del recurso -el municipio no impuso ninguna multa, por lo que no se les generó a los demandantes una inhabilidad; no se demostró que la no participación en diferentes procesos contractuales llevó a los integrantes del consorcio a un cese de sus actividades, y el acto demandado no fue el motivo por el que la sociedad Geometric Ingenieros Ltda. fue disuelta- no atacan aspectos que le sean desfavorables al apelante.
En efecto, todos los razonamientos que buscó controvertir el municipio fueron aducidos por el extremo actor con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le generaron por no poder participar en diferentes procesos de contratación en igualdad de condiciones, lo cual fue una pretensión negada en primera instancia. De este modo, no resulta coherente que el apelante pretenda controvertir argumentos de la demanda, sin que estos hayan sido acogidos por el a quo.
El Tribunal Administrativo de Antioquia enunció lo siguiente: Ahora, como perjuicios morales y materiales la parte demandante solicita se reconozca $1.019.836.830, por considerar que en el término de dos años el Consorcio no pudo participar en igualdad de condiciones en otros procesos contractuales y aporta una lista de convocatorias y licitaciones públicas en las que presentaron propuesta y la utilidad que se habría obtenido de ellas.
Sin embargo, pese a que se solicitó a las entidades en que se desarrollaron las convocatorias y que participó la parte actora informes en el que constara si se les había restados puntos, a raíz de los efectos de los actos acusados, por incumplimiento parcial, en la respuesta a esos oficios […] no se desprende que este aspecto haya sido causal de menoscabo o desigualdad en puntos.
Por 30 La Sala ha expresado: “Esta Subsección consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado” (Conejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de septiembre de 2023, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 25000-23-36-000-2012-00034-02 (57.788)).
Aunque en esta providencia se conoció de un proceso regido por la Ley 1437 de 2011, los planteamientos expuestos resultan plenamente aplicables a este caso. 29 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. último no se demostró que en cada una de esas convocatorias y licitaciones su propuesta fuera mejor sobre las otras y que si no fuera por éste (sic) aspecto hubiera sido elegido.
En tanto, como el demandante no comprobó que tenía el derecho a ser preferido, en cada una de las licitaciones en que participó, no hay lugar a afirmar que con los actos demandados se hayan vulnerado los derechos que, dice le fueron desconocidos, como tampoco resulta válido que se le reconozca ningún valor por indemnizaciones sobre ingresos dejados de percibir pues no demuestra éste u otro perjuicio (fl. 1791, c. ppal.).
Como se observa, el juez de primera instancia no indicó que los actos demandados le generaron una inhabilidad al contratista, o que fueron la causa por la que estos no pudieron participar en otros procesos, ni, en general, concedió alguna pretensión a partir de estos planteamientos. Por el contrario, desestimó lo pedido con ocasión de la no participación del actor en otros procedimientos de selección. Por tanto, este primer grupo de argumentos están, se reitera, desconectados del marco general definido por la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala del deber de pronunciarse frente a ellos31. -El siguiente motivo de disenso del recurso, esto es, que la jurisprudencia citada para declarar la suspensión provisional de las resoluciones debatidas no era aplicable, tampoco controvierte la sentencia, por cuanto se está atacando, bajo la excusa de interponer el recurso de apelación, la decisión que declaró la suspensión provisional de las Resoluciones 007 y 071 de 2005, la cual no fue recurrida en su momento y se encuentra en firme32.
Conviene destacar que esta etapa procesal no es el escenario para reprochar decisiones ejecutoriadas o para ventilar nuevamente debates que ya se encuentran zanjados; por lo mismo, la Sala descartará el estudio de este cargo. -El municipio aseveró que en la actuación administrativa no se le vulneró el debido proceso al contratista, pues se le otorgaron los recursos de ley.
Dicho razonamiento, nuevamente, se halla desconectado de la sentencia recurrida, ya que el tribunal no fundó la nulidad de las resoluciones reprochadas en la violación del debido proceso, ni adujo que al consorcio se le impidió presentar sus recursos, lo cual convierte a esta afirmación en una reiteración genérica y descontextualizada de la 31 Debe tenerse en cuenta, además, que estos argumentos fueron incluidos en un título denominado “Frente a la medida de suspensión provisional que fue decretada por el Juez en el auto admisorio de la demanda […]” (fl. 1797, reverso, c. ppal.).
Como se explicará en el siguiente párrafo, la apelación no puede instrumentalizarse para reabrir discusiones resueltas en etapas procesales anteriores. 32 El Tribunal Administrativo de Antioquia le comunicó al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, en documento del 6 de junio de 2014, que las providencias emitidas por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito se encontraban ejecutoriadas (fl. 1773, c3). 30 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. contestación33. -En la impugnación, el municipio de Medellín señaló que el tribunal incurrió en una contradicción, porque si bien reconoció que la entidad gozaba de competencia para decretar el incumplimiento parcial, finalmente declaró la nulidad de los actos demandados.
Este planteamiento carece de precisión y de claridad, toda vez que no informa en qué consiste la supuesta contradicción del tribunal, al tiempo que desconoce el fundamento de cada una de estas determinaciones. En otros términos, no es claro por qué sería una contradicción que el a quo concluyera que la entidad tenía competencia temporal para expedir los actos demandados -porque ello se hizo dentro del término para liquidar el contrato-, pero que finalmente los anulara, por encontrar que transgredieron el deber de planeación y el artículo 25 de la Ley 80.
Para la Sala, este argumento no guarda verdaderamente un motivo de inconformidad en contra del fallo de primera instancia -o no lo desarrolla de forma correcta-, por lo que no se sustenta la pretensión impugnaticia. -El demandado aseguró que no se originó una mayor permanencia en obra, debido a que el reemplazo del material cuyo pago se pedía aconteció dentro del plazo original y sus prórrogas.
El a quo no reconoció ningún perjuicio por mayor permanencia en obra, lo cual demuestra que este planteamiento no enfrenta una situación que le sea desfavorable al recurrente. En la sentencia objeto de apelación, se dijo: Finalmente, como perjuicios por el desequilibrio económico sufrido en cuanto a las suspensiones de la obra, la parte demandante consideró que debía indemnizársele unos valores por mayor permanencia en la obra, pues las mismas fueron bajos (sic) circunstancias ajenas a su voluntad e imputables a la entidad contratante.
Dentro del proceso quedó demostrado que en el término de ejecución del contrato, se presentaron dos suspensiones la primera de ellas del 27 de marzo de 2004 (sic) al 2 de agosto del mismo año y la segunda del 30 de agosto al 19 de octubre de la misma anualidad, sin embargo en las mismas no se advierte que se haya generado perjuicios al contratista, pues el contrato fue adicionado en diferentes ocasiones en tiempo y en presupuesto para adelantar su objeto y subsanar cualquier defecto que se pudiere presentar a raíz de las mismas.
Por otra parte, si bien el contratista trabajó en una de las suspensiones realizando el cambio de base granular y estabilizando el terreno, dichos valores se están reconociendo en este fallo como obra extra más el AIU, que suple estos imprevistos; lo que demuestra que durante la segunda suspensión el contratista pudo adelantar su objeto contractual, contó con la interventoría pues 33 En el escrito de contestación se lee: “4.
FRENTE AL DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. // No fue vulnerado pues se otorgaron los recursos de ley (artículo 77 de la Ley 80 de 1993)” (fl. 1179, c2). 31 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. la misma al participar en diferentes proyectos continuó con sus funciones y se terminaron las obras dentro del tiempo estipulado. […] Sobre este punto, la parte demandante se limita a indicar el valor de las horas que no se laboraron durante la suspensión y su costo, pero no demuestra que durante éste (sic) tiempo haya contado con el personal o máquinas en la obra y tampoco explica o demuestra qué perjuicios sufrió con relación a la primera suspensión siendo su deber justificar tales circunstancias para que exista un eventual reconocimiento, motivo por el cual no se reconocerá valor alguno por este concepto (fl. 1793, c. ppal.).
El único reconocimiento que hace el tribunal, como se precisó en el extracto que acaba de citarse, fue por concepto de obra extra, mas no por mayor permanencia en obra. Entonces, que el recurrente busque controvertir el reconocimiento de un ítem que, en realidad, fue descartado en la sentencia denota una indebida sustentación del recurso en este punto. -Ahora bien, como se viene detallando, el demandado se limitó a reiterar diferentes extractos de su contestación, sin precisar de qué manera ello desvirtúa los razonamientos del juez de primer grado.
En ese sentido, transcribió literalmente su respuesta a los hechos undécimo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimoctavo y vigesimoctavo de la demanda, al igual que varios argumentos de defensa definidos en el escrito de contestación. Si bien el recurrente insiste en que hubo una deficiente calidad en la ejecución de la obra, no explica por qué esto no le era atribuible a él, ya que en la sentencia se expresó que la doble labor que debió realizar el contratista, por la presencia de materia orgánica, era imputable al municipio, quien no había previsto las profundidades de la excavación ni los diseños para el alcantarillado.
Por otro lado, aunque el recurrente consideró que la comentada materia orgánica era visible, las referencias a esto en el recurso son una simple transcripción de la respuesta al hecho undécimo de la demanda (en concreto, se transcriben los folios 1148 y 1149 del cuaderno 2, correspondientes a la contestación34). El municipio de Medellín no señaló los motivos por los cuales los razonamientos del tribunal a quo son desacertados.
La providencia impugnada fundamentó su decisión en varias aseveraciones, entre ellas, que el estudio de suelos del contrato no hizo mención del material orgánico, que este mismo estudio no tuvo en cuenta las profundidades superiores que se requerían para la construcción del alcantarillado, 34 Se aclara que estos no fueron los únicos folios que transcribió de manera literal el recurrente. 32 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. que las menciones hechas en la bitácora sobre la capa orgánica se relacionaban con abscisas diferentes a las debatidas por el actor, y que el contratista procedió a realizar la obra conforme con los estudios elaborados por el demandado.
Sumado a ello, estimó que se desatendió el deber de planeación y que no se cumplieron los mandatos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. La entidad no censuró estas afirmaciones, ni manifestó en qué yerros incurrió el juez de primer grado, por cuanto simplemente reiteró, de forma general, los argumentos de etapas procesales anteriores, los cuales ya habían sido decididos en primera instancia. La Sala no desconoce que en el recurso se sostiene que el tribunal incurrió en una omisión, puesto que citó parcialmente el estudio de suelos, al obviar que, cuando este hablaba del mejoramiento mecánico que se debía hacer del suelo, también acudía a la expresión “de subrasante (reemplazo)”.
Sin embargo, el apelante no explica cuáles alcances tiene esa supuesta omisión o cómo eso desvirtúa lo expuesto en el párrafo anterior, sin que ello sea suficiente para refutar, por ejemplo, que era el municipio quien tenía la carga de tener los diseños del alcantarillado, por lo que la existencia del material orgánico no le era imputable al consorcio.
En estos extractos de la contestación se refieren algunas pruebas, pero el accionado no definió de qué manera las mismas objetaban las conclusiones del a quo. Tampoco se cuestionó de forma precisa la valoración probatoria de la sentencia de primer grado, ni se puso de presente en qué imprecisiones ella pudo incurrir. -El argumento según el cual la administración no debía pagar los valores exorbitantes pedidos por la parte actora -aparte en el que se refiere el cargue de tierra y lodo-, tampoco está llamado a ser estudiado, porque este punto -el ajuste del pago del ítem de cargue de tierra- también fue negado por el tribunal, lo cual significa que no es un aspecto desfavorable para el municipio35.
En esta sección del recurso se transcribió 35 El tribunal arguyó: “En cuanto al volumen de la base granular colocada inicialmente que solicitó le sea reembolsado y del que se indica fue un total de 196.00m3- 151.35 m3 del material recuperado por el valor base de 439,000 /m3 + A.I.U., no se reconocerá toda vez que no obra en el expediente constancia que demuestre qué cantidad de material que fue colocado y cuánto recuperado. // También requirió la parte demandante se ajustara el valor reconocido por volumen de cargue de tierra, que afirma le fue cancelado por un valor de 3.047 /m3 cuando realmente es de 7,300/m3 según los precios unitarios.
Al respecto, considera la Sala que dentro del informe de interventoría de la obra se habla de este ítem y se informa según descripción visible a folio 602 y s.s. del expediente que el valor total es de 8.319, pues el mismo se obtiene de 3 ítems a los cuales se les asigna un porcentaje, arrojando dicho valor como total, esto debido a que no fue posible ejecutar la actividad de excavación y cargue de forma convencional. // Ahora pese a que el contratista ya conocía esta explicación, se limita sólo a indicar que la interventoría ‘colocó lo que a bien le parecía’ pero no expone los motivos o causas que demuestren que la parte demandada incurrió en un error al determinar tal cantidad, por lo cual no se accederá a esta pretensión” (fl. 1792, reverso, c. ppal.). 33 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. parcialmente la página 33 de la contestación (que reposa en el folio 1176 del cuaderno 2); en dicha página se insistió en que el contratista no cumplió con lo ordenado en el estudio de suelos. Esta conclusión es diametralmente diferente a la del a quo, sin que se profundice, más allá de las citas en comento, por qué es equivocada.
Así, este cargo no es lo suficientemente concreto, como para ser analizado en esta instancia. -Los planteamientos restantes del recurso, al igual que los que se vienen revisando, tampoco cumplen con la carga argumentativa necesaria, por cuanto: (i) que el diseño del alcantarillado estuviera pendiente de aprobación no desmiente uno de los razonamientos del tribunal, esto es, que el mismo no se tuvo en cuenta a la hora de elaborar el estudio de suelos;
(ii) no se justifica de manera suficiente por qué lo indicado por la perito no es cierto; (iii) no se expresa por qué el hecho de que el contratista haya considerado el ítem del alcantarillado a la hora de presentar la propuesta implica que se haya cumplido con el deber de planeación; (iv) no es claro cómo afecta a la decisión del a quo que en un contrato de obra se puedan presentar imprevistos;
(v) no se señala por qué el municipio no se apartó de los principios constitucionales y legales que irradian la contratación, como lo entendió el tribunal, y (vi) no se aduce por qué la sentencia se equivoca al ordenar el pago de las obras extras. -Para la Sala es indiscutible que las normas procesales son un mecanismo para obtener la protección de los derechos sustanciales36.
No obstante, en este caso no se presenta una simple falta de técnica del recurso, sino que, realmente, no se formularon cargos puntuales y específicos en contra de la sentencia de primer grado. Se insiste en que el derecho a la doble instancia permite refutar los motivos de hecho y de derecho de la providencia apelada, sin que baste con repetir los argumentos de etapas procesales anteriores.
Podría pensarse que, de una lectura holística de la contestación, de los alegatos de primera instancia y del recurso, sería posible extraer inconformidades en contra de 36 La Corte Constitucional, por ejemplo, ha señalado: “75. En conclusión, si bien las normas procesales han sido instituidas para garantizar el derecho al debido proceso, no pueden convertirse en un límite infranqueable para la consecución del derecho subjetivo en discusión. Por expresa disposición constitucional y legal, el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal es una norma rectora de la ley procesal, y de obligatoria observancia para las autoridades judiciales.
De manera que, cuando un juez adopta una decisión que desconoce el citado principio, viola el derecho fundamental al debido proceso de la parte” (Corte Constitucional. Sentencia SU-041 de 2022, M.P.: Alejandro Linares Cantillo). 34 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. la sentencia, de cara a la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos demandados, al reconocimiento del desequilibrio a favor del contratista y a la declaratoria de incumplimiento por parte del municipio.
Sin embargo, la contestación y los alegatos de primera instancia no constituyen un complemento de la apelación, puesto que estos documentos son anteriores a la sentencia dictada por el a quo, por lo que, de ninguna forma, se podría entender que la están discutiendo. Además, como ya se dijo en líneas precedentes, los razonamientos del demandado, más allá de expresar su desacuerdo con lo decidido en primera instancia, no confrontan los argumentos del tribunal, no cuestionan su valoración probatoria, y si bien se invocan incongruencias u omisiones por parte del a quo, estas ideas no son desarrolladas -dado que solamente se reiteran diferentes extractos de la contestación-.
Las deficiencias de la impugnación son tan notables que, incluso, muchos de sus planteamientos se orientaron a debatir aspectos que no le eran desfavorables al apelante o a cuestionar reconocimientos a favor del demandante que nunca fueron ordenados por el tribunal. En conclusión, y como el recurso presentado por el demandado no eleva ningún cargo concreto que pueda ser confrontado con la providencia apelada, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. 5.
Actualización de la condena a favor del demandante: La sentencia de primer grado explicó que la condena en contra del municipio debía ser actualizada, conforme al índice de precios al consumidor. Aunque el extremo actor no formuló reparos en contra de la decisión del a quo37, la Sala destaca que es necesario actualizar el monto de la condena pecuniaria, dada la pérdida del valor adquisitivo del dinero en el tiempo, con el fin de que no se produzca una afectación patrimonial a la parte favorecida con esta y, para ello, se debe acudir a la indexación. Para el efecto, se empleará la siguiente fórmula: Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial 37 Por esta razón, no hay lugar a ordenar un trámite incidental destinado a liquidar los perjuicios causados al contratista, pues si este tenía algún interés en que le fueran reconocidos conceptos adicionales, debió apelar la decisión. 35 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775).
Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. Vp: Corresponde al valor presente. Vh: Es el valor histórico o inicial (esto es, el monto de la condena impuesta por el tribunal: $24’607.540). Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 143,83 (octubre de 2024).
Índice inicial: Es el IPC correspondiente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia = 83,96 (febrero de 2015)38. 143,83 Vp= $24’607.540 x -------------------------- = $42’154.626,94. 83,96 Vp= $42’154.626,94. Por lo expuesto, se actualizará la condena fijada en la sentencia de primera instancia que se confirmará, la cual se calcula en el indicado monto de cuarenta y dos millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientos veintiséis pesos con noventa y cuatro centavos ($42’154.626,94). 6.
Costas: En vista de que en este caso no se percibe temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 38 Aun cuando el a quo consideró que el índice inicial sería el vigente a la fecha en que se causó la obligación, que, aparentemente, era el 7 de diciembre de 2004, la Sala se aparta de este entendimiento, en tanto fue la sentencia de primer grado, luego de un análisis de las piezas procesales, la que impuso esta condena a cargo del municipio, por lo que será esta providencia la que se convertirá en el referente del índice inicial.
Es más, al final del proveído del tribunal, este negó el pago de intereses, debido a que el valor reconocido al contratista era un punto discutible y no fue sino hasta esa instancia que fue determinado. 36 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01503-01 (54.775). Demandantes: Antisismos Ltda. – Geometric Ingenieros Ltda. Demandado: Municipio de Medellín. Referencia: Acción de Controversias Contractuales.
SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena impuesta en primera instancia al municipio de Medellín, en la suma de cuarenta y dos millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientos veintiséis pesos con noventa y cuatro centavos ($42’154.626,94), en favor del demandante, en los términos anotados en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF