CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia dictado el 16 de julio de 2015 por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora América del Pilar Ortiz de Mercado contra la entonces Cajanal en liquidación, dentro del proceso 13001-33-33-008-2014-00321-00.

ANTECEDENTES 1. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora América del Pilar Ortiz de Mercado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, tendiente a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio conforme lo dispuesto en el artículo 1°. de la Ley 33 de 1985, incluyendo recargos, vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y viáticos; lo anterior, de manera reajustada, junto con el pago de los intereses de mora y las costas procesales.

El Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, en fallo dictado el 16 de julio de 2015, decidió: (i) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 017318 del 10 de julio de 2001 y 10110 del 11 de marzo de 2005 y absoluta de la Resolución 06491 del 27 de febrero de 2014, por las cuales se reconoció la pensión de vejez a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado y se negó su reliquidación y (ii) ordenó a la entidad demandada efectuar una nueva liquidación pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, incluyendo salario básico, antigüedad, bonificación por servicios prestados, incentivo por desempeño de gestión, incentivo desempeño grupal, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad y prima de servicios; esto con prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 14 de julio de 2011. 2.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia emitida el 11 de agosto de 2016, confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, con las siguientes modificaciones: "PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia ( ) dictada por el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Cartagena que ordenó a la UGPP reliquidar la pensión incluyendo todos los factores devengados por la demandante durante su ultimo año de servicios, en el sentido de excluir lo percibido por concepto de bonificación por recreación.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia ( ) y en su lugar declarar la prescripción del ajuste de valor y el pago de los mismos respecto de las sumas causadas con anterioridad al 17 de febrero de 2011.

TERCERO: ADICIONAR un numeral a la sentencia ( ) el cual quedará así: "NOVENO: La entidad demandada en caso de que a la parte actora no se le hubiesen descontado los aportes de Ley con respecto a los factores ahora incluidos deberá proceder de conformidad para salvaguardar el equilibrio financiero del sistema, advirtiendo que los descuentos que deberán efectuarse sobre los factores salariales a incluir en la nueva liquidación, si a tales descuentos hay lugar, solo se efectúen respecto de los que el acto devengó durante el último año de servicios". 3.

El recurso extraordinario de revisión La UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó que se revoque la referida sentencia, que confirmó parcialmente el fallo del 16 de julio de 2015 emitido por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 DE 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, es decir, con el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y según los factores previstos en el Decreto 1158 de 1995.

Señaló que la señora América del Pilar Ortiz de Mercado prestó sus servicios en la DIAN (seccional Cartagena) entre el 1º. de octubre de 1969 y el 31 de marzo de 2004. El último cargo que ocupó fue el de técnico en ingresos públicos II, nivel 26, grado 12. Que mediante la Resolución 017318 del 10 de julio de 2001, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 6 años y 9 meses, en cuantía equivalente a $544.228,61, efectiva a partir del 1º de enero de 2001, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio.

La referida señora solicitó la reliquidación pensional por retiro definitivo del servicio, lo cual fue aceptado a través de la Resolución 10110 del 11 de marzo de 2005, con fundamento en lo devengado en los últimos 10 años (1º de abril de 1995 al 30 de marzo de 2004) en la que se elevó la cuantía a $738.718,50 efectiva a partir del 1º de abril de 2004.

Posteriormente, la pensionada presentó nuevas peticiones de reliquidación pensional, no obstante, la UGPP no emitió respuesta. En virtud de lo anterior, la señora América del Pilar Ortiz de Mercado, el 16 de julio de 2015, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de manera parcial frente a las Resoluciones 017318 del 10 de julio de 2001 y 10110 del 11 de marzo de 2005 y absoluta de la Resolución 06941 del 27 de febrero de 2014, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez, en los términos antes mencionados.

Que, mediante Resolución RDP 013403 del 17 de abril de 2018, la UGPP en liquidación dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En dicho acto se elevó la cuantía de la pensión a la suma de $1.145.013, desde el 1º de abril de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2011, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados por la señora Ortiz de Mercado en el último año de servicios.

Frente a la primera causal, indicó que lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró el debido proceso, por otorgar un derecho en contravía de la Ley y la jurisprudencia, comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que en el proceso se acreditó que la señora América del Pilar Ortiz de Mercado es acreedora del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación, según las normas aplicables para dichos funcionarios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso sería la Ley 33 de 1985, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en el régimen anterior, sino con lo establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues la pensionada adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema y un abuso palmario del derecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó a un incremento de la mesada pensional del causante en un 55,00%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. 4.

Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 1º de noviembre de 2019 se admitió el recurso extraordinario de revisión. Posteriormente, en auto del 19 de enero de 2023 el despacho decretó unas pruebas peticionadas por la parte demandada, relativas a la solicitud de unas certificaciones por parte de la DIAN y la UGPP y a la copia del expediente administrativo por parte de la entidad recurrente, las cuales fueron allegadas e incorporadas al presente trámite en los índices 58, 59, 61 y 62 de Samai. 5.

Oposición al recurso extraordinario de revisión La señora América del Pilar Ortiz de Mercado, a través de apoderado, contestó el recurso extraordinario de revisión al considerar que para la fecha de expedición de las sentencias objeto de revisión no había sido proferida la decisión de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por lo tanto, su derecho adquirido a la reliquidación pensional se encuentra amparado por los principios de favorabilidad y progresividad, máxime cuando los efectos de la referida providencia no fueron retroactivos sino retrospectivos.

Concluye que en su caso no se encuentra configurada violación alguna al debido proceso ni abuso del derecho, toda vez que no existió un aumento desproporcionado en sus ingresos como consecuencia de la reliquidación de su pensión. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocerlo frente a la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ibidem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 2 de octubre de 2018, pues la sentencia recurrida se dictó el 11 de agosto de 2016 y quedó ejecutoriada a partir del 20 de septiembre de 2016, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las sentencias de la Corte Constitucional SU-427 de 2016 y SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años contados desde el 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la otrora Cajanal.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”.

En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que la entidad asumió la defensa judicial de la extinguida Cajanal y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si la sentencia incurrió en las causales de revisión alegadas por la entidad recurrente, esto es, si la cuantía del derecho reconocido a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho.

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.

Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.

( ) Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; (ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y (iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”.

La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.1.

Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto al IBL para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ortiz de Mercado.

Señaló que las providencias en controversia otorgan un aumento en la mesada pensional en contravía de la ley y la jurisprudencia, comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima. Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al Tribunal Administrativo a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Ortiz de Mercado.

A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, la parte recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reajuste del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.

Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la UGPP tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento de que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora América de Pilar Ortiz de Mercado, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la extinta Cajanal a favor de la señora América de Pilar Ortiz de Mercado en la Resolución 017318 del 10 de julio de 2001, reliquidada por retiro del servicio a través de la Resolución 10110 del 11 de marzo de 2005; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por la pensionada, con exclusión de la bonificación por recreación y efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2011.

Sea lo primero indicar que, la señora América del Pilar Ortiz de Mercado laboró en la ahora DIAN del 1º de octubre de 1969 al 31 de marzo de 2004 (su último cargo fue técnico en ingresos públicos II Nivel 26 grado 12) y era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que para su reconocimiento pensional se debía tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable para los empleados que no gozan de un régimen especial, como la actora.

Aclarado lo anterior, se observa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de la trabajadora (con excepción de la bonificación por recreación), razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución RDP 013403 del 17 de abril de 2018 la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En dicha decisión se estableció lo siguiente: “( ) Que el anterior fallo quedó ejecutoriado el 20 de septiembre de 2016. Que el (a) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 12420 días laborados, correspondientes a 1.774 semanas. Que nació el 12 de octubre de 1947 y actualmente cuenta con 70 años de edad.

( ) Que el(a) peticionario(a) adquirió el estatus de pensionado(a) el día 12 de octubre de 1997. Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ( ) es procedente efectuar la siguiente liquidación así: IBL: 1.526.684x75.0= $1.145.013 SON: UN MILLÓN CIENTOCUARENTA Y CINCO MIL TRECE PESOS M/CTE. Esta pensión estará a cargo de: ( )".

Aunado a lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución 017318 del 10 de julio de 2001, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado, en cuantía de $544.228,61, a partir del 1º de enero de 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio; (ii) por conducto de la Resolución 10110 del 11 de marzo de 2005 dicha entidad reliquidó la prestación porque aquella acreditó su retiro definitivo del servicio desde el 31 de marzo de 2004, y aumentó la cuantía con fundamento en el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2004, en valor de $738.718,50 a partir del 1º de abril de 2004; y (iii) a través de la Resolución RDP 013403 del 17 de abril de 2018, la UGPP dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar y reliquidó la pensión de vejez a la suma de $1.145.013, efectiva a partir del 1º de abril de 2004, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2011, por prescripción trienal.

Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (excepto la bonificación por recreación), bajo el argumento de que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.

Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($738.718,50) y la reliquidación efectuada en cumplimiento del fallo judicial ($1.145.013) corresponde a la suma de $406.294,50, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 35.48% aproximadamente.

A su vez, se encuentra probado que la señora América del Pilar Ortiz de Mercado laboró al servicio de la DIAN, por más de 20 años, desempeñó los cargos de oficinista, sustanciador, operador de equipos de transmisión, operario calificado, secretario, auxiliar administrativo, técnico administrativo, técnico tributario y técnico en ingresos públicos y el último cargo ocupado fue el de técnico en ingresos públicos II nivel 26 grado 12.

Al respecto, se resalta que no se presentaron mayores variaciones en los cargos ocupados por la señora América del Pilar Ortiz de Mercado durante su vida laboral, sino que por el contrario se presentaron fue cambios normales de cargo conforme a su continuidad en la entidad, de modo que no se encuentra acreditado un incremento injustificado de la mesada por motivo de abuso del derecho o fraude a la ley.

Asimismo, se advierte que la UGPP no reprochó los factores que, por orden judicial se incluyeron para la reliquidación pensional, sino que se limitó a cuestionar lo resuelto por los jueces de instancia al considerar que se había desconocido el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, pese a que en el caso particular fue el punto que llevó al incremento de la mesada pensional.

A su vez, se evidencia que en el artículo octavo del acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: "( ) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.

Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar” ( )" Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado, no muestra un incremento excesivo o injustificado, pues no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuales no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.

Pues bien, visto lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida a la señora América del Pilar Ortiz de Mercado no se derivó de un abuso del derecho, siendo necesario para que proceda la revisión de la sentencia bajo los supuestos planteados por el ente de previsión en el caso objeto de estudio, se declarará infundado el presente recurso.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.

DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (En comisión de servicios) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA