Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Fallo de segunda instancia _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda - Subsección A), que negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Pedro Antonio Rivera, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para solicitar la nulidad de la Resolución No. 3456 de 24 de abril 2019, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales liquidadas de manera anualizada, teniendo derecho a la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reliquidar y pagar i) las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad de conformidad con lo previsto por la Ley 91 de 1989; ii) el valor de la diferencia que resulte de la reliquidación de la prestación social; iii) la indexación de las sumas adeudadas; y iv) las costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Pedro Antonio Rivera actualmente presta sus servicios al magisterio con vinculación nacional desde el 10 de agosto de 1979. El señor Rivera, el 11 de febrero del 2019, presentó, solicitud para el reconocimiento y pago de cesantía parcial a la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante Resolución No. 3456 del 24 de abril de 2019, le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial, de manera anualizada y sin retroactividad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. El actor invocó como normas violadas, los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política y las Leyes 4 de 1992, 5 de 1969 y 91 de 1989.
Señaló que la entidad accionada con la expedición del acto administrativo demandado, viola normas de carácter constitucional y legal, toda vez que el demandante fue vinculado 10 de agosto de 1979 como docente nacional, pero como sus prestaciones están a cargo del Fondo Educativo Regional, según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 21 de junio de 2016, es considerado como docente nacionalizado, Io que le da lugar a que la cesantía sea pagada en forma retroactiva y no anualizada como fue liquidada al demandante. 2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la Ley 91 de 1989 no solo abordó lo concerniente al personal nacionalizado y nacional existente para esa fecha, sino que también englobó a todos los docentes que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación. Esta interpretación se sustenta en el contenido explícito del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece que a todos los docentes se les pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
De este modo, el régimen anualizado se aplica directamente tanto a los docentes nacionales como a aquellos que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, sin importar el tipo de vinculación. Por lo tanto, se considera que las súplicas de la demanda deben ser rechazadas, dado que el acto administrativo está legalmente fundamentado. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda – Subsección A) mediante sentencia proferida el 26 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Expuso, en síntesis, lo siguiente: El demandante se posesionó como docente oficial en propiedad el 10 de agosto de 1979 a través de la Resolución No. 12705 de 31 de julio de 1979, ante el Ministerio de Educación Nacional, para prestar sus servicios en Bogota D.C. En su calidad de docente nacional, «perdió» el sistema de retroactividad para la liquidación de las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, tal como se establece en el literal B) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Agregó que las cesantías acumuladas con anterioridad al 30 de diciembre de 1989, fueron trasladadas del Fondo Nacional del Ahora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 31 de diciembre de 1989, tal como se desprende de la Resolución No. 3456 de 24 de abril de 2019. Señaló que el demandante retiró cesantías parciales con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado per medio de las Resoluciones No. 3041 de 4 de julio de 2002 y 3065 de 18 de septiembre de 2009, recibiendo en total $28,835,963.
Es decir, que desde la Resolución No. 3041 de 4 de julio de 2002 tenía conocimiento del régimen de cesantías del cual es beneficiario. Concluyó afirmando que siendo un docente nacional vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1990, se encuentra cobijado por Io dispuesto en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, que, a partir del 1990, sus cesantías se liquidan de manera anualizada y no retroactivamente. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. En su escrito de apelación adujo que el señor Pedro Antonio Rivera, laboró al servicio de la docencia oficial con recursos que provenían del situado fiscal – antigua planta FER, conforme al sistema General de Participaciones cofinanciados por el Ministerio de Educación Nacional, pero con participación de recursos del ente territorial, tal y como se certifica la secretaria de Educación del Bogotá. De conformidad con lo anterior, reiteró que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Sistema de cesantías retroactivas).
Adicionalmente trae a colación Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2019, sobre el componente dogmático del situado fiscal- antigua planta FER. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció frente al recurso de apelación. Reiteró la manifestado en la contestación de la demanda y, por tanto, solicitó negar las solicitudes de la demanda. 5.
Trámite del recurso. Mediante auto del 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 25 de enero de 2023, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.
Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Pedro Antonio Rivera para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 teniendo en cuenta su vinculación en el año 1979 o si, por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.
Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. 2.1. Marco normativo Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
La Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año y con la expedición del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 se amplió el régimen de cesantías que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).
La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador y c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 2.2.
Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.
Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 2019, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad. 3.
Del caso en concreto. Al examinar la Sala el acervo probatorio, observa que de acuerdo al certificado de historia laboral del señor Pedro Antonio Rivera, estuvo vinculado con el sector educativo oficial en propiedad desde el 10 de agosto de 1979 a través de Resolución No. 12705 de 31 de julio de 1979 ante el Ministerio de Educación Nacional para prestar sus servicios en Bogotá D.C. Las cesantías acumuladas con anterioridad al 30 de diciembre de 1989, fueron trasladadas del Fondo Nacional del Ahorro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 31 de diciembre de 1989, tal como se desprende de la Resolución No. 3465 de 24 de abril de 2019.
El demandante retiró cesantías parciales con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado, por medio de las Resoluciones No. 3041 de 4 de julio de 2002 y 3065 del 18 de septiembre de 2009. De acuerdo al tiempo de servicio certificado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los actos administrativos de nombramientos y posesión, observa la Sala que Pedro Antonio Rivera ha laborado como docente oficial desde el 10 de agosto de 1979 de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.
El material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio del señor Pedro Antonio Rivera como docente oficial ocurrió el 10 de agosto de 1979, es decir, con anterioridad al 1° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema anualizado de liquidación de cesantías allí contemplado.
Por lo que el demandante ostenta el derecho que sus cesantías definitivas objeto de la litis, le sean reliquidadas bajo el régimen retroactivo que trata Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre la manifestación voluntaria del actor a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos para el traslado.
La incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se produjo a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, por lo tanto, para el caso del demandante y para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es el anualizado, pues su vinculación laboral se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1990.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso el demandante se posesionó como docente territorial y con efectos fiscales desde el 10 de agosto de 1979, laborando de manera ininterrumpida y por ende, sin solución de continuidad desde esa fecha, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen de retroactividad y no anualizado como fue erradamente fue liquidado por la secretaría de educación distrital de Bogotá, razón por la que se revocará el fallo de primera instancia. 4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
De manera que, no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)». En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. 5.
Conclusión. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución No 3456 del 24 de abril de 2019 en tanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la secretaría de educación del distrito capital de Bogotá reconoció y liquidó parcialmente cesantías para compra de vivienda a Pedro Antonio Rivera aplicando para tal efecto el régimen anualizado.
En consecuencia, se ordenará que la entidad accionada reconozca las cesantías parciales, pero con aplicación del régimen de retroactividad, deduciendo para tal efecto, el valor pagado por virtud de lo reconocido en la Resolución No 3456 del 24 de abril de 2019. La diferencia de valor que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió reconocerse el derecho conforme a la ley).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 3456 del 24 de abril de 2019 por medio de la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la secretaría de educación del distrito capital de Bogotá reconoció y liquidó parcialmente cesantías para compra de vivienda a Pedro Antonio Rivera aplicando para tal efecto el régimen anualizado.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – secretaría de educación del distrito capital de Bogotá pagar a Pedro Antonio Rivera las cesantías parciales solicitadas mediante escrito radicado bajo el No 2019-CES-704067 del 11 de febrero de 2019, pero con aplicación del régimen de retroactividad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, para lo cual, la demandada actualizará la suma total adeudada en los términos del artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática indicada en la parte motiva, deduciendo para tal efecto, el valor pagado por virtud de lo reconocido en la Resolución No 3456 del 24 de abril de 2019.
CUARTO: La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.