11001031500020230552200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado de negar las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente afiliado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Norelia Lucía Aguirre Marín contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de septiembre de 2023, Norelia Lucía Aguirre Marín, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-006-2022-00159-02. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 31/08/2023, en el expediente rad.

No. 05001333300620220015902, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Norelia Lucía Aguirre Marín trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó en 2020. 6. 3) El 10 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante Acto Administrativo No. 202130481805 de 29 de octubre de 2021, la Secretaría de Educación de Antioquia negó el reconocimiento y pago de la sanción solicitada, así como de la indemnización por el pago tardío de los intereses a la prestación dicha.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 8. 5) La señora Aguirre Marín presentó demanda orientada a obtener la nulidad del mencionado acto administrativo y, consecuencialmente, el reconocimiento y pago de la indemnización reclamada (sanción moratoria), tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 13 de marzo de 2023, el Juzgado 6 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que el régimen de cesantías de los docentes, no consagró la obligación de consignar dicha prestación, comoquiera que los mismos no poseen una cuenta individual, sino que existe una cuenta especial en la que se realizan aportes de diferentes fuentes (unidad de caja), por ende, no hay lugar a aplicar la sanción de la Ley 50 de 1990. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia apelada, tras indicar que de las normas aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, no existe la obligación de consignar las cesantías en un tiempo específico y que los docentes oficiales cuentan con una regulación especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no consagró la sanción por mora en la consignación de las cesantías o la indemnización por el pago tardío de los intereses de las mismas.

Por ende, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no puede extenderse a los docentes oficiales. Señaló que la Sentencia SU-98 de 2018 no era aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y que no se aplicó a la demandante por tratarse de supuestos fácticos y jurídicos diferentes, postura acogida en la Sentencia SU-573 de 2019. 12. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 13.

Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que tanto la Corte Constitucional2 como el Consejo de Estado3 reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país4”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como (a) la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, (b) los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo relativo a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales y (c) la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una instancia adicional. 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad.

No. 11001-0315-000-2018-03499- 01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001- 23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23-31-000-2014- 00815-01 y Rad.

No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33-000- 2015-00445- 02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931- 01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad.

No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad.

No. 08-001-23-33-000- 2015-90124- 01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. No. 76-001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Posición de la parte demandada y terceros5 17. El Tribunal Administrativo de Antioquia manifestó que la Sentencia SU- 573 de 2019 estableció que la discusión sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, era un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial que no involucra la protección de derechos fundamentales, postura que fue acogida por el Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de las acciones de tutelas presentadas por hechos similares, por no superarse el requisito de relevancia constitucional.

Aclaró que en la Sentencia enjuiciada se destacó que no existe Sentencia de Unificación del Consejo de Estado y, por ende, en virtud de la autonomía e independencia judicial, acogió la postura que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen una regulación especial, por lo que no tienen derecho a la sanción moratoria reclamada. Señaló que la Sentencia SU-98 de 2018 no le era aplicable al caso en concreto, por referirse a supuestos fácticos diferentes. 18.

El Juzgado 6 Administrativo de Medellín afirmó que las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario laboral fueron debidamente notificadas, se respetó el debido proceso y, se garantizó el acceso a la administración de justicia. En ese orden, consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales de las partes, pues la providencia estuvo debidamente motivada.

Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en subsidio negar sus pretensiones. 19. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 5 Mediante Auto de 6 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Antioquia, y (3) vincular al Juzgado 6 Administrativo de Medellín, al Ministerio de Educación Nacional, al Distrito de Medellín, y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

El distrito de Medellín indicó que (a) se debía declarar improcedente la acción de tutela por no haber agotado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como mecanismo de defensa; (b) la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto similar6, con la finalidad de unificar jurisprudencia respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en el régimen de los docentes oficiales;

(c) esta Corporación ha reiterado la postura de la Corte Constitucional establecida en la Sentencia SU-573 de 2019; (d) el Tribunal se apartó de lo establecido en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, debido a la falta de identidad fáctica y jurídica del asunto, pues no se acreditó que la demandante no hubiera sido afiliada al FOMAG. 21.

El Ministerio de Educación señaló que la accionante pretende someter su pleito a una instancia adicional, comoquiera que el debate ya fue resuelto por el respectivo juez natural, mediante decisiones que ostentan fuerza de cosa juzgada, por lo que, reabrir etapas judiciales desconocería los principios de independencia y autonomía de los jueces de la República.

Indicó que no existe jurisprudencia pacífica que haya resuelto el asunto, por lo que se han edificado distintas tesis con fundamento en las Sentencias SU- 98 de 2018 y SU-573 de 2019. Aunado a ello, puso de presente que la discusión planteada por la parte actora está pendiente de unificación jurisprudencial, por lo que la decisión del Tribunal no comporta una violación alguna, ya que respondió a una legítima interpretación judicial.

Expresó que la Sentencia SU-98 de 2018 no se aplicó al caso concreto por no ajustarse a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, al tratarse de supuestos facticos disimiles, y, que, por el contrario, el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional de conformidad con la Sentencia SU-573 de 2019. Por todo lo anterior solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitud de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 22. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada 6 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-001-2022-00016-01. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso.

En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 23. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 24. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 25. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 8. 26.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 27. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 obtener una nueva instancia11;y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad12. 28. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 29. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, comoquiera que previamente, en un asunto similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estadio había considerado que se desconoció el precedente, lo cierto es que no identificó dicha providencia, por lo que no fue posible corroborar su dicho.

Así las cosas, no se dio argumento alguno que resultara suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, pues la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, es un asunto económico y de mera legalidad. 30.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 13 de marzo de providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 11 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 13 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “La Sala considera, al igual que el a quo, que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni al reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por las siguientes razones: i. Los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuentan con un régimen especial para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses a las cesantías consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo n.° 39 de 1998. ii.

En el régimen especial de la Ley 91 de 1989, no se encuentra la obligación de consignar las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, tampoco se consagra la sanción por mora en la consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) o la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías (artículo 1° de la Ley 52 de 1975). iii.

Los fondos privados de cesantías creados a través de la Ley 50 de 1990 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, tienen naturaleza y finalidades distintas, pues los recursos de este último son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que sea procedente consignarle a cada docente, en una cuenta individual, sus cesantías, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles. iv.

La liquidación de los intereses a las cesantías en el FOMAG se realiza sobre el acumulado total de las existentes al 31 de diciembre de cada año; mientras que, en los fondos privados, los intereses se calculan respecto a la suma causada en el año anterior o en la fracción que se liquida. v. Las conclusiones de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no resultan aplicables a la demandante, toda vez que esta decisión analizó unos supuestos fácticos y jurídicos diferentes, se trataba de un docente nombrado en provisionalidad, a quien se le terminó su vinculación, le liquidaron sus prestaciones sociales definitivas y no estuvo 14 “(…) la apoderada del demandante interpuso el recurso de apelación exponiendo, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: (…) La postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes, especialmente refiere la sentencia SU-098 de 2018 (…) El régimen especial docente contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no es más favorable que el régimen general, en relación con la liquidación de los intereses a las cesantías (…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad (…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación, como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio (…) La aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es de aplicación únicamente para los fondos de cesantías privados, teniendo en cuenta que en reiterada y amplia jurisprudencia se extendió a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales, por ende, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo Fondo Prestacional del Magisterio FOMAG (…) Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05522-00 Demandante: Norelia Lucía Aguirre Marín Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en este caso se trata de una docente a quien no se le ha terminado su relación laboral y que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 31.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 32.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”15 33. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional16. 2.4.

Conclusión 34. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 16 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Norelia Lucía Aguirre Marín, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin17.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co.