CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-011 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado Vinculados:: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Deisy Mayerly Joven Celis, Álvaro Forero Trujillo, María Lourdes Zárate Guaca;
Luis Eduardo, Nadia Milena y Kelly Liliana Forero Zárate e Hilda María Huaca Artunduaga; Tribunal Administrativo del Huila y Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Acción: Tutela Derechos Tema Decisión::: Debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad Tutela contra providencia judicial Confirma Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 6 de junio de 2024, emitido por el Consejo de Estado, Sección Quinta2, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 C. P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 2 La demanda de tutela El señor Álvaro Augusto Forero Zárate, por conducto de apoderada judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo de 17 de octubre de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A confirmó el de 16 de noviembre de 2016, con el que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, junto con su familia, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 41001-23-31-000-2011-00064-01); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada dictar una nueva providencia en la que se concedan dichas súplicas.
Hechos Relata el tutelante que el 21 de septiembre de 2008, mientras “se encontrab[a] realizando un registro ofensivo en el área campamentaria del frente 31 de las FARC, en la vereda el Boquerón, jurisdicción del municipio de Colombia – Huila, […] pis[ó] una mina que explotó, y le causó gravísimas heridas”, entre ellas, la pérdida de su miembro inferior izquierdo, por lo que la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional le dictaminó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 96,06%.
Que, al considerar que la causa de su lesión se debió a que la mina no fue descubierta porque sus superiores omitieron dotar al pelotón con el grupo EXDE (encargado de detectar explosivos), el 16 de diciembre de 2010, junto con su familia, acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 3 de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 41001-23-31-000- 2011-00064-01), encaminada a que se le declarara administrativamente responsable de los agravios originados por la mencionada afección y se ordenara su compensación pecuniaria.
Aduce que de la anterior demanda ordinaria conoció el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión que, mediante providencia de 16 de noviembre de 2016, negó las pretensiones formuladas, al estimar que “su vinculación al Ejército Nacional fue de manera voluntaria y […] por esa razón asumió como propios los riesgos inherentes a la defensa y seguridad del Estado, lo que genera la imposibilidad de imputar dicho daño al Estado, en tanto que no se aportó elemento probatorio que permita afirmar con certeza que la autoridad demandada hubiera omitido el cumplimiento de algún deber específico o que [lo] hubiere sometido […] a un riesgo superior”.
Sostiene que inconformes con la anterior decisión, él y su grupo familiar interpusieron recurso de apelación, desatado el 17 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en el sentido de confirmarla, al considerar que “ningún esfuerzo realizó la parte demandante por identificar, y mucho menos acreditar, cuáles fueron las obligaciones reglamentarias -y su respectiva fuente que habría incumplido la entidad demandada en punto a la adopción de medidas especiales de seguridad para sus efectivos, las cuales -en su sentir- habrían evitado la concreción del daño”.
Argumenta que la sentencia cuestionada incurre en defecto fáctico, puesto que no valoró las pruebas obrantes dentro del proceso, especialmente los testimonios, que daban cuenta de la falla del servicio alegada y, no decretó de oficio las que consideraba necesarias. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 4 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A3.
Manifiesta que “el asunto carece de relevancia constitucional, en tanto que el objetivo de la petición de amparo revela la intención de que se analice, a manera de una tercera instancia, los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos sobre los cuales tanto [en primera como en segunda instancia se] negaron las pretensiones de la demanda luego de concluir sobre la ausencia de prueba respecto de la falla del servicio alegada”. 1.2.2 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional4.
Indica que, “si bien el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas; también es cierto, que corresponde a la parte actora, no efectuar afirmaciones sin ningún sustento probatorio, pues la carga de probar es una obligación que le resulta inherente para lograr lo pretendido y por ello, no sólo le es dable acreditar los perjuicios reclamados, sino la existencia de una relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión de la entidad demanda; pruebas que claramente se encuentran ausentes en el presente proceso”. 1.2.3 Deisy Mayerly Joven Celis, Álvaro Forero Trujillo, María Lourdes Zárate Guaca;
Luis Eduardo, Nadia Milena y Kelly Liliana Forero Zárate e Hilda María Huaca Artunduaga y Tribunal Administrativo del Huila. Guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada Mediante fallo de 6 de junio de 2024, el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no cumple el requisito de relevancia constitucional, puesto que “los reparos 3 A través del ponente de la decisión objeto de reproche, visible en el índice 00011 del expediente de Samai de primera instancia. 4 Índice 00013 del expediente de Samai de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 5 expuestos en el líbelo inicial, pese a hacer una enunciación de garantías constitucionales, no exponen con suficiencia razones de peso que justifiquen la intromisión del juez constitucional.
Máxime por cuanto no se evidencia, prima facie, la vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada”. 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 325 del Decreto ley 2591 de 19916 y 257 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20198 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad 5 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. 8 Por medio del cual se expide “el reglamento interno del Consejo de Estado”.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 6 pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar el fallo de 17 de octubre de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A decidió, en segunda instancia, el proceso de reparación directa que promovió el tutelante, junto con su familia, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 41001-23-31-000-2011-00064-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 7 fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 8 evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 9 y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales;
(vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales9, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201210, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos11. 9 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 11 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 10 2.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 202312 y la solicitud de amparo se instauró el 3 de mayo de 2024, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 24 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto fáctico alegada por la accionante. 2.5.1 Defecto fáctico. Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, “surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”13.
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en 12 Notificada por edicto fijado el 1° de noviembre de 2023 y desfijado el 3 siguiente. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 11 una prueba no apta para ello.
Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra14. En el presente caso el demandante sostiene que la decisión reprochada incurre en defecto fáctico, puesto que no valoró las pruebas obrantes dentro del proceso, especialmente los testimonios, que daban cuenta de la falla del servicio alegada y, no decretó de oficio las que consideraba necesarias.
Con el propósito de dilucidar si el referido reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que el artículo 9015 de la Constitución Política se constituye en la fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues es su “cláusula general”16, toda vez que, prevé los elementos que deben concurrir para que se configure, los cuales son: (i) un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que la persona no está en la obligación de soportar;
(ii) una acción u omisión de los servidores públicos concernientes al cumplimiento de sus funciones; y (iii) una relación causal entre el hecho dañoso y la actuación o negligencia de aquellos. En virtud de dichos presupuestos, resulta acertado afirmar que hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando sus agentes, en acatamiento de sus funciones, por acción u omisión, causan menoscabo a una persona que no debe resistirlo.
Así las cosas, el nexo causal hace referencia a la relación necesaria que debe mediar entre el hecho generador del detrimento y el resultado, es 14 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 15 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 16 Corte Constitucional, sentencia C-38 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 12 decir, para que se comprometa patrimonialmente a la Administración, es indispensable que esta haya causado el daño17.
Por otra parte, cuando se discute la responsabilidad patrimonial de la Nación por lesiones o muertes de miembros de la Fuerza Pública, el alto tribunal contencioso-administrativo18 ha determinado dos escenarios: en el primero, se encuentran quienes ingresan a las instituciones castrenses con la finalidad de prestar el servicio militar obligatorio; y en el segundo, están los que se vinculan a la milicia de manera voluntaria.
En ese orden de ideas, cuando quien fallece o sufre una lesión es alguien vinculado a la Fuerza Pública para cumplir el mandato constitucional de “[…] tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”19, la responsabilidad del Estado se compromete bajo el título de imputación de riesgo excepcional, dado que la obligación de resarcir los perjuicios se origina en el hecho de ponerlo en una situación de vulnerabilidad que quebranta el principio de igualdad frente a las cargas públicas20.
Asimismo, los agravios causados a militares o policías que ingresaron voluntariamente a las filas son susceptibles de ser compensados, en sede de reparación directa, en el evento en que se pruebe una conducta negligente que los hubiere puesto en indefensión (falla del servicio), porque en caso contrario, es decir, de resultar afectados por la acción del enemigo sin mediar desidia, no se crea el mandato de resarcir los daños, por cuanto el hecho se enmarca dentro del riesgo propio del servicio21.
Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: 17 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de abril de 2018, C. P. María Adriana Marín, expediente 25000-23-26-000-2004-02010-01. 18 Expediente 50001-23-31-000-2007-00241-01(44971), C. P. Nicolás Yepes Corrales. 19 Artículo 216 de la Constitución Política. 20 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, C. P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, expediente 68001-23-15-000-1998-00468-01. 21 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 1º de julio de 2015, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente: 52001-23-31-000-1998-00182-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 13 a) Informe administrativo de lesiones No. 018, suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 109, en el que se anotó que, el 21 de septiembre de 2008 el soldado profesional Álvaro Augusto Forero Zárate pisó y activó un artefacto explosivo improvisado en la vereda Boquerón del municipio de Colombia (Huila) mientras se encontraba ejecutando una operación de registro ofensivo, así: “Tomando como base el informe del señor ST.
CUBIDES PUENTES ELKIN, Comandante del primer pelotón de la Compañía “B” del Batallón de Contraguerrillas No. 109, se refiere a los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2008 a las 15:30 horas en donde el Soldado profesional FORERO ZÁRATE ÁLVARO AUGUSTO, quien se encontraba en desarrollo de un registro ofensivo en el área campamentaria de la cuadrilla 31 de las ONT FARC, […] pis[ó] y activ[ó] un artefacto explosivo improvisado […] de la vereda Boquerón de Colombia – Huila, y le produjo heridas con esquirlas en el pie izquierdo, inform[ó] la novedad al comando de la Brigada, procediéndose a atender al soldado por parte del enfermero de combate, la Brigada coordina el apoyo aéreo para su evacuación al Hospital Universitario de Neiva – Huila, donde fue hospitalizado hasta el día 26 de septiembre, luego fue remitido al Hospital Militar Central donde se sometió a cirugía, le fue amputado el pie izquierdo el día 03 de octubre de 2008 por encontrarse perforado el hueso del talón y presentar infección avanzada.” En el aludido informe se consignó que la lesión ocurrió “en el servicio, por causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”. b) Acta de junta médico-laboral militar 28819 de 13 de febrero de 2009, en la que se le estableció al tutelante una disminución de su capacidad laboral del 96,01%, como consecuencia de “A) AMPUTACI[Ó]N TRANSTIBIAL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO;
B) CICATRICES CON DEFECTO EST[É]TICO LEVE SIN LIMITACI[Ó]N FUNCIONAL; C) DEPRESI[Ó]N REACTIVA”. c) El 16 de diciembre de 2010 el tutelante promovió, junto con su familia, demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 41001-23-31-000-2011-00064-01), con el propósito que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios producidos por su lesión y se ordenara su compensación económica.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 14 d) El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, a través de sentencia de 16 de noviembre de 2016, negó las pretensiones formuladas, al estimar que, como la vinculación del actor al Ejército Nacional fue voluntaria, eso conllevó a que “asumi[era] como propios los riesgos inherentes a la defensa y seguridad del Estado”; además, “no se aportó elemento probatorio que permita afirmar con certeza que la autoridad demandada hubiera omitido el cumplimiento de algún deber específico o que [lo] hubiere sometido […] a un riesgo superior”. f) Contra esa decisión el extremo activo interpuso recurso de apelación, porque, a su parecer, “el lesionamiento con minas, no es un riesgo inherente al servicio y, por consiguiente, la víctima no estaba obligada a soportarlo, porque el ejército dispone de los medios para evitar[o] […], como son los Grupos EXDE, el equipo detector de metales y el perro detector de explosivos”.
De igual manera, solicitó se decretaran los testimonios de los señores Carlos Fernando Coral Medina, José Alfredo Cetina Molina y Diego Fernando Córdoba, frente a lo cual, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A accedió, por medio de proveído de 6 de julio de 2017. g) Testimonios de los señores: (i) Carlos Fernando Coral Medina, quien dijo ser el radioperador de la segunda sección del pelotón al que pertenecía el actor para el día de los hechos e indicó que, aproximadamente 34 agentes, se encontraban realizando un desplazamiento hacia la vereda El Boquerón, cuando el comandante ordenó transitar por un camino despejado que no había sido registrado previamente debido a la ausencia de los elementos necesarios para esos efectos, momento en el cual aquel pisó una mina antipersonal y resultó gravemente herido; y (ii) Diego Fernando Córdoba Rodríguez y José Alfredo Cetina Molina, soldados profesionales, quienes eran compañeros suyos y fueron reiterativos en señalar que, el 21 de septiembre de 2008 el pelotón no contaba con elementos para la verificación del territorio, particularmente, no se podía hacer uso del detector de metales porque no tenía pilas.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 15 h) El 17 de octubre de 2024 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A desató la mencionada alzada, en el sentido de confirmar la decisión recurrida, al considerar que: “34.
Como se observa, el recurso de alzada es reiterativo en señalar que tener a disposición los equipos para la detección de artefactos explosivos es una de las obligaciones elementales del Ejército colombiano, así como la de registrar el área por la que sus agentes deben transitar y garantizar el desminado de todo el territorio nacional, por manera que el incumplimiento flagrante de estos deberes determinó la causación del daño. 35.
Pues bien, en lo que respecta a las omisiones que la parte actora consideró imputables a la demandada sobre la base de una falla del servicio, la Sala advierte que el material probatorio allegado al expediente resulta insuficiente para acreditar la existencia de la alegada falla. En efecto, no se demostró objetivamente que las lesiones padecidas por el soldado Forero Zárate hubieran ocurrido como consecuencia de la inobservancia concreta de alguna disposición de una normativa que regulara la ejecución de todas las operaciones militares, ni del incumplimiento de un específico deber legal por parte de los superiores del soldado profesional, amén de que ni siquiera mencionó ni mucho menos probó la existencia de dicho deber normativo. […] 37.
Así, la responsabilidad por omisión, con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere que se elabore un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado22.
Frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para la autoridad administrativa implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto. […] 42.
La parte actora sustentó la configuración de una falla del servicio, en afirmaciones genéricas y sin respaldo sobre la manera como deberían ocurrir la totalidad de las operaciones militares para evitar de manera absoluta y definitiva la ocurrencia de cualquier incidente que involucre la explosión de un artefacto explosivo instalado por miembros de grupos al margen de la ley.
Además de lo anterior, obvió que diversas situaciones operativas, temporales, presupuestales o de orden legal, fijan limitaciones a las capacidades del Estado y su accionar contra grupos subversivos, bajo la premisa de una guerra de guerrillas en la que los grupos subversivos apelan a la implementación de tácticas soportadas en sabotajes, incursiones, afectaciones a la infraestructura de servicios y de producción, secuestros o asesinatos de miembros de la fuerza pública y, con esto, la deplorable práctica del sembrado de minas antipersonales. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 16 […] 44. En el sub lite, esta Corporación solo dispone del informe administrativo de lesiones suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 109 y no obra ningún otro documento de índole oficial que relate las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos, ni otro elemento de convicción del que se derive la existencia de un deber que hubiera sido incumplido por la administración. En el expediente no obra la orden de operaciones en virtud de la cual el pelotón se hallaba en desarrollo de las actividades de registro y control, no se conoce en qué consistía la misión táctica ni existe certeza sobre el contexto en el cual se habría de desarrollar el desplazamiento del 21 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta que se trata de un batallón especializado en guerra irregular, ni muchos menos, se itera, se acreditaron las medidas que según el dicho de la parte interesada, debían adoptarse en la ejecución de este tipo de actividades militares.
Estas particularidades de los hechos que son de vital importancia en el conocimiento de las circunstancias que rodearon la ocurrencia del incidente con el artefacto explosivo, ni siquiera fueron mencionadas por la parte actora en el trámite de proceso ni por los testigos invocados por la demandante. […] 46. Sobre la valoración de los testimonios recabados, se advierte que ninguno de los declarantes se refirió a la orden de operaciones que adelantaban para la fecha de los hechos en jurisdicción del municipio de Colombia, Huila, ni cuáles eran los objetivos y las misiones tácticas que debían efectuar […]. […] 50.
De modo que los testimonios practicados en el proceso no fueron reafirmados ni corroborados por los demás elementos de convicción allegados, a partir de los cuales se pudiera verificar la ocurrencia de omisiones o falencias tácticas y operativas endilgables a la institución castrense en el operativo que adelantaba el pelotón del Batallón Contraguerrillas No. 109 al que pertenecía el soldado Forero Zárate la fecha en que ocurrieron los hechos. […] 60.
En conclusión, no se acreditó que el daño sea atribuible a la demandada por una falla acreditada en el desplazamiento del personal de soldados, pues no se demostró que mediara una falla, como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al soldado Forero Zárate se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido el accidente en el que resultó lesionado.” Con base en lo expuesto, la parte demandada, después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, determinó que no era dable acceder a las pretensiones formuladas dentro del proceso de reparación directa con radicado 41001-23-31-000-2011-00064-01, porque los medios de convicción ahí aportados, aunque acreditaban las circunstancias fácticas en que se Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 17 causó el daño, no demostraban con certeza si su causa era atribuible a alguna acción u omisión del Ejército Nacional, tal como aquel lo afirma, sino que se originó solamente por el hecho de un tercero (guerrilla); además, no se probó que fuera previsible.
Así las cosas, se concluye que la anterior aserción comporta una deducción razonable de las pruebas allegadas al proceso ordinario, pues a pesar que el tutelante adujo que el siniestro cuya indemnización pretendía fue causado por una falla en el servicio de la demandada, al omitir brindar la seguridad necesaria a sus uniformados para evitarlo, no arrimó al expediente los elementos probatorios necesarios para acreditar dicha afirmación, o que ello pudiera advertirse con anticipación. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el demandante en el escrito inicial, la autoridad accionada sí valoró los testimonios recibidos en el trámite ordinario, tan es así que fue en segunda instancia que se decretaron y, para ello se comisionó al Tribunal Administrativo del Huila; sin embargo, consideró que resultaban insuficientes para demostrar la falla del servicio alegada, pues no permitieron verificar la supuesta “ocurrencia de omisiones o falencias tácticas y operativas endilgables a la institución castrense en el operativo que adelantaba el pelotón […] al que [él] pertenecía”, máxime, cuando no estuvieron respaldados por ningún documento.
En ese orden de ideas, esta Sala constata que, en la decisión judicial cuestionada, las autoridades accionadas no incurrieron en una valoración caprichosa o arbitraria de los medios de prueba adosados al trámite de reparación directa con radicación 41001-23-31-000-2011-00064-01. Resulta oportuno advertir que el hecho que la autoridad judicial accionada no haya valorado las pruebas en el sentido que pretendía el demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tiene la potestad de Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 18 examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos de convicción obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo haga de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional23 sostuvo: “Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.
Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].” Por último, cabe aclarar que el demandante no arrimó medio de convicción alguno del que se infiriera que el daño que padeció, con ocasión de la explosión de una mina, fuera por alguna acción u omisión de la entidad demandada, a pesar de que contaba con la carga de la prueba, figura procesal respecto de la cual el Consejo de Estado24 ha sostenido que “compete a la parte que alega un hecho [probarlo]; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda”. 23 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 24 Sección tercera, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2012, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 76001-23-25-000-1998-01471-01 (25426).
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 19 De acuerdo con lo anotado, al carecer el proceso de reparación directa con radicado 41001-23-31-000-2011-00064-01 de pruebas que dieran certeza que el siniestro que le produjo graves lesiones al actor fue consecuencia de alguna falla en el servicio que responsabilizara al Ejército Nacional y no de los riesgos propios de sus funciones como soldado profesional de esa institución, se concluye que, como lo determinó la autoridad judicial accionada, no era dable acceder a las pretensiones ordinarias formuladas; por consiguiente, no se configuró el defecto fáctico alegado.
III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 6 de junio de 2024, emitida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 6 de junio de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el sentido de negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Álvaro Augusto Forero Zárate, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02202-01 Demandante: Álvaro Augusto Forero Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 20 TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Sección Quinta de esta Corporación y remitir copia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR