CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: pensión de jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Subtema 1: docente oficial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E» mediante la cual ordenó reconocer al actor una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

I. SINTESIS DEL CASO El demandante, en su calidad de docente oficial, solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio. Para ello, pidió que se tuviera en cuenta el tiempo de servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

La entidad demandada negó la solicitud mediante la Resolución 1273 del 12 de marzo de 2021, por considerar que se vinculó al servicio público educativo después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, le es aplicable, para el reconocimiento de la pensión, el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor José Guillermo Sánchez Álvarez, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se enuncian. 1 Según con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

La demanda fue presentada el 15 de julio de 2021 de acuerdo con el «acta individual de reparto» visible en el índice 1 del expediente electrónico de Samai del Tribunal, archivo Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. El demandante solicitó que se declarara: (i) la nulidad de la Resolución 1273 del 12 de marzo de 2021, expedida por el Fomag, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985; y (ii) que para el reconocimiento de la pensión se tuvieran en cuenta todos los periodos laborados. 3.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la Nación, Ministerio de Educación, Fomag a: (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario básico, bonificación mensual, bonificación pedagógica y la prima de vacaciones, devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, es decir, entre el 4 de abril de 2019 y 4 de abril de 2020, (ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde que obtuvo el derecho hasta el pago efectivo, incluidas las primas y aumentos establecidos en la ley, y (iii) dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA, con el respectivo ajuste de su valor. 2.1.2.

Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) El señor José Guillermo Sánchez Álvarez nació el 4 de abril de 1965. 2) El demandante laboró como docente oficial así: Entidad Tiempo de Servicio Secretaría de Educación de Casanare Docente Provisional 30/01/1997 -13/07/1998 Secretaría de Educación de Vaupés 13/04/1999 - 15/06/2004 Secretaría de Educación de Bogotá Docente Provisional 04/09/2006 - 15/12/2006 Secretaría de Educación de Bogotá Docente Propiedad 19/01/2007 - 09/02/2021 Total Tiempo de Servicios 20 años, 11 meses y 24 días 3) El 19 de febrero de 2021, el accionante solicitó a la demandada el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985. 4) Mediante oficio del 24 de febrero de 2021 la Secretaría de Educación de Bogotá requirió al actor para que allegara el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones. 5) El 3 de marzo de 2021 dio cumplimiento a lo solicitado y allegó el reporte. 6) La Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del Fomag, emitió la Resolución 1273 del 12 de marzo de 2021, mediante la cual negó el reconocimiento pensional al demandante por considerar que su nombramiento en periodo de prueba se produjo a través de la Resolución 5466 de 1 de diciembre de 2006 con «2_ED_EXPEDIENTE_ACTADEREPARTO(.PDF) NroActua 2».

La demanda fue subsanada respecto al cumplimiento del requisito previsto en el numeral 8 del artículo 162 de la laLey 1437 de 2011 a través de memorial visible en el índice 7 del expediente electrónico de Samai del Tribunal, archivo «10_Subsanación demanda(.PDF) NroActua 7». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 efectos desde el 19 de enero de 2007 y, en propiedad con Resolución 3569 de 12 de septiembre de 2008, efectiva desde el 19 de febrero de 2007, razón por la cual, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 812 de 2003 y no en la Ley 33 de 1985. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 5. El actor citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 48 y 58; el Código Civil, artículos 27, 30 y 31; las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933; la Ley 91 de 1989, artículo 15; la Ley 4 de 1976, la Ley 153 de 1987, artículo 2; la Ley 71 de 1988, artículo 7; la Ley 100 de 1993, artículos 150 y 279; la Ley 812 de 2003, artículo 81; el Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y 36, literal g; el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 6 de 1945, y la Ley 33 de 1985. 6.

En el concepto de violación expuso que el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003, establecieron que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional de las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 y, para quienes ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003, los derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin condicionar la vinculación al nombramiento en propiedad. 7.

Asimismo, como refuerzo de su argumento citó lo señalado por esta corporación en sentencia de unificación de 25 de abril de 20192 frente a la liquidación y pago de la pensión de jubilación docente con inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 o en el Decreto 1158 de 1994, según sea el caso. En atención a lo allí considerado, advirtió que algunos otros emolumentos fueron creados como factor de salario en forma posterior e hizo mención a la bonificación mensual a que se refieren los decretos 1566 de 2014 y 322 de 2018 y la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018. 8.

Por último, indicó que, si bien la prima de vacaciones que devengó el actor no se encuentra enunciada en los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la mesada pensional, lo cierto es que sobre esta se realizaron los aportes a seguridad social, razón suficiente para que deba ser incluida en el IBL que determine la mesada que corresponde al accionante. 2.2.

Contestación de la demanda 9. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda3. En concreto argumentó que: a) El demandante no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión en la forma en que fue solicitada ni procede la inclusión y pago de los factores enunciados por la parte interesada que se encuentran por fuera de lo previsto normativamente. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, SUJ-014-CES2-19.

Rad. 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17). 3 Índice 18 del expediente electrónico de Samai del Tribunal, archivo «24_Escrito contestación (.PDF) NroActua 18». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 b) De acuerdo con los antecedentes de sus vinculaciones, los derechos pensionales del actor corresponden a los fijados para el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y no en la Ley 33 de 1985. c) El régimen pensional anterior es predicable de los docentes que ingresaron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003.

Se refirió además a la pensión de jubilación por aportes, e indicó su naturaleza y la forma en que debe establecerse el IBL al momento de su reconocimiento. d) Finalmente, propuso como excepciones: la legalidad de los actos administrativos, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y cobro de lo no debido. 2.3. Sentencia de primera instancia 10.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E» mediante sentencia del 27 de enero de 20234 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, con condena en costas, de conformidad con lo siguiente: a) Advirtió que la primera vinculación del demandante con el magisterio oficial es anterior al 26 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permite gozar de las disposiciones anteriores, esto es, la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, en atención a lo descrito en el artículo 81 de la misma ley, en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la primera regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019. b) Aclaró que, si bien la entidad demandada argumentó que se presentó solución de continuidad entre las diferentes vinculaciones del actor y que por eso con cada nombramiento debía analizarse un nuevo régimen aplicable, lo cierto es que tales condiciones o exigencias no fueron previstas por el legislador en la Ley 812 de 2003 al momento de establecer la transición docente ni se desprende así del análisis que se realiza en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, donde únicamente se refiere a «los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003», en ese sentido, sobre dicho argumento cita la sentencia del 10 de marzo de 20225. c) Indicó que no le asiste razón a la demandada en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente en favor del demandante bajo el marco legal de la Ley 33 de 1985, pues, como se logró establecer su primera vinculación con el magisterio oficial data del 30 de enero de 1997 bajo una relación legal y reglamentaria (Decreto 21 de 22 de enero de 1997 y Acta de Posesión 18 del 30 de enero de 1997) con la Secretaría de Educación de Casanare. d) Además, para el 26 de junio de 2003 José Guillermo Sánchez Álvarez se encontraba vinculado a la Secretaría de Educación de Vaupés, situación que corrobora el derecho que le asiste al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. e) Finalmente, concluyó que el estatus pensional del actor bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se consolidó el 4 de abril de 2020 cuando llegó a la edad de 55 4 Índice 33 del expediente electrónico de Samai del Tribunal, archivo « 40_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 33». 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2022, radicación: 25000-23-42-000-2019- 00029-01 (3058-2021), demandante: María Luisa Oñate.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 años, pues para esa fecha contaba con más de 20 años de servicios como docente oficial. En ese orden de ideas, accedió a las pretensiones de la demanda, al ordenar reconocer la pensión de jubilación, efectiva a partir del 5 de abril de 2020, liquidada en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 5 de abril de 2019 y el 4 de abril de 2020 con la inclusión de los siguientes factores: la asignación básica, la bonificación mensual y (1/12) de la bonificación pedagógica, en atención a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 2.4.

Recurso de apelación 11. Fomag interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de su contestación de la demanda, y además insistió en lo siguiente6: a) Sostuvo que se encuentra plenamente acreditado que el demandante se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en el 2008, de tal suerte que, para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. b) Precisó que no hay lugar a reconocer la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en favor del actor por cuanto, si bien podría cumplir los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación por aportes, en tanto que la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y al FOMAG es superior a 20 años, lo cierto es que el demandante, no era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. c) Finalmente, advirtió que no le asiste la razón a la parte demandante respecto de la aplicación del régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues claramente el referido artículo determina que los docentes que se «encuentren vinculados al servicio público educativo oficial» tienen derecho al régimen prestacional establecido en la norma anterior (Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1989).

De modo que el demandante, al no estar vinculado al servicio público oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003, más allá de que realizara cotizaciones al ISS, no le era aplicable el régimen pensional establecido en las citadas leyes. 2.5. Intervenciones en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20217, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas.

El Ministerio Público no emitió concepto. 6 Índice 21 del expediente electrónico de Samai, archivo «21RECIBEMEMORIAL_49622023RESPUESTAARE(.pdf) NroActua 21». 7 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 13. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 14. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿José Guillermo Sánchez Álvarez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en atención a que su vinculación como docente oficial ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 15.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, primero, el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Luego, aludirá a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales. Posteriormente, se hará mención del régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

Seguido, se referirá a la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 16. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 17.

Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19898, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 18. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general.

En su artículo 8 dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 19.

La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 económicas y sociales de los docentes, y diferencia entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 20.

Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 20039. Aunque esta norma [en su artículo 81] estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia [27 de junio de 2003] se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombres y mujeres.

Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 21. Sin embargo, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.

Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 22.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910 23. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 9 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 10 Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 25.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 26.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)11.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: 11 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33- 000-2021-00637-01 (3167-2023). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 27. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%12, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 28.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 29. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección13, tales como: 1. No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 12 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 13 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363- 01(2960-2015). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.

Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. 3. La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 30.

Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, para garantizar así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.

La pensión mensual vitalicia de jubilación de la Ley 33 de 1985 31. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 32. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley [modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985] dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.6. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente oficial 33. Como lo ha precisado esta Sala anteriores oportunidades14, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe 14 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23- 33-000-2013-01456-01 (1499-2015). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 34.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 1. El Decreto 224 de 197215 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 2. El artículo 70 del Decreto 2277 de 197916 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 3.

La Ley 60 de 199317 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia18, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 4. Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», añade: «salvo las excepciones previstas en la ley». 5.

A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, regula «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201919 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 15 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 16 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 17 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 18 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4 de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 6.

En igual sentido, el artículo 1920 de la Ley 344 de 199621, dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»22. 20 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 21 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 7. La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4523 del Decreto 1278 de 200224, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200325), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202426 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública27». 35.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 36. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Sala, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad28 o posterioridad29 a la Ley 812 de 2003. 37.

Es importante establecer que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a 23 «ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 24 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 25 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). 27 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 29 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 38.

En suma, debe indicarse que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 39.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.7. Estudio del caso concreto 3.7.1. Hechos probados 40. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala establece que, de acuerdo con los datos consignados en su cédula de ciudadanía, el demandante nació el 4 de abril de 1965, por lo que cumplió 55 años el 4 de abril de 202030. 41.

Con la demanda se aportaron los siguientes documentos que dan cuenta de las vinculaciones de José Guillermo Sánchez Álvarez como se evidencia a continuación: a) «CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE TIEMPOS LABORADOS» de fecha 3 de febrero de 2021, emitida por el Ministerio de Hacienda31, en la cual se demuestra que prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Casanare como docente en provisionalidad del 30 de enero de 1997 al 13 de julio de 1998. b) «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL» del 27 de enero de 2021 proferido por la Secretaría de Educación de Vaupés32, donde consta que el demandante laboró del 13 de abril de 1999 al 15 de junio de 2004. c) «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE SALARIOS» del 24 de noviembre de 2020, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá33, según el cual, el actor estuvo vinculado como docente en provisionalidad desde el 4 de septiembre al 15 de diciembre de 2006 y en propiedad del 19 de enero de 2007 al 24 de noviembre de 2020 (fecha del formato). 42.

Los tiempos de servicio anteriormente citados se puede resumir de la siguiente manera: 30 Copia de la cédula de ciudadanía visible en el índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2 », archivo 15. Fl 7. 31 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15.

Fl. 10. 32 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15 Fl. 14. 33 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15 Fl. 14. 33 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15. Fl. 16.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ENTIDAD Y TIPO DE VINCULACIÓN TIEMPO DE SERVICIO CONVERSIÓN DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS Secretaría de Educación de Casanare Provisional 30/1/1997 13/7/1998 1 5 14 Secretaría de Educación de Vaupés Ordinario 13/4/1999 15/6/2004 5 2 3 Secretaría de Educación de Bogotá Provisional 4/9/2006 15/12/2006 3 12 Secretaría de Educación de Bogotá Propiedad 19/1/2007 24/11/2020 13 10 6 TOTAL TIEMPOS DE SERVICIOS 20 9 4 43.

A través de la Resolución 1273 del 12 de marzo de 202134, el Fomag negó la solicitud de reconocimiento pensional del accionante del 19 de febrero de 2021, acorde con la Ley 33 de 1985, por considerar que el docente se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual se rige por el derecho pensional del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. 3.7.2.

Análisis sustancial 44. En el asunto que se analiza, la Sala encuentra que de la «CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE TIEMPOS LABORADOS» de fecha 3 de febrero de 2021, emitida por el Ministerio de Hacienda, José Guillermo Sánchez Álvarez prestó sus servicios como docente en provisionalidad en la Secretaría de Educación de Casanare desde el 30 de enero de 199735 al 13 de julio de 1998, servicios que sin duda demuestran su vínculo al sector educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que lo hace beneficiario del régimen prestacional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985. 45.

Adicionalmente se acreditó mediante «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», que el demandante laboró del 13 de abril de 1999 al 15 de junio de 2004 al servicio de la Secretaría de Educación del Vaupés, Además, fue nombrado en la Secretaria de Educación de Bogotá como docente en provisionalidad desde el 4 de septiembre al 15 de diciembre de 2006 y posteriormente vinculado en propiedad desde el 19 de enero de 2007 al 24 de noviembre de 2020 (fecha del formato), por lo que en total ha demostrado 20 años, 9 meses y 4 días de servicios en el sector público. 46.

En tal sentido, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales y como se acreditó que los aportes realizados en el sector público fueron superiores a 20 años, estima la Sala que la normativa aplicable corresponde a la Ley 33 de 1985. 47. Por lo tanto, al acreditarse el ingreso al servicio público y a la docencia oficial antes 34 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15.

Fl. 30. 35 Índice 2 del expediente digital Samai, archivo «ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 2», archivo 15. Fl. 10. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 del 27 de junio de 2003 y que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 y demás que prevean que debe ser base de aportes.

El estatus pensional lo adquirió el 4 de abril de 2020, fecha en la que acreditó los requisitos de edad, 55 años (pues nació el 4 de abril de 1965) y más de 20 años de servicios, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 48. Por otro lado, respecto a los aportes al sistema pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, en el evento de que no se hayan efectuado como lo ordena la ley, deben las entidades de previsión adelantar las gestiones necesarias para su cobro, pues no se pierde de vista que son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del sistema. 3.8.

Conclusión 49. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la situación pensional de José Guillermo Sánchez Álvarez se rige por la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Razón por la cual se confirmará la decisión apelada. 3.9. Costas 50. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario36 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandada, y en esta instancia recurrente, haya incurrido en las anteriores conductas. En consecuencia, se revocará la condena en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00528-01 (4962-2023) Demandante: José Guillermo Sánchez Álvarez Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E» la cual ordenó reconocer al demandante una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia. Tercero: No condenar en costas en esta instancia. Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con permiso JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx