REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70.947) Demandantes: ASOCIACIÓN CÍVICA NACIONAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y SERVICIOS PÚBLICOS Y OTRO Demandados: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Y OTRO Medio de control: ACCIÓN POPULAR ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en el caso de la referencia, aclaro el voto con el fin de precisar lo siguiente: 1) Tal como se sostuvo en la sentencia de segunda instancia por medio de la cual la Subsección resolvió la controversia (párrafo 11), la acción popular está concebida en el ordenamiento jurídico colombiano como un medio de control autónomo y principal, no tiene carácter residual o subsidiario y, por ende, la existencia de otras vías judiciales como el medio de control de controversias contractuales, por sí misma, no enerva la procedencia del mencionado mecanismo constitucional; por el contrario, el inciso segundo del artículo 144 del CPACA permite, de manera expresa e inequívoca, que se demande la protección de las garantías colectivas amenazadas o vulneradas a través de la acción popular “cuando la conducta vulnerante sea un acto o un contrato”. 2) Ahora bien, cuestión distinta a la procedibilidad de la vía procesal en comento - aspecto que atañe a la idoneidad o aptitud para tramitar determinado reclamo ante los jueces- la constituyen los poderes que el ordenamiento jurídico confiere al juez de la acción popular, instituciones que no deben confundirse; por el contrario, la delimitación de las facultades del juzgador en relación con asuntos contractuales y de legalidad de actos administrativos confirma el hecho de que estas materias no 2 Exp: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70.947) Actor: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro Aclaración de voto están excluidas del ámbito de la acción, pero, “sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”1; en ese contexto, la aludida limitante de los poderes del juez popular - introducida en el ordenamiento jurídico desde la entrada en vigencia del CPACA-, por sí misma, no desplaza ni impide la procedencia de la acción popular, aspecto sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional, con fuerza cosa juzgada constitucional en la sentencia C-644 de 2011, por estimar lo siguiente: “La expresión demandada (que corresponde a la antes transcrita) adopta una solución que se distingue por permitir la conciliación de la existencia simultánea de dos medios judiciales de atacar la legalidad de un acto administrativo o de un contrato estatal, en un caso para obtener la nulidad, y en otro para lograr la protección de los derechos o intereses colectivos.

De esta manera, se establecen reglas claras orientadas a la protección de los derechos e intereses colectivos y, al mismo tiempo, se respeta celosamente el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de quienes puedan verse afectados por la nulidad de un acto o un contrato estatal (…) La Constitución en su artículo 88 establece que la ‘ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos’, de tal suerte que lo regulado por la ley 1437 de 2011 y ahora cuestionado, corresponde a un texto elaborado para dar cumplimiento por parte del Legislador al deber que se encuentra determinado en la Carta.

El Congreso de la República dentro de su potestad de configuración normativa, desarrolló la materia de manera adecuada y con fundamento en una razonable[76] distribución de competencias al interior de la jurisdicción, garantizando el debido proceso, el acceso a la justicia de los ciudadanos y de la misma administración, como también aportando seguridad jurídica a los operadores judiciales”. 3) De conformidad con lo expuesto, no comparto que el mecanismo constitucional resulte improcedente en el presente caso (párrafo 16 de la sentencia), lo cual, además, sería contradictorio con el acápite resolutivo de la sentencia en el cual se confirma la sentencia que desestimó de fondo las pretensiones de la demanda; cuestión distinta es que, tal como fueron formuladas las pretensiones, están llamadas al fracaso porque no se encaminaron a la protección de derechos colectivos sino a cuestionar la legalidad de unos actos contractuales con idénticas razones a las planteadas por el afectado con estos en el proceso de controversias contractuales correspondiente, mas no en realidad a provocar la defensa o salvaguarda de un derecho o interés de naturaleza colectiva. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 144. 3 Exp: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70.947) Actor: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro Aclaración de voto 4) De otra parte, contrario a lo que sostuvo la Sala en la sentencia objeto del presente voto razonado con apoyo en un antecedente del año 20202 (párrafo 11), la ley solo prohíbe que el juez popular anule actos administrativos o contratos pero, en ningún caso, impide y, contrario sensu, avala la posibilidad de acudir a otras medidas tales como la suspensión de efectos, siempre que sean necesarias para hacer cesar la violación o amenaza de los derechos colectivos, medida que no es equivalente a la anulación por cuanto no es definitiva, no implica un juicio de validez ni el restablecimiento del statu quo ante, sino que, ostenta un eminente carácter preventivo mientras el juez natural del acto o del negocio jurídico define, con fuerza de cosa juzgada, sobre las eventuales pretensiones de anulación que se promuevan. 4) Sin embargo, una vez ha operado la caducidad del medio de control ordinario, la cual torna inviable cuestionar la validez del acto o contrato, la suspensión pierde su naturaleza cautelar para convertirse en mecanismo definitivo, este sí incompatible con la prohibición de anularlos porque, para los fines prácticos, tendría idéntico efecto a la anulación; en consecuencia, estimo que el juez popular sí puede suspender actos o contratos siempre que lo haga con una finalidad preventiva y temporal mientras se surte y decide el correspondiente proceso ordinario -si es que promueve por los legitimados para hacerlo-, con la condición de que no la posibilidad de hacerlo no haya expirado producto de la caducidad del medio de control. 5) Con las referidas presiones acompañé la decisión de fondo del asunto por la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, adversa a las pretensiones de la demanda.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 27 de abril de 2020.

Radicado: 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque.