Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y otro Temas: Concurso de méritos SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por los señores José Gerardo Estupiñán Ramírez, Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes contra la Nación, Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Bajo la figura de la acumulación de pretensiones, prevista en el artículo 165 del CPACA,1 los señores José Gerardo Estupiñán Ramírez, Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes, entablaron la presente demanda en 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho, consagrados en los artículos 137 y 138 del CPACA,2 con el objetivo de que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por medio del cual la CNSC suscribió la Convocatoria 132 de 2012 al proceso de selección «para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC»; ii) Oficio sin número del 17 de abril de 2018, expedido por la CNSC, que negó la reclamación presentada por el señor Dennis Gerardo Mera Bucheli; y iii) acto ficto negativo originado en la falta de respuesta a la petición elevada por el señor Miguel Fernando Rojas Vicentes ante la CNSC.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, los señores Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes solicitaron condenar a la CNSC a reintegrarlos como aspirantes a la Convocatoria 132 de 2012, permitirles continuar con las restantes etapas, incluirlos en la lista de elegibles y nombrarlos como dragoneantes del INPEC. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, los demandantes señalaron los siguientes:3 i) El Acuerdo 168 de 2012 reglamentó la Convocatoria 132 de ese año para proveer cargos de dragoneantes del INPEC. ii) El artículo 38 del referido acuerdo determinó que únicamente se aceptarían los exámenes médicos emitidos por la entidad contratada dentro de la convocatoria para adelantar esa etapa, cuyos resultados, luego de las reclamaciones, tendrían carácter definitivo. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, por lo que se desarrollarán en dicho acápite. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros iii) El reparo elevado por los interesados frente al examen médico carece de respaldo técnico o científico, ya que no podían aportar otros conceptos en tanto los únicos resultados válidos eran los emitidos por la entidad autorizada por la CNSC. iv) El acto que resuelve la reclamación no es pasible de recursos en contravía de los derechos de contradicción y defensa. v) Las anteriores reglas condujeron a la exclusión de los señores Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes del concurso demandado. vi) Los interesados agotaron la reclamación administrativa y solicitaron la inaplicación de las aludidas reglas; sin embargo, la CNSC mantuvo su decisión de excluirlos del certamen, situación que vulneró sus derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos y dignidad humana. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Los demandantes sostuvieron que los actos acusados quebrantaron los artículos 29 y 125 de la Constitución Política; y 74 del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, los actores plantearon los siguientes cargos: i) Las directrices de la convocatoria desconocieron el derecho al debido proceso, pues se les impidió a los aspirantes presentar reclamaciones frente al resultado del examen médico con sustento en otros conceptos científicos, es decir, que se trató de un formalismo inocuo que no garantiza la defensa del participante.

En efecto, solamente se otorgó validez a los resultados emitidos por la entidad contratada por la CNSC para agotar dicha etapa. ii) La convocatoria demandada desconoció las normas generales del derecho administrativo, en tanto se impidió interponer recursos contra los resultados de los exámenes médicos y la decisión de excluir a los concursantes por esa razón, como si se tratara de determinaciones infalibles. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros iii) Las irregularidades antes descritas quebrantaron el principio del mérito que debe orientar el acceso al empleo público y que implican valorar a los aspirantes como seres humanos integrales, en atención a sus capacidades, conocimientos y las calidades que adquieren en el ejercicio académico y de sus funciones. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La CNSC, por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:4 i) En el proceso de selección objeto de enjuiciamiento se estableció un examen médico como requisito para ingresar al curso de formación o complementación, es decir, que un resultado desfavorable podía generar la exclusión del certamen. ii) Dicha valoración permitía analizar la aptitud física y psicofísica del participante, con base en los estándares científicos y técnicos determinados por el profesiograma que adoptó la entidad nominadora. iii) Los interesados podían controvertir los resultados del examen médico; sin embargo, «la reclamación en ningún caso le asegura al aspirante que sean aceptados resultados emitidos por un centro médico ajeno al contratado en el proceso de selección», pues se modificarían las reglas de la convocatoria. iv) Las reclamaciones se regían por el artículo 9 del Decreto 760 de 2005, norma especial que prima sobre el artículo 74 del CPACA, invocado por los actores. v) El señor Dennis Gerardo Mera Buchelli, obtuvo resultado de «NO APTO» en la valoración médica, sustentada en la inhabilidad «Proteinuria positiva» y que está enlistada en el profesiograma del INPEC para el empleo de Dragoneante. 4 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros vi) El 21 de abril de 2015, el mencionado aspirante «solicitó que se le otorgara respuesta de fondo a la reclamación en contra de los resultados de no aptitud médica», petición que fue atendida mediante oficio del 7 de mayo de 2015 y se confirmó la valoración. vii) El 21 de febrero de 2018, el señor Mera Buchelli solicitó que se dejaran sin efectos los artículos 38, inciso 7, y artículo 41 del Acuerdo de 168 de 2012, así como su reintegro al proceso de selección. Esta petición fue despachada negativamente, mediane Oficio 20182120232461 del 17 de abril de 2020. viii) Se deben negar las pretensiones del señor Miguel Fernando Rojas Vicentes, porque las reglas de la convocatoria demandada no modificaron su situación particular, ya que no se presentó para ese proceso de selección, sino para la Convocatoria 127 de 2009 y obtuvo un resultado de «NO APTO» en la etapa de valoración médica por deficiencia auditiva. ix) El mencionado participante controvirtió dicha decisión. Esta petición fue atendida por la CNSC y la Universidad Autónoma de Nariño, es decir, que no se configuró el acto ficto demandado.

En efecto, mediante oficio del 29 de junio de 2010, se confirmó su estado de no aptitud médica. x) Se proponen las siguientes excepciones: 1) inexistencia de causales de nulidad y validez del acto demandado; 2) incumplimiento de la carga probatoria; y 3) falta de legitimación en la causa por activa respecto del señor Miguel Fernando Rojas Vicentes. 1.2.2.

El INPEC, vinculado como tercero interesado, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos:5 i) El INPEC carece de legitimación en la causa por pasiva. 5 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros ii) La CNSC adelantó la convocatoria acusada dentro del marco de sus competencias, pues el artículo 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015 la facultó para regular el procedimiento de las reclamaciones elevadas por los aspirantes. iii) El acuerdo demandado respetó el derecho al debido proceso y previó la selección de un contratista para realizar los exámenes médicos a los participantes con sujeción a los principios de especialización, imparcialidad, confiabilidad y validez de los instrumentos, con lo que se garantiza la transparencia del proceso, así como la igualdad, pues todos fueron evaluados bajo idénticas condiciones sin que existiera un interés particular para emitir el juicio respectivo. iv) Las reclamaciones cumplen las veces del recurso de reposición al interior de los concursos de méritos. 1.3.

Sentencia anticipada Mediante auto del 11 de noviembre de 2021, el magistrado conductor del proceso evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:6 Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los de su contestación, se concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice recae en desentrañar las siguientes situaciones: a. Si hay lugar a declarar la nulidad de los artículos 30, numerales 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 y de los actos administrativos particulares contenidos en el Oficio 20182120232461 del 17 de abril de 2018 y en el acto ficto o presunto derivado de la petición elevada por el señor Miguel Fernando Rojas Vicentes, por haber sido expedidos con infracción de las normas en las que deberían fundarse (artículos 29 y 125 de la Constitución Política y 74 del CPACA) y con desviación de las atribuciones legales de quien los profirió. 6 Folios 59 a 65. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros b. En caso afirmativo, si se deben reintegrar a los señores Dennis Gerardo Mora Buchelli y Miguel Fernando Rojas Vicente al concurso de méritos convocado en el Proceso de Selección 132 de 2012, regulado por el citado Acuerdo 168 del mismo año, para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC. c. Por otro lado, analizar si las excepciones mixtas o perentorias de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el INPEC, y de falta de legitimación en la causa por activa del señor Miguel Fernando Rojas Vicente, planteada por la CNSC, tienen vocación de prosperidad. d. En caso negativo, establecer si los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados a la ley y no vulneraron los derechos al debido proceso y mérito de los demandantes. 1.4.

Alegatos de conclusión Los demandantes guardaron silencio. La CNSC y el INPEC reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.7 1.5. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:8 i) Las disposiciones de la convocatoria demandada eran aplicables a todos los inscritos en condiciones de igualdad y tuvo en cuenta que la naturaleza del empleo ofertado requería condiciones físicas que permitieran su ejercicio de manera idónea ante eventos inesperados y riesgosos. ii) Los aspirantes podían objetar el examen médico y aportar «los medios probatorios que se estimaran útiles y pertinentes».

Además, la entidad contratada era independiente. De esta manera se salvaguardó el debido proceso de los participantes, pues las reclamaciones constituían medios adecuados de impugnación dentro del certamen. 7 Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa El INPEC propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la CNSC la presentó por activa respecto del señor Miguel Fernando Rojas Vicentes. La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo de los sujetos procesales frente a la pretensión, es decir, que concierne a la posibilidad de formular u oponerse a las pretensiones de la demanda, según se trate del sujeto activo o pasivo «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso».9 A su turno, se ha explicado que la legitimación en la causa se puede abordar desde dos perspectivas, a saber:10 a) De hecho.

Se configura una vez se traba la litis con la notificación del auto admisorio de la demanda y permite a los sujetos actuar dentro del proceso para ejercer su defensa. Bajo este entendido, «quien cita a otro y le atribuye a otro la lesión o afectación, está legitimado de hecho por activa, y al citado o imputado se le predica que está legitimado de hecho por pasiva.

Cada uno de estos está legitimado de hecho en los roles procesales que le corresponde».11 b) Material. La legitimación en la causa material, por activa, se predica de la efectiva titularidad del derecho reclamado y, por pasiva, de quien tiene a su cargo la obligación, es decir, que concierne a la posibilidad de que la pretensión salga avante y que el accionado sea quien deba responder por las resultas del proceso. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420). 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01. 11 Ibidem. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Así las cosas, la legitimación material «alude ya no a la relación procesal sino a aquella que emerge de la participación real de las personas en la conducta que da origen a la demanda, esto es, en la relación sustancial o de derecho».12 De acuerdo con el anterior análisis, se observa que el señor Miguel Fernando Rojas Vicentes y el INPEC gozan de legitimación en la causa de hecho, pues respecto de ambos se trabó la relación jurídica procesal por activa y pasiva, respectivamente, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda.

Además, los actores pretenden ser nombrados como dragoneantes del INPEC, por lo que la entidad fue vinculada al litigio en calidad de tercero con interés. Por su parte, la legitimación material dependerá de las resultas del proceso, lo cual implica verificar si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y, en dado caso, determinar la autoridad llamada a atenderlas; sin embargo, estas cuestiones dependerán del análisis de fondo que se haga en los acápites siguientes. 2.2.

El problema jurídico Conforme a la fijación del litigio efectuada en el sub lite, el problema jurídico consiste en determinar lo siguiente: i) si los actos administrativos demandados se expidieron con infracción de las normas en las que deberían fundarse (artículos 29 y 125 de la Constitución Política y 74 del CPACA) y con desviación de las atribuciones legales de quien los profirió; y ii) en caso afirmativo, si se debe reintegrar a los señores Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes al concurso de méritos parcialmente enjuiciado y nombrarlos como dragoneantes del INPEC. 2.3.

Contenido de las disposiciones acusadas en simple nulidad - Artículos 38, 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01. 10 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 ACUERDO NO. 168 DEL 21 DE FEBRERO DE 2012 La Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC CONVOCATORIA NO. 132 DE 2012 […] Artículo 38°.

Importancia y efectos del resultado del examen médico: […] El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.

Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter de definitivo. […]. Artículo 41°.

Reclamaciones por resultados de exámenes médicos: Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentados ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados. La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC.

Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado de examen médico, no procede ningún recurso. 2.4. Marco normativo El artículo 130 de la Constitución Política le encargó a la CNSC la responsabilidad de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas que tuvieran carácter especial.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública. A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros El artículo 4 ibidem previó la existencia de sistemas específicos de carrera, entendidos como «aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública».

A la CNSC también le compete la administración y vigilancia de las carreras específicas,13 dentro de la cuales el legislador incluyó al INPEC, teniendo en cuenta la misión institucional encomendada a ese ente y las particularidades que revisten las funciones asignadas a sus cargos. Al respecto, la Corte Constitucional mencionó las siguientes características que justificaban dicho tratamiento:14 i) Los sistemas específicos de carrera no abandonan, sino que reafirman el principio del mérito para acceder al empleo público, pero sin desconocer las condiciones especiales que justifican la excepción a la aplicación integral de las normas generales y demandan «la configuración de escenarios normativos particulares con flexibilidad».15 De esta manera, se logra que las entidades con sistemas específicos de carrera cuenten con personal calificado y presten eficientemente el servicio encomendado. ii) La especial naturaleza del servicio penitenciario y carcelario se funda en su función de mantener y garantizar el orden, la disciplina, la custodia y la vigilancia de los internos en las prisiones, a través de políticas preventivas, educativas y resocializadoras. 13 Sentencia C-1230 de 2005.

La Corte Constitucional ha reiterado que la CNSC es competente para administrar y vigilar la carrera del INPEC. Ver Sentencias C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-645 de 2017. 14 Sentencias C-507 de 1995, C-534 de 2016, C-645 de 2017 y C-097 de 2019, entre otras. 15 Sentencia C-534 de 2016. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros iii) El objeto misional del INPEC se enfoca en la población privada de la libertad, que demanda del Estado la protección de sus derechos fundamentales y las herramientas necesarias para su resocialización y reincorporación a la sociedad, por ende, quienes conforman el cuerpo de seguridad deben ser consecuentes con la humanización de las condiciones carcelarias y el trato digno a los reclusos.16 iv) El personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario cumple funciones de carácter especial, singular y específico que «difieren en cierto grado de las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de las entidades del Estado»,17 por lo que ameritan un régimen propio de «deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc». v) El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, previsión que responde a la necesidad de proteger de forma especial a las personas que por su profesión u ocupación están sujetos al ejercicio de actividades de alto riesgo. 2.5.

Hechos probados - El 6 de febrero de 2012, por Resolución 000305, el director general del INPEC adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante.18 16 Corte Constitucional, Sentencias C-097 de 2019 y T-153 de 1998. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2017. 18 Información visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros - El 21 de febrero de 2012, por Acuerdo 168, la CNSC suscribió la Convocatoria 132 de 2012 al proceso de selección «para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC».

Se ofertaron 718 vacantes distribuidas de la siguiente forma:19 • 218= Curso de formación para varones • 500= Curso de complementación para varones - El 6 de junio de 2013, por Resolución 1219, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 500 vacantes en el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el INPEC, ofertado en la Convocatoria 132 de 2012 - «Curso de Complementación».20 - El 25 de septiembre de 2013, mediante la Resolución 2091, 21 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 218 vacantes del mencionado empleo y convocatoria en la modalidad «Curso de Formación».22 - El 21 de febrero de 2018, el señor Dennis Gerardo Mera Bucheli le solicitó a la CNSC dejar sin efectos los artículos 38, inciso 7, y 41 del Acuerdo 168 de 2012 y reintegrarlo al proceso de selección para proveer el cargo de dragoneante del INPEC y permitirle concluir las restantes etapas dentro de la Convocatoria 132 de 2012.23 Al plenario se aportó idéntica petición, elevada por el señor Miguel Fernando Rojas Vicentes,24 quien afirmó que no fue respondida y, por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo; sin embargo, al contestar la demanda, la CNSC 19 Folios 3 a 25. 20 Información visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 21 Información extraída de la página web de la CNSC y que puede ser consultada en los siguientes enlaces: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/132-listas-de-elegibles https://historico.cnsc.gov.co/docs/Resolucion_2091_25_09_2013.pdf 22 Información visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 23 Información extraída del Oficio sin número del 17 de abril de 2018, suscrito por la CNSC (folios 26 a 28). 24 Folios 29 a 30. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros anexó el documento que da cuenta de la respuesta de fondo a esa reclamación, pero no aportó la respectiva constancia de notificación al interesado. - El 17 de abril de 2018, por Oficio sin número, la CNSC negó la solicitud del señor Mera Bucheli con fundamento en las siguientes consideraciones: i) la convocatoria era la norma reguladora del concurso; obligaba a los aspirantes, a la CNSC y a los operadores contratados en desarrollo del certamen; y se sujetó al ordenamiento superior; ii) conforme al artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, «para el proceso de selección el único resultado aceptado respecto de la aptitud médica y sicofísica de los aspirantes fue el emitido por la entidad especializada contratada, valoración que se sujetó a los requerimientos médicos y científicos necesarios para obtener un dictamen acorde con las exigencias del profesiograma para el empleo de Dragoneante»; y iii) los participantes que tuvieron un resultado de «no apto», tenían la posibilidad de controvertirlo, inclusive, en algunos casos se encontraron fundados los motivos de inconformidad y se modificó el resultado.25 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala En el sub lite se acumularon pretensiones de nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho. El contencioso objetivo de nulidad se dirigió a atacar un acto general, específicamente los artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por medio del cual la CNSC suscribió la Convocatoria 132 de 2012 al proceso de selección «para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC».

Por su parte, al amparo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los señores Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes atacaron los actos particulares que les negaron las peticiones tendientes a continuar con el proceso de selección en comento. Como consecuencia, los 25 Folios 26 a 28. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros actores solicitaron que se les permitiera culminar las etapas del certamen, incluirlos en la lista de elegibles y nombrarlos como dragoneantes del INPEC.

Para efectos metodológicos, la Sala abordará inicialmente las pretensiones de simple nulidad y luego las de nulidad con restablecimiento del derecho. 2.6.1. Nulidad parcial del Acuerdo 168 de 2012 Los demandantes afirmaron que los artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 de 2012 incurrieron en causal de nulidad por infracción de las normas en las que debían fundarse (artículos 29 y 125 de la Constitución Política y 74 del CPACA) y desviación de las atribuciones legales por parte de la CNSC.

En tal sentido, explicaron que la entidad quebrantó el derecho al debido proceso, el principio del mérito para acceder a cargos públicos y el procedimiento establecido por el CPACA para recurrir los actos administrativos. Específicamente, los actores reprocharon que la convocatoria acusada estableció una etapa de reclamaciones para controvertir los exámenes médicos que se practicaran dentro del proceso de selección, pero no permitió aportar otros conceptos científicos que desvirtuaran dichos resultados, pues las valoraciones que practicara la entidad contratada serían definitivas.

Además, se dispuso que no podrían interponerse recursos contra el acto que resolviera la reclamación. Una vez contrastados los anteriores motivos de inconformidad con el marco normativo que rige el presente asunto y los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos en casos similares al debatido, la Sala concluye que los artículos demandados están ajustados a la legalidad por las siguientes razones: i) La Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado27 han sido enfáticos en resaltar que la independencia y autonomía de que goza la CNSC se refleja en un 26 Sentencia C-172 de 2021. 27 Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574- 2016). 16 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros amplio margen de discrecionalidad administrativa para elaborar las convocatorias de los concursos públicos, en razón a que es el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de administrar, resguardar y vigilar los procesos de selección, por lo que es la única facultada para dictar reglas de obligatoria observancia por parte de la entidad beneficiaria de la provisión de cargos, las instituciones contratadas para la realización del concurso y los participantes; sin embargo, debe respetar las competencias que tengan asignadas otras autoridades, por ende, no le corresponde «determinar los cargos a proveer, ni la estimación de los eventuales costos y su financiación, ni formular la política pública al respecto, tareas que implican el desarrollo de otras funciones, las cuales la ley en comento ha asignado a otros órganos y dependencias». 28 A su vez, las funciones de la CNSC para regular y establecer los lineamientos generales de los concursos públicos de mérito se encuentran limitadas por lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, conforme lo prevé el artículo 11 de la Ley 909 de 2004.

Al respecto, la Sentencia C-372 de 1999 expresó que dicha entidad tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente, que ejerce sus atribuciones «sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los criterios constitucionales».

Por su parte, el artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994, que establece el régimen de personal del INPEC, dispuso que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y esta corporación la ha entendido como «el instrumento jurídico a través del cual se establecen en forma precisa y concreta las reglas, procedimientos, 28 Sentencia C-183 de 2019. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros requisitos y demás condiciones inmodificables que deben regir las diferentes etapas del proceso de selección».29 A su vez, en la medida en que un asunto no haya sido exhaustivamente regulado por el ordenamiento superior, se amplían las facultades de la CNSC para diseñar los procesos de selección en aras de reclutar a las personas que demuestren mayor idoneidad, aptitud y capacidad para desempeñar los cargos públicos.30 En lo que respecta al objeto del debate, esto es, el examen médico tendiente a evaluar la capacidad psicofísica de los aspirantes al cargo de dragoneante del INPEC, se observa que el Decreto Ley 407 de 1994 únicamente dispuso que para ingresar a la entidad se requería «[s]uperar los exámenes médicos y la aptitud psicofísica en la Caja Nacional de Previsión Social o su equivalente»31 y que para tomar posesión del empleo se debía aportar el «[c]ertificado médico de aptitud física y mental expedida por la Caja Nacional de Previsión o por organismo asistencial a cuyo cargo esté la seguridad social de los empleados del Instituto».32 Se observa que el ordenamiento superior no reguló con detalle la forma en que debía practicarse dicho examen médico dentro de los procesos de selección para ocupar un cargo en el INPEC, por lo que la CNSC contaba con mayor amplitud para reglamentar la materia, en orden a proveer el empleo de dragoneante que fue ofertado en la Convocatoria 132 de 2012.

En tal sentido, la comisión tenía un vasto margen de acción para ejercer la atribución fijada en el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, concerniente a «elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado: 11001- 03-25-000-2018-00890-00 (3125-2018). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado: 11001- 03-25-000-2018-00890-00 (3125-2018). 31 Artículo 11. 32 Artículo 13. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos». ii) La CNSC materializó la aludida competencia con sujeción a los lineamientos internos fijados por el INPEC para el desempeño del cargo de dragoneante.

En efecto, el artículo 7 del acuerdo demandado dispuso que el proceso de selección se regiría, entre otras disposiciones, por el Decreto Ley 407 de 1994 y la Resolución 000305 del 6 de febrero de 2012, que adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el mencionado empleo. De acuerdo con la Resolución 000305 de 2012, el profesiograma es «el documento técnico en donde se definen las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño de un empleo y adicionalmente, establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual es postulado.

Así mismo, el Perfil Profesiográfico en el que se indican las características, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para desempeñar un empleo». El referido estudio se realizó por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano del INPEC y la empresa Positiva Compañía de Seguros – ARP. En lo que respecta a las inhabilidades médicas, se hizo énfasis en las razones técnicas y científicas que justificaban las limitaciones físicas y mentales que se imponían para el ingreso al cargo de dragoneante, cuya propósito y funciones son los siguientes:33 Propósito del empleo.

Mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de tratamiento integral, en los establecimientos de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y en general asegurar el normal desarrollo de las actividades en los establecimientos de reclusión. Artículo 12°.

Funciones del empleo: 1. Realizar tareas y actividades de seguridad, custodia y vigilancia cumpliendo los servicios en garitas, pabellones, puestos de acceso y control, áreas comunes, 33 Artículos 11 y 12 de la Convocatoria 132 de 2012. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros remisiones, patrullas, detención y prisión domiciliaria, actividades de los grupos especiales del Instituto, conforme a los reglamentos y procedimientos. 2.

Custodiar, identificar y controlar a los internos en los establecimientos de reclusión, en pabellones, talleres, aulas y demás áreas comunes, durante el traslado de internos en remisiones locales, intermunicipales, en diligencias judiciales, hospitales, centros de salud y demás lugares donde deba ser conducido previa orden de autoridad competente, conservando en todo caso la vigilancia visual. 3.

Requisar razonable y proporcionalmente a las personas (internos, funcionarios, visitantes), vehículos (oficiales y particulares), paquetes, volumen de carga, instalaciones, elementos que se encuentren dentro del espacio penitenciario tendiente al lograr el decomiso de elementos y sustancias ilícitas, prohibidos o restringidos a la comunidad carcelaria y penitenciaria, dando curso inmediato de estos decomisos, a las autoridades administrativas y judiciales respectivas. 4.

Utilizar y maniobrar razonable, adecuada y proporcionalmente los elementos y bienes entregados en dotación, la estructura física de las instalaciones, los vehículos, equipo electrónico de seguridad, elementos coercitivos, de defensa y restrictivos, verificando su funcionamiento, cantidad, calidad y estado. 5. Guardar la confidencialidad de la información a que tenga acceso por razones de su cargo […]. 6.

Proteger los derechos fundamentales de internos, visitantes y empleados para garantizar la vida, integridad personal, honra, bienes, creencias y libertades, dentro del marco de limitación legal que impone a los reclusos su condición de sindicado o condenado para la preservación del orden, la seguridad y la autoridad. 7. Realizar ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la defensa, orden y seguridad de los establecimientos de reclusión. […] Por su parte, el Decreto Ley 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo, como aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Dentro de esas actividades incluyó las desarrolladas por el personal del INPEC dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. De esta manera, se encuentra suficiente justificación de orden constitucional y legal para que la CNSC hubiera implementado la aprobación de los exámenes médicos como un trámite previo para ingresar al curso de la escuela del INPEC.

Igualmente, la previsión de que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, fuera el emitido por la empresa especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, es 20 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros acorde con la autonomía, independencia y discrecionalidad que tiene la entidad para el diseño de los procesos de selección. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que la Ley 909 de 2004 pretendió «facultar de manera amplia a la CNSC para establecer, en cada uno de los procesos de selección, el tipo de pruebas a realizar para determinar el mérito de los participantes, dependiendo, entre otras, de la naturaleza y funciones de la entidad que solicite la provisión de los cargos de carrera administrativa de su planta de personal a través del concurso, y de las necesidades del servicio existentes para el momento de la realización de la Convocatoria, pero siempre en condiciones de igualdad, objetividad, publicidad e imparcialidad».34 En consonancia con el referido criterio, se advierte que las normas acusadas no contienen una medida arbitraria, ni vulneran el debido proceso o el mérito para acceder a cargos públicos; por el contrario, cumplen las siguientes finalidades legítimas: a) Garantizar que el examen sea practicado por una empresa contratada como un observador imparcial, calificado y conocedor del perfil del cargo ofertado.

En tal sentido, el acto enjuiciado dispuso que con dicha evaluación se analiza la aptitud médica y psicofísica, con base en el profesiograma adoptado por el INPEC y los instrumentos previstos por la entidad. b) Salvaguardar la eficiencia en el servicio público, pues se promueve que la evaluación sea practicada por una empresa idónea y que busque reclutar al personal más apto para el desempeño del empleo de dragoneante. c) Asegurar la aplicación técnica y uniforme de los exámenes médicos, en aras de materializar la igualdad entre los aspirantes y una calificación objetiva de sus capacidades físicas y mentales. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2015- 01053-00 (4603-2015). 21 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que las instituciones públicas pueden excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que hayan exigido para el desempeño de determinadas tareas, «siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables».35 En el sub lite, también se encuentran acreditados los anteriores presupuestos, pues la convocatoria fue publicada; especificó la práctica de exámenes médicos, enfatizó en su importancia, determinó la forma en que serían realizados y aclaró que eran el mecanismo válido para demostrar que los interesados no tenían ningún tipo de afección médica, sicológica, física o mental que comprometiera su capacidad para acceder a la función pública; dio a conocer las inhabilidades médicas para el empleo ofertado; determinó que dicha evaluación sería obligatoria para todos los aspirantes; y se fundó en el perfil profesiográfico adoptado por el INPEC para el empleo de dragoneante. iii) De otro lado, los demandantes reprocharon que en la forma que está configurada la convocatoria no es posible aportar resultados científicos alternos que desvirtúen los exámenes practicados por la entidad designada por la CNSC dentro del concurso; sin embargo, esta corporación ha explicado que ese entendimiento no se deduce necesariamente de las bases del certamen, por las siguientes razones:36 53. […] la lectura del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 201337 expedido por la CNSC no es posible evidenciar que este prohíba a los concursantes soportar sus reclamaciones contra los exámenes médicos en conceptos médicos o técnicos 35 Sentencia T-463 de 1996. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 31 de mayo de 2021, radicado: 11001-03-25- 000-2018-00791-00 (3026-2018).

En similar sentido, ver auto del 12 de abril de 2021, proferido por esta Subsección, radicado: 11001-03-25-000-2018-00786-00 (3021-18 y 3023-18) Acumulado. 37 Por el cual se convoca al proceso e selección para proveer por Concurso – Curso abierto e méritos el empleo de dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC 22 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros obtenidos de forma particular, que hayan sido emanados de entidades especializadas diferentes a la institución delegada por la CNSC para adelantar los exámenes médicos en el marco del concurso de méritos.

Por lo tanto, por esta circunstancia tampoco es posible evidenciar la aludida trasgresión del debido proceso alegada por los actores. 54. […] si bien es cierto que la decisión definitiva la toma la CNSC a partir del concepto médico que emita la entidad especializada contratada para tal fin; ello no significa que no se le permita al aspirante adjuntar a su reclamación conceptos médicos antagónicos, obtenidos por la vía particular.

En este orden de ideas, se reivindica que la decisión final frente a la aptitud o no del aspirante la toma la entidad contratada para certificar tal condición, pero ello no implica un límite a sus posibilidades de defensa, por ende, en cada caso concreto deberá analizarse si existen elementos de juicio que permitan evidenciar una posible irregularidad en los exámenes médicos practicados por la institución autorizada dentro del proceso de selección. La anterior tesis encuentra respaldo en varios pronunciamientos proferidos en sede de tutela por la Corte Constitucional38 y el Consejo de Estado,39 pues en algunas oportunidades se han tomado en cuenta los exámenes aportados por los aspirantes como un motivo de duda que amerita un esclarecimiento por parte de la CNSC y en otros se han desestimado los conceptos médicos alternos, en tanto deviene «razonable que no se hayan descartado los resultados alcanzados» por la empresa contratada por la CNSC, puesto que las nuevas valoraciones no generan «dudas suficientes en torno a la aptitud física de los actores».40 La Sentencia T-586 de 2017 hizo un recuento de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en casos en que se había cuestionado la exclusión de 38 Sentencias T-785 de 2013, T-798 de 2013, T-572 de 2015, T-441 de 2017, T-551 de 2017, T-586 de 2017 y T- 160 de 2018. 39 i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicado: 25000-23-37-000-2016- 02154-01; ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2017, radicado: 52001-23-33-000- 2016-00634-01; iii) Sección Cuarta, sentencia del 4 de mayo de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2016-00533- 01; iv) Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 2017, radicado: 41001-23-31-000-2016-00166-01; v) Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicado: 52001-23-33-000-2016-00640-01. 40 Sentencia T-785 de 2013. 23 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros algunos aspirantes al empleo de dragoneante en diversas convocatorias del INPEC y concluyó lo siguiente: […] en los casos en los que excepcionalmente a través de tutela se han concedido amparos a aspirantes dentro de procesos de concurso de méritos del INPEC, estos se han dado como consecuencia de importantes errores o falencias dentro de los procedimientos propios, esto es, cuando se exigen requisitos adicionales a los estipulados en las convocatorias (T-590 de 2015); cuando no se ha dado respuesta a las reclamaciones o a derechos de petición de los aspirantes (T-590 de 2015) o cuando, por ejemplo, se han advertido irregularidades en las valoraciones médicas (T-785 de 2013 y T-572 de 2015), circunstancias que en cada caso particular debe valorar el juez constitucional.

De este modo, las decisiones judiciales han dependido de las especificidades de cada litigio, la oportunidad de la reclamación, el momento en que se practicaron las evaluaciones alternas, el profesional evaluador, así como la ponderación del derecho a la igualdad de los demás participantes y el respeto de las bases de la convocatoria.

Bajo este hilo argumentativo, se concluye que el acuerdo enjuiciado no reviste un vicio de ilegalidad, pues no estableció límites expresos a las reclamaciones de los aspirantes, cosa distinta es que frente a situaciones particulares deba evaluarse si la CNSC o la empresa encargada de resolver dichas solicitudes vulneraron de alguna manera el derecho de contradicción de los participantes.41 iv) Por otra parte, los accionantes sostuvieron que como la decisión frente a las reclamaciones no era pasible de recursos, se desconoció el artículo 74 del CPACA; sin embargo, esta corporación ha sostenido que, conforme al artículo 2 ibidem, el 41 Esta corporación en otras oportunidades ha explicado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para acusar los actos que dentro del certamen afectan las situaciones particulares de los aspirantes.

Ver: i) Sección Segunda, Subsección B, auto del 12 de mayo de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2018-00790-00 y 11001-03-25-000-2018-00892-00 (3025-2018 y 3136-2018) (acumulados); y ii) Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de febrero de dos 2022, radicado: 11001-03-24-000-2014-00004- 00 (5276-2019); iii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2020, radicado: 11001-03-25- 000-2018-00789 00 (3024-2018). 24 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros procedimiento administrativo desarrollado en la primera parte de ese estatuto se aplica de manera residual frente a procedimientos regulados en leyes especiales.42 Con base en dicho lineamiento, en el presente caso no debe aplicarse el artículo 74 del CPACA, ya que el artículo 13 del Decreto Ley 760 de 2005, «por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», contiene una norma especial para los concursos adelantados por la CNSC en el sentido de indicar que contra la decisión sobre las reclamaciones de los participantes por los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección, no procede ningún recurso, es decir, que el acuerdo acusado fue consecuente con esa normativa.43 Aunque el examen médico no es una prueba dentro del certamen, sí es un trámite previo para continuar con el curso de formación o complementación en la escuela del INPEC y se encamina a valorar «la aptitud de los aspirantes ya no de cara a las competencias requeridas para desempeñar el cargo sino desde la perspectiva de la seguridad y salud en el trabajo, antes denominada salud ocupacional».44 Bajo esta intelección, era razonable que las respuestas otorgadas a las reclamaciones presentadas frente a dichas evaluaciones siguieran las reglas generales previstas para las demás pruebas.

Aunado a ello, esta corporación ha indicado que la reclamación que se formula contra el resultado del examen médico cumple la finalidad del recurso de reposición en sede administrativa, pues se encamina a que la autoridades revisen su decisiones y las ajusten cuando lo estimen procedente.45 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de abril de 2021, radicado: 11001-03-25- 000-2018-00786-00 (3021-18 y 3023-18) Acumulado. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de abril de 2021, radicado: 11001-03-25- 000-2018-00786-00 (3021-18 y 3023-18) Acumulado. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado: 11001- 03-25-000-2018-00890-00 (3125-2018). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 12 de mayo de 2022, radicado: 11001-03-25- 000-2018-00790-00 y 11001-03-25-000-2018-00892-00 (3025-2018 y 3136-2018) (acumulados). 25 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Así las cosas, se debe negar la pretensión de simple nulidad elevada contra los artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, ya que no se demostraron los vicios enrostrados por los demandantes. 2.6.2.

Nulidad de los actos particulares acusados y restablecimiento del derecho Las pruebas aportadas al plenario evidencian que los demandantes no acusaron los actos que resolvieron su situación particular y, por lo tanto, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo frente a la legalidad de aquellos y el restablecimiento del derecho invocado.

En efecto, el Consejo de Estado46 ha explicado que los actos administrativos que se expiden durante el transcurso del proceso de selección son de trámite o preparatorios, por tal motivo solamente se ha admitido la posibilidad de enjuiciar aquellos que excluyen a un aspirante de continuar con el certamen y la lista de elegibles, pues ambos adoptan decisiones que se tornan definitivas en la medida en que impiden continuar con las etapas del concurso o determinan el orden de los participantes para ocupar los cargos ofertados, de acuerdo con los puntajes obtenidos en las diferentes pruebas.

De esta manera, se ha explicado que los actos de calificación que eliminan a los participantes y la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».47 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado: 25000- 23-41-000-2012-00680-01 (3562-2015). 47 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001- 23-33-000-2016-00794-01(2162-18). Actor: María Isabelle González Pelchat. Demandado: Procuraduría General De La Nación. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C. 2 de octubre de 2019. 26 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Ahora bien, en el presente caso los demandantes no enjuiciaron los actos que los excluyeron del proceso de selección, ni las listas de elegibles que se conformaron luego de culminadas todas las etapas y pruebas previstas en la convocatoria, sino que elevaron nuevas reclamaciones tendientes a dejar sin efectos el acto general que fijó las bases del concurso y, como consecuencia, solicitaron que se les permitiera continuar con dicho certamen, pese a que ya había culminado.

Inclusive, la CNSC sostuvo que el señor Miguel Fernando Rojas Vicentes, no se presentó para ese proceso de selección 132 de 2012, sino para la Convocatoria 127 de 2009. Al margen de la anterior afirmación, lo cierto es que en este caso no se demandaron los actos que excluyeron a los accionantes de los referidos certámenes, como tampoco se acusaron las correspondientes listas de elegibles.

Al respecto, es oportuno reiterar la jurisprudencia de esta corporación en el sentido del deber que tienen los demandantes de acusar los actos que resolvieron su situación definitiva, pues ello es presupuesto indispensable para deprecar el consecuente restablecimiento del derecho. En tal sentido, se ha indicado lo siguiente:48 Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de abril de 2019, radicado: 25000-23-42- 000-2016-03390-01 (4082-2017). 27 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Igualmente, llama la atención que el proceso de selección cuestionado en el presente asunto culminó con listas de elegibles publicadas los días 6 de junio y 25 de septiembre de 2013; sin embargo, solo hasta el 21 de febrero de 2018 el señor Dennis Gerardo Mera Bucheli solicitó su inclusión en el certamen y respecto del señor Miguel Fernando Rojas Vicentes no consta cuándo fue radicada, pero en uno y otro caso se evidencia que los accionantes omitieron el deber de acusar los actos que definieron su situación jurídica.

Además, las listas de elegibles debieron demandarse dentro de los 4 meses siguientes a su publicación, conforme lo dispone el artículo 164 del CPACA para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, la presente demanda se radicó el 16 de mayo de 2018, esto es, casi 5 años después al referido plazo, con lo cual se demuestra el interés de revivir términos procesales vencidos para accionar ante esta jurisdicción.49 Así las cosas, en lo que atañe a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, se declarará la excepción de actos administrativos no pasibles de control jurisdiccional.

En este caso no se puede predicar una ineptitud de la demanda, pues el defecto anotado no configura la aludida excepción, sino que constituye una irregularidad autónoma. En tal sentido, el Consejo de Estado ha precisado que la ineptitud de la demanda únicamente se presenta en los siguientes casos: a. cuando el libelo introductorio omite los requisitos formales establecidos en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA; y/o b. cuando se evidencia una indebida acumulación de pretensiones.50 2.7.

La condena en costas Los actores promovieron el medio de control de nulidad y aunque elevaron algunas 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado: 0800- 12-33-3000-2014-01126-01 (2967-16). 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 21 de abril de 2016, radicado: 47001-23-33- 000-2013-00171-01 (1416-2014).

Se aclara que el radicado correcto del proceso es el siguiente: 47001-23-33- 000-2013-90171-01 (1416-2014). 28 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros pretensiones encaminadas a obtener un restablecimiento del derecho, aquellas se fundaron en los vicios de legalidad invocados frente a un acto administrativo general, por lo que se atenderá la regla fijada en el 188 del CPACA51 que impide imponer costas en asuntos en los que se ventile un asunto de interés público. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que los demandantes no lograron desvirtuar la legalidad de los artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012.

Además, los actos particulares accionados no definieron la situación jurídica de los señores Dennis Gerardo Mera Bucheli y Miguel Fernando Rojas Vicentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada contra los artículos 38, incisos 7 y 8; y 41 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por medio del cual la CNSC suscribió la Convocatoria 132 de 2012 al proceso de selección «para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC», de conformidad con las consideraciones de esta sentencia. 51 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 29 Radicación: 11001-03-25-000-2018-00792-00 (3027-2018) Demandante: Dennis Gerardo Mera Bucheli y otros Segundo. Declarar probada de oficio la excepción de actos administrativos no susceptibles de control jurisdiccional respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas en el sub lite, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Reconocer personería a la abogada Xiomara Moreno Pérez como apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC en los términos y para los efectos del poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Quinto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg