CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Radicación: 11001-0306-000-2023-00281-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Ministerio de Hacienda, departamento del Quindío y E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío «San Juan de Dios» Asunto: competencia para determinar la autoridad a la que le corresponde atender una solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional por el tiempo laborado en una entidad hospitalaria, con anterioridad a 1993 SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, las razones por las cuales me aparto de la posición mayoritaria en el asunto de la referencia. En esta oportunidad, se resolvió declarar competente al departamento del Quindío, para que estudie la solicitud de la AFP Colfondos de reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz por el periodo en que trabajó en el Hospital Departamental Universitario de Quindío, con anterioridad al año 1993, dado que a juicio de la mayoría, son finalmente las entidades territoriales a quienes les corresponde asumir las obligaciones pensionales de quienes fueron trabajadores del sector salud hasta finales del 1993, y no a las entidades de salud, conforme al ordenamiento actual.

En mi criterio, si bien esta apreciación se ajusta a una reflexión viable desde el punto de vista constitucional y legal sobre el alcance y la responsabilidad de las entidades territoriales en esa determinación, también lo es, que el presente caso admite otra interpretación, en la que es posible atribuirle competencia al Hospital Departamental Universitario del Quindío, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.

Según la normativa que regula los asuntos ligados con los bonos pensionales de quienes laboraron para instituciones de salud, en el caso de los trabajadores Radicación: 11001-03-06-000-2023-00281-00 retirados1 hasta el 31 de diciembre de 1993, existía un deber legal de constituir una reserva destinada a financiar el pasivo pensional de la ESE a través del Fondo del pasivo prestacional para el sector salud.

No obstante, como ese pasivo pensional era incierto, -puesto que era exigible sólo cuando los beneficiarios accedieran a su derecho pensional por haber acreditado los requisitos legales-, en los cálculos actuariales no se incluyó en esos casos2. En el presente asunto, de hecho, no se realizó una reserva para financiar el pasivo pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, quien se retiró antes del 31 de diciembre de 1993 del Hospital Departamental Universitario del Quindío. Sin embargo, la institución hospitalaria, por su parte, tampoco ha agotado algunas de las exigencias legales que permiten materializar el pago de estas obligaciones a cargo de las entidades territoriales, de acuerdo con la ley, lo que impacta la reclamación de los derechos de quienes habiendo sido parte del sector salud, pretendan complementar sus aspiraciones pensionales, pues el cumplimiento de esos requerimientos, más que un acto meramente formal, implica la consolidación de tales obligaciones y de los recursos necesarios para cubrir el pasivo pensional en cabeza de las entidades territoriales, y en beneficio de los ex trabajadores del sector salud. 2.

En efecto, de acuerdo con el Decreto 586 de 20173, cuando no se hubiere realizado la reserva correspondiente, las instituciones de salud deben efectuar un corte de cuentas con el fondo prestacional, el cual da paso a la suscripción de un contrato de concurrencia, para que el pago quede a cargo de las entidades territoriales, en este caso, el departamento de Quindío, y la Nación4.

Si el trámite dispuesto en el Decreto 586 de 2017 para que las entidades territoriales asuman esa obligación pensional no se adelanta, serán las instituciones hospitalarias a las que les corresponderá cubrir el pago del bono pensional 1 Según la Ley 100 de 1993, artículo 242, inciso 5. Según esta norma: “Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”. 2 De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3061 de 1997, artículo 9, ello ocurre cuando el pasivo pensional era incierto, puesto que era exigible sólo cuando los beneficiarios accedieran a su derecho pensional, por haber acreditado los requisitos legales. 3 El procedimiento fue establecido para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, y supedita la competencia de la Nación y las entidades territoriales a que se suscriba un contrato de concurrencia para financiar el pasivo de lo empleados inscritos como «retirados» a 31 de diciembre de 1993.

Artículo 2.12.4.4.2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, adicionado por el artículo 1 del Decreto 586 de 2017. 4 Según el parágrafo 2 del artículo 2.12.4.4.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, adicionado por el Decreto 586 de 2017. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00281-00 correspondiente, hasta tanto promuevan el procedimiento mencionado.

Por lo tanto, la institución hospitalaria, de acuerdo con ese decreto, asume la obligación de responder por el pasivo y los pagos correspondientes, al menos, hasta que promueva el procedimiento referido y sea el departamento del Quindío y la Nación, quienes después del corte de cuentas respectivo, concurran en el pago solicitado por Colfondos S.A. 3.

En este punto es preciso aclarar, que el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema de Seguridad Social en Salud, establece, en primer lugar, que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales departamentales, firmarán contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas al finalizar la vigencia de 1993.

En segundo lugar, el citado artículo refiere el plazo mínimo de dos años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley enunciada (19 de enero de 2011), para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios correspondientes y emitir los bonos de valor constante respectivos, de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

En tercer lugar, el pago de esa deuda no es, en principio, responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. Para ese entonces las entidades del sector salud eran financiadas y administradas por los departamentos y el Gobierno Nacional. Lo que deja claro que los concurrentes al pago del pasivo pensional generado por los trabajadores del sector salud retirados a 31 de diciembre de 1993, son únicamente la Nación y los entes territoriales. 4.

Ahora bien, a pesar de que las instituciones hospitalarias no son los sujetos obligados en última instancia al pago en forma concurrente, lo cierto es que sí deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores5, con respecto de aquellos certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectué el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que establece: Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993 (hoy artículo 61 de la Ley 715 de 2001) 5 Ley 715 de 2011, Sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00281-00 5. En consecuencia, la responsabilidad del pago de las obligaciones pensionales que surjan en estas circunstancias, la deben asumir las instituciones hospitalarias como resultado de su omisión en realizar el trámite previsto en la ley para el efecto, hasta tanto concurran las entidades territoriales departamentales, finalmente obligadas.

El cumplimiento de esta exigencia constituye entonces un deber legal necesario para que las entidades territoriales asuman el pago, por lo que desatenderlo, va en detrimento de los beneficiarios de esta prestación social. Se trata de una determinación que se encuentra en armonía con lo enunciado en el Decreto 586 de 2017, que como ya se mencionó, exige agotar el procedimiento de que trata esa norma, destinado al corte de cuentas, para regular el giro de los recursos y la responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, so pena de seguir presupuestando y pagando tales obligaciones, ante el incumplimiento de los deberes de enviar información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social), y de seguir las instrucciones establecidas para la ejecución de los recursos, acorde con lo previsto en las normas legales enunciadas, el Decreto 586, y demás disposiciones reglamentarias vigentes y aplicables. 6.

Ahora bien, el procedimiento para el pago del pasivo pensional del sector salud se resume así: a) Diligenciamiento de un formato por parte de las instituciones hospitalarias para la entrega de información que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales o cuotas partes pensionales, así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones. b) Una vez recibido el formulario, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene 6 meses para revisarlo y validarlo o devolverlo. c) Si la información es validada, entonces el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expide el acto administrativo para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación y la entidad territorial. d) Una vez efectuada la verificación del valor de la reserva pensional del personal retirado a 31 de diciembre de 1993, la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procede a la suscripción de los contratos de concurrencia. e) En los casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el respectivo contrato de concurrencia se deberá dar aplicación al inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, citado antes. f) Una vez suscrito el contrato de concurrencia la Nación y la entidades territoriales girarán los recursos, para que se realice el pago a la entidad que reconoció la pensión. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00281-00 Es necesario que las instituciones hospitalarias agoten el procedimiento descrito, para que pueda hacerse el desembolso de los recursos debidamente. 7.

De conformidad con lo expuesto, en mi concepto, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío es la responsable de asumir el pago de los aportes que se reclaman, mientras no se surta el procedimiento establecido en el Decreto 586 de 2017 y se suscriba un contrato de concurrencia con el departamento, para financiar el pasivo de los empleados retirados.

Esto, en atención al incumplimiento en el envío de la información requerida para activar el proceso de pago, conforme a lo enunciado. Una vez cumplido el proceso y suscrito el contrato de concurrencia, es el departamento del Quindío el que debe concurrir como emisor y, participar, adicionalmente, como contribuyente, la Nación, con su respectivo cupón a cargo. 8.

Así las cosas, la competencia en el conflicto de la referencia debió atribuírsele a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío, en razón a su omisión de enviar la información requerida para que los concurrentes puedan realizar el cálculo del pasivo pensional, hacer los convenios correspondientes y proceder al pago respectivo.

Procedimiento que permite aclarar para todos los beneficiarios, su clara situación pensional. 9. No obstante lo anterior, debe destacarse de manera especial que una decisión de esta naturaleza, no implica que sea la institución hospitalaria quien deba asumir realmente ese pasivo pensional. El que sea ella quien realice el pago, favorece el derecho de los beneficiarios, pero es claro que ella puede, luego de realizar la solicitud por concepto de devolución de aportes, solicitar esa cancelación ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 586 de 2017.

Por esa vía se habilitaría la posibilidad de obtener el reembolso de lo pagado. En consideración a lo expuesto, me separo de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el caso de la referencia, en particular, respecto al hecho de que la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz no sea resuelta por el Hospital Departamental Universitario del Quindío. Fecha ut supra.

ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera