Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: MONTAJES JM S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Tema: Aportes al sistema de seguridad social vigencia 2013.

Caducidad de la acción fiscalizadora. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de octubre de 20231, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones RDO-2019-01917 de 28 de junio de 2019, por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud y RDC-2021-01518 de 28 de junio de 2021, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2019-01917 de 28 de junio de 2019, con base en las razones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENÁSE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP: (i) declarar la firmeza de las declaraciones correspondiente a los meses enero a octubre de 2013, (ii) corregir y efectuar los cálculos correspondientes considerado que los únicos periodos fiscalizables corresponden a los meses de noviembre y diciembre de 2013, (iii) corregir y liquidar los aportes conforme la interpretación que el Consejo de Estado adoptó en Sentencia de Unificación de 8 de diciembre de 2021, en el que concluyó que solo integran el IBC concepto que retribuyan el servicio, o aquellos desalarizados que superen el 40% del total del ingreso percibido por el trabajador, limitándose a los periodos noviembre y diciembre de 2013, (iv) ajustar proporcionalmente las sanciones impuestas con base en las modificaciones definidas2».

ANTECEDENTES El 7 de noviembre de 2018, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD-2018- 02015 contra la sociedad Montajes JM S.A., por omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los 1 Índice 2 Samai. 2 Sin pronunciamiento sobre las costas.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 períodos de enero a diciembre de 2013. El 28 de junio de 2019, la citada dependencia profirió la Liquidación Oficial RDO-2019- 01917, por omisión, mora e inexactitud en el pago de aportes y los fijó en $476.995.936, e impuso sanciones de omisión -$14.645.400- e inexactitud -$235.209.449- Previa interposición del recurso de reconsideración contra la anterior decisión, la entidad demandada emitió la Resolución RDC-2021-01518 del 28 de junio de 2021, en la cual disminuyó los aportes a $396.777.036, la sanción por inexactitud a $191.393.248 y revocó la sanción por omisión. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA. - DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. RDO-2019-01917 del 28 de junio de 2019 y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración RDC- 2021- 01518 del 28 de junio de 2021.

SEGUNDA. - Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejarlas resoluciones sin efectos jurídicos. TERCERA. - Que en caso de no tener en cuenta las anteriores solicitudes, de forma subsidiaria y conforme a la aplicación recta de la ley y la justicia se coteje la información de forma correcta y realice las respectivas correcciones conforme a la información por reportada, ajustando los valores del Ingreso Base de Cotización -IBC- realmente devengados por los trabajadores asociados de mi poderdante en el año 2013.».

Invocó como disposiciones vulneradas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1437 de 2011; 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Como el término de caducidad de la acción fiscalizadora de la UGPP es de cinco años para conductas de omisión -art. 178 de la Ley 1607 de 2012-, y de dos años para las de mora e inexactitud -art. 714 del ET-, el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó de forma extemporánea el 21 de noviembre de 2018, cuando las declaraciones del año 2013 estaban en firme.

Los pagos por incapacidades y enfermedad general o profesional no son base para liquidar aportes parafiscales, comoquiera que dicho concepto no es factor salarial, sino una simple contraprestación económica. Además, se deben aplicar los pagos reportados en las planillas PILA presentadas. Los pagos de enero y febrero de seis extrabajadores corresponden a reliquidaciones laborales o conciliaciones judiciales y extrajudiciales, sobre los que no se deben realizar contribuciones al sistema de protección social.

No hay lugar al ajuste de cálculo actuarial en pensiones, por cuanto los trabajadores fiscalizados son pensionados de las Fuerzas Militares y la asignación de retiro tiene una naturaleza prestacional similar a la pensión de vejez. Así, conforme con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exentos de aportar al subsistema de pensión. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La UGPP trasgredió el principio de correspondencia al expedir el requerimiento especial para declarar y/o corregir y la liquidación oficial, porque: i) incluyó pagos por auxilios, gastos médicos y rodamientos en el cálculo de 40 % que establece la Ley 1393 de 2010, pese a que dichos conceptos no constituyen salario; ii) no tuvo en cuentas las planillas PILA que soportan el pago de la novedad de vacaciones; iii) duplicó el valor de «tiempo pendiente de descanso» para liquidar el IBC de algunos trabajadores y, iv) desconoció el marco legal para establecer el IBC en casos de incapacidades o licencias.

Se incurrió en expedición irregular de los actos acusados, en tanto no precisaron las presuntas inexactitudes objeto de liquidación, ni explicaron la metodología utilizada para el cruce de bases de datos y la determinación de los factores salariales. La UGPP desconoció la validez de los pactos de desalarización y modificó la naturaleza de los pagos a los trabajadores, lo que es competencia de los jueces laborales.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Las leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012 no establecieron un término para la expedición del requerimiento para declarar y/o corregir, y las disposiciones del Estatuto Tributario no operan, por ser incompatibles con la naturaleza de las contribuciones parafiscales.

Conforme con el parágrafo segundo del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, el plazo de cinco años se interrumpe con la notificación del requerimiento de información, que en este caso ocurrió el 8 de mayo de 2014. Por ende, el proceso de fiscalización inició dentro del término de ley. El valor pagado por incapacidad no fue incluido en la determinación del IBC, y las planillas no aplicadas en el proceso de fiscalización se excluyeron por no corresponder a los períodos o trabajadores con ajustes.

Al resolver el recurso de reconsideración se eliminaron los ajustes de algunos trabajadores, sobre quienes se probó la terminación del vínculo laboral antes del 2013. La asignación de retiro y la pensión de vejez no son excluyentes y, al existir un contrato laboral, la actora debe acreditar la totalidad de aportes al sistema de seguridad social.

Asimismo, la Unidad; i) excluyó del cálculo del IBC los ajustes por gastos de representación, medios de transporte y elementos de trabajo; sin embargo, los auxilios y las bonificaciones no constitutivas de salario, por su carácter habitual, se incluyeron en el total remunerado para determinar el 40 % previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; ii) los valores de «retiro sin vacaciones» solo se liquidaron para contribuciones al ICBF, al Sena y a las Cajas de Compensación, y se consideraron las planillas PILA aportadas; iii) tras verificar la información contable, se ajustaron los valores correspondientes a horas extras y descansos pendientes y, la UGPP liquidó correctamente las novedades relacionadas con vacaciones, incapacidades y licencias.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Los actos demandados incluyen un archivo en formato Excel que detalla todos los valores objeto de ajuste, por lo que están debidamente motivados. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de diciembre de 2022, el a quo ordenó dictar sentencia anticipada, prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, incorporó las pruebas aportadas en la demanda y su contestación, fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos acusados, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados, como restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las liquidaciones de los meses de enero a octubre de 2013, y ordenó a la UGPP reliquidar los ajustes por los meses de noviembre y diciembre de 2013, bajo las siguientes consideraciones: El término de firmeza de las planillas PILA presentadas bajo la vigencia de la Ley 1607 de 2012, es de cinco años y se suspende con la notificación del requerimiento para declarar y/o corregir, que es el acto previo a la liquidación oficial.

En consecuencia, para el 7 de noviembre de 2018, cuando dicho acto se expidió, las planillas de los meses de enero a octubre de 2013 estaban en firme. Respecto de las planillas de los meses de noviembre y diciembre de 2013, se ajusta a derecho la liquidación efectuada por la UGPP en: i) los ajustes por mora, pues no se reportaron las incapacidades y el pago fue inferior al debido; ii) los ajustes por omisión, porque la asignación de retiro no se asimila a la pensión de vejez y la sociedad debió cotizar a pensión por dos trabajadores y, iii) los ajustes por inexactitud, ya que la Unidad «corrigió el yerro de la liquidación oficial, precisando los conceptos que para los meses fiscalizables constituían efectivamente salario, y por tanto debían integrar efectivamente el ingreso base de cotización- IBC».

Sobre la motivación de los actos y la extralimitación de funciones, la UGPP modificó la naturaleza salarial de ciertos conceptos y los incluyó en la liquidación del IBC, contrariando la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, que debió aplicar. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: No opera el artículo 714 del Estatuto Tributario, porque la Ley 1607 de 2012 -norma especial y aplicable- dispone que el acto que interrumpe la caducidad es el requerimiento de información y no el requerimiento para declarar y/o corregir, y el término de firmeza previsto en dicho estatuto es contrario e incompatible con el procedimiento de determinación de las contribuciones parafiscales, en las que los recursos se destinan a prestaciones de carácter vitalicio, imprescriptibles e irrenunciables para sus beneficiarios.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De aplicar el artículo 714 del ET, la firmeza solo cobijaría la determinación de las conductas de inexactitud, pues en casos de omisión y mora se liquidan aportes que no se originan en una autoliquidación. Los ajustes realizados en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración explican por qué no debían prosperar los argumentos de la demandante.

En cuanto a los ajustes por mora e inexactitud, la UGPP liquidó el IBC sin incluir los pagos considerados herramientas de trabajo, y se tuvieron en cuenta las novedades de vacaciones, incapacidades y suspensiones conforme a los reportes de nómina y los libros auxiliares. Asimismo, según el lineamiento interno de la Unidad, los pagos por bonificaciones de pactos desalarizados que excedieran el 40 % del total remunerado sí se incluyeron en la liquidación del ingreso base de cotización. No se debe condenar en costas a la UGPP, por ser un asunto de interés público.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso se admitió por auto de 30 de abril de 20243, sin pronunciamiento frente a este. Al ser innecesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art 247 del CPACA). El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos proferidos por la UGPP, que determinaron los ajustes por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al sistema de la protección social, por los períodos de enero a diciembre de 2013, de la sociedad Montajes JM S.A. En los términos del recurso de apelación incoado por la parte demandada y apelante única, corresponde establecer si operó la caducidad de la facultad de fiscalización de los períodos de enero a octubre de 2013, a cuyo efecto se identificará el acto que interrumpe el término de firmeza en los tributos administrados por la UGPP.

El a quo declaró la firmeza de las planillas PILA de los meses de enero a octubre de 2013, porque la notificación del requerimiento para declarar y/o corregir se efectuó después del plazo de 5 años establecido el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. Por su parte, en el recurso de apelación, la UGPP alegó que el parágrafo 2.° del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 estableció un término de caducidad de cinco años para la potestad sancionatoria y fiscalizadora, que se interrumpe con la notificación del requerimiento de información, por ser el acto que da inicio al proceso de determinación, sin que se pueda aplicar el artículo 714 del ET.

El artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 establece que «la UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, 3 Índice 4 de SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable», lo cual indica que el término de caducidad de la acción fiscalizadora es de 5 años, aspecto no debatido por las partes.

Ahora bien, para determinar el acto que interrumpe dicho plazo, la Sala precisó que, a diferencia del requerimiento para declarar y/o corregir, el requerimiento de información no contiene los reproches o glosas que permitan al administrado responder y decidir si se acoge a los ajustes o mantiene su autoliquidación, elementos que, en el procedimiento de determinación, garantizan el derecho al debido proceso.

En este sentido, en sentencia del 19 de julio de 20234, la Sección consideró que «la interpretación sistemática de la ley 1607 de 20125, parágrafo 2.° de los artículos 178 y 180, resulta determinante para concluir que, el acto que tiene la aptitud para impedir la caducidad de la potestad de gestión de la demandada, es el acto preparatorio previsto por la Ley, esto es, el requerimiento para declarar y/o corregir, que no el requerimiento de información, pues se insiste en que, este último no integra una etapa obligatoria del procedimiento de revisión, como tampoco es un acto de proposición de glosas, tan solo corresponde a uno de los medios con que cuenta la autoridad para verificar la autoliquidación de los aportes, pero no es el que da inicio a la acción administrativa de determinación de los aportes6».

Se subraya. En el caso concreto, el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD 2018-02015 del 7 de noviembre de 2018, se notificó a la demandante el 21 de noviembre de 2018, cuando ya habían trascurrido más de 5 años desde el momento en que se presentaron o debieron presentarse7 las planillas PILA de los meses de enero a octubre de 2013, esto es, cuando las autoliquidaciones adquirieron firmeza, lo que derivó en la falta de competencia temporal de la entidad para ejercer sus facultades.

De otra parte, la Sala no se pronunciará sobre los ajustes por mora e inexactitud que fueron resueltos a favor de la Administración por el Tribunal, ni sobre la extralimitación abordada en la sentencia de primera instancia, en tanto no fueron objeto de apelación. Si bien las anteriores razones serían suficientes para confirmar la sentencia apelada, la Sala observa que, como restablecimiento del derecho, el Tribunal ordenó a la UGPP, entre otros aspectos, «declarar la firmeza de las declaraciones correspondiente a los meses enero a octubre de 2013», lo que corresponde exclusivamente al juez.

Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de dicha providencia, para declarar la firmeza de las declaraciones de los meses señalados. En lo demás, la confirmará. De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP8, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9, y teniendo en cuenta el 4 Exp. 26571.

CP Wilson Ramos Girón. 5 En este caso se aplicó la Ley 1607 de 2012 y no el artículo 714 del ET, como lo afirma el demandante. 6 Postura reiterada en sentencias del 19 de octubre de 2023 Exp. 27617; 20 de junio de 2024 Exp. 28474; y 11 de octubre de 2024 Exp. 28280. CP Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Atendiendo el último dígito del Nit (0), la demandante debía presentar mes vencido, el primer día hábil sus autoliquidaciones de aportes al SPS del año 2013 (artículo 1° del Decreto 1670 de 2007, aplicable para la época de los hechos) 8 «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 9 «Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00462-01 (28506) Demandante: Montajes JM S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 criterio de la Sala, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho-, toda vez que no está probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 19 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el cual queda así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR la firmeza de las declaraciones correspondientes a los meses enero a octubre de 2013, y ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP: i) corregir y efectuar los cálculos correspondientes considerado que los únicos periodos fiscalizables corresponden a los meses de noviembre y diciembre de 2013; ii) corregir y liquidar los aportes conforme la interpretación que el Consejo de Estado adoptó en la Sentencia de Unificación del 8 de diciembre de 2021, en la cual concluyó que solo integran el IBC los conceptos que retribuyan el servicio, o aquellos desalarizados que superen el 40 % del total del ingreso percibido por el trabajador, limitándose a los periodos noviembre y diciembre de 2013 y, iii) ajustar proporcionalmente las sanciones impuestas con base en las modificaciones definidas». 2.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN LUCY CRUZ DE QUIÑONES Presidente Conjuez (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Salva voto