CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00414-01 (2336-2016) Demandante: María Said Leiva Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación post mortem y su consecuente sustitución en la cónyuge supérstite SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por María Said Leiva Cortés contra Colpensiones.
Antecedentes La demanda Las pretensiones María Said Leiva Cortés presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reconocimiento pensional realizada al Instituto de Seguros Social, hoy Colpensiones, el 14 de diciembre de 2009; y el acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la solicitud presentada el 11 de agosto de 2011 en idéntico sentido; así como la nulidad parcial de la Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 en tanto no le reconoció el derecho pensional más favorable.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se reconociera la pensión de jubilación equivalente al 75 % sobre el salario más alto devengado durante el último año del servicio, es decir, con aplicación del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971 con inclusión de todos los factores salariales recibidos; ii) se reconociera la sustitución pensional a favor de la demandante en cuantía igual a la pensión que se reconozca a Ramiro Rubio Salguero; iii) se pagara el retroactivo pensional desde que la demandante tuvo derecho a la sustitución pensional hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales atrasadas; iv) se pagaran los intereses moratorios de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se indexaran las sumas a valor presente; y v) se diera cumplimiento al fallo.
De forma subsidiaria, solicitó que vi) se declarara que tiene derecho al reconocimiento pensional del parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que deberá liquidarse con el 80% del monto que le habría correspondido a su cónyuge por pensión de vejez; vii) se ordenara a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación indexada de conformidad con el régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, equivalente al 80% del monto que le habría correspondido por pensión de vejez al cónyuge causante; y viii) que se condenara en costas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: María Said Leiva Cortés nació el 6 de julio de 1948 y contrajo matrimonio con Ramiro Rubio Salguero el 14 de septiembre de 1972. El causante laboró para el Ministerio de Defensa de forma ininterrumpida desde el 1 de mayo de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1974, por un período de 7 años, 8 meses y 1 día y con posterioridad, para el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 22 de mayo de 1975 hasta el 17 de abril de1986, por un período de 10 años, 10 meses y 26 días.
También prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 13 de julio de 1995 hasta el 1 de octubre de 2006, por un lapso de 11 años, 2 meses y 19 días. Ramiro Rubio Salguero era beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 porque para el 1° de abril de 1994 contaba con 45 años, 8 meses y 1 día de edad; y había laborado en entidades del Estado por un total de 955 semanas.
El 16 de agosto de 2006 el causante solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación, situación que no se resolvió por la entidad, pues el 1 de octubre de esa anualidad falleció sin que se le definiera su derecho pensional. Ante tal circunstancia, María Said Leiva Cortés como beneficiaria de aquel, en calidad de cónyuge supérstite, continuó con el trámite pensional ante el ISS, el cual mediante Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 reconoció a la demandante una pensión de sobrevivientes en la que tuvo en cuenta únicamente 716 semanas cotizadas, sin que hubiese interpuesto medio de impugnación alguna contra tal decisión. Sin embargo, el 22 de marzo de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión a que tenía derecho su esposo en aplicación del régimen de transición, sin que hubiese obtenido respuesta alguna por parte del ente previsional.
El 14 de diciembre de 2009 y 11 de agosto de 2011 presentó nueva reclamación, ante lo cual tampoco obtuvo respuesta. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se citaron los artículos, 13, 25, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 1, 17, 21, 23, 24 y 26 de la Ley 16 de 1972; 6 del Decreto 546 de 1971; 13 del Decreto 717 de 1978; 132 del Decreto 1660 de 1978; la Ley 319 de 1996; la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, la demandante señaló: Se desconoció por la entidad demandada la jurisprudencia de esta sección, pues al establecerse en ella que el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador en materia laboral, debió aplicar el Decreto 546 de 1971 y liquidar la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicio.
Vulneró el derecho fundamental a la seguridad social al negar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante como cónyuge beneficiaria y de paso, contrarió los convenios internacionales de derechos económicos, sociales y culturales suscritos y ratificados por Colombia. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y para ello expuso los siguientes argumentos: El reconocimiento solicitado no procede, toda vez que Ramiro Rubio Salguero se vinculó a la Fiscalía General de la Nación después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le es aplicable esta normatividad y no el Decreto 546 de 1971 que es la norma especial de exclusiva aplicación para los trabajadores vinculados a la rama judicial y el Ministerio Público, con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, norma de la que no era beneficiario.
A la demandante se le reconoció la pensión de sobrevivientes en aplicación de las normas vigentes para la época y en atención a las particularidades de la vida laboral del causante, pues se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efecto del monto pensional. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación de Ramiro Rubio Salguero de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, esto es con el 75 % de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios del causante, con inclusión de las doceavas partes de la prima de navidad, la prima de servicio, la prima vacacional y la bonificación de servicios, y condenó en costas a la parte demandada.
Por lo anterior, ordenó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a María Said Leiva Cortés en el mismo monto de la pensión reliquidada en atención a los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, de la cual era beneficiaria el causante Ramiro Rubio Salguero; el pago sobre las diferencias resultantes entre el valor reconocido por pensión de sobreviviente y lo que se ha debido pagar una vez reliquidado el monto pensional con el incremento anual en su valor, a partir del 15 de febrero de 2007 y aplicó la prescripción trienal.
Tuvo en cuenta que el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y consideró que, en tal condición, le era aplicable lo preceptuado por el Decreto 546 de 1971, con base en el principio de favorabilidad y la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de septiembre de 2014, según la cual es posible aplicar dicha norma especial sin estar vinculado al sector de la rama judicial o del Ministerio Público antes del 1 de abril de 1994.
En tal sentido, encontró que Ramiro Rubio Salguero laboró por más de 29 años al servicio del Estado, de los cuales más de 11 lo fueron en la FGN, entre el 13 de julio de 1995 y el 30 de septiembre de 2006, por lo que accedió a las súplicas de la demanda. Por otro lado, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 8 de agosto de 2011, al tener en cuenta que el derecho pensional fue reconocido mediante la Resolución 3570 de 2006, efectivo a partir del 15 de febrero de 2007 y la última solicitud se efectuó el 11 de agosto de 2011, por lo que transcurrieron más de 3 años entre tales fechas.
El recurso de apelación Las partes demandada y demandante presentaron recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: 1.4.1. La demandante solicitó que se revocara la decisión relacionada con la prescripción de las mesadas porque la última reclamación ante la administración la hizo el 11 de agosto de 2011 y la demanda se presentó el 8 de agosto de 2014, por lo que tan solo transcurrieron 2 años, 11 meses y 27 días; por lo tanto, la reliquidación debe darse a partir del 15 de febrero de 2007, efectiva a partir del 12 de agosto de 2008. 1.4.2.
La demandada impugnó la decisión con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y su inconformidad se centró en que el a quo aplicó el régimen especial de la rama judicial al causante sin tener en cuenta que su vinculación al ente acusador se produjo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además desconoció que el precedente judicial acogido fue proferido dos años después de la decisión ficta de la administración, vulnerándole así el derecho al debido proceso. 1.5.
Alegatos de conclusión Las partes y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en el proceso. 1.7. Del trámite procesal El 16 de diciembre de 2015 la demandante solicitó al tribunal de primera instancia, junto con el escrito de apelación, aclaración de la providencia en lo relacionado con la prescripción de las mesadas anteriores al 8 de agosto de 2011, petición que fue resuelta mediante auto del 13 de abril de 2017 en la cual se negó dicha solicitud, al no encontrarla procedente, porque en la sentencia no existieron conceptos o frases que dieran lugar a la duda que planteó María Said Leiva Cortés en su escrito.
El 20 de junio de 2016 este despacho admitió los recursos de apelación y el 29 de agosto del mismo año se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento y se corrió traslado a las partes. El 16 de octubre de 2020 se profirió sentencia de segunda instancia por medio de la cual se revocó la providencia del 11 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, decisión respecto de la cual la demandante presentó solicitud de adición, aclaración y/o complementación por falta de pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda, ante lo cual, esta subsección al estudiar dicha solicitud resolvió en proveído del 21 de junio de 2023 declarar la nulidad del fallo de segunda instancia y de todas las actuaciones posteriores a ella para que se emitiese una nueva decisión en atención a los extremos de la litis.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se circunscribe a determinar si ¿el causante, al ser beneficiario del régimen de transición, le era aplicable el Decreto 546 de 1971 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación? En el evento de no ser aplicable la anterior disposición, se deberá definir ¿cuál era la disposición legal que regía y le era aplicable al causante en consideración al tiempo servido al Estado, si se tiene en cuenta que se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Del Decreto 546 de 1971 aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El Decreto 546 de 1971 mediante el cual se creó un régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, fue proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 16 de 1968.
Este régimen especial en materia pensional fue establecido en favor de aquellas personas que hubieran prestado sus servicios a la rama judicial o al Ministerio Público, el cual previó unas condiciones especiales para acceder al reconocimiento de la pensión, así: i) 20 años de servicios de los cuales 10 hubiesen sido exclusivos en la rama judicial o en el Ministerio Publico; y ii) 55 años de edad, si eran hombres y 50 si eran mujeres.
El cumplimiento de estas condiciones, de acuerdo con el artículo 6 ibidem otorgaba el derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. En los artículos 7 y 8 del Decreto 546 de 1971 se dispuso lo siguiente: «Artículo 7º. Si el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público.
Artículo 8º. Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tendrán derecho al producirse su retiro, a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidara con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 años, continuos o discontinuos, en el servicio oficial, de los cuales los últimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico» (resaltado fuera de texto).
Respecto de la oponibilidad del régimen plasmado en esta norma, se ha señalado por esta corporación que sus beneficiarios serán quienes además de cumplir con las condiciones de la transición, hubieren laborado al servicio de la rama judicial o del Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1 de abril de 1994; al respecto se precisó: «[…] cuando el artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971 señaló que los 20 años de servicio se dan “continuos o discontinuos”, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, se está refiriendo a que son anteriores al año de 1971 o posteriores a este, con lo cual no se puede aceptar la interpretación relacionada a que los 10 años laborados en la Rama Judicial o el Ministerio Publico puedan ser posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el Decreto Ley 546 de 1971 no podía considerar que se reformaría el Sistema de Seguridad Social Integral, ni mucho menos, podría trascender frente a leyes posteriores; en otras palabras, cuando se habla de anteriores o posteriores se refería a la fecha en que entró en vigencia el citado marco normativo, esto es al 27 de marzo de 1971, cosa distinta es que cuando se expidió la Ley 100 de 1993, se limitó la aplicación de los regímenes especiales e impidió la situación regulada por el Decreto Ley 546 de 1971.
En consecuencia, es por ello que los 10 años de servicio que exige la citada norma, respecto del servicio que deban prestar exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico o a ambas actividades, deben haberse iniciado antes de la vigencia de la citada Ley […] Teniendo en cuenta el criterio señalado en la anterior jurisprudencia se puede concluir que, para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de Jubilación, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado al entrar en vigencia el nuevo sistema, en este caso, haber laborado en la Rama Judicial o el Ministerio Publico; lo anterior, en aras de salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos a pensionarse al momento del tránsito legislativo.
En efecto, del contenido gramatical del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se puede afirmar que el régimen que protege la transición es precisamente aquel al cual el trabajador se encontraba afiliado, pues no de otra manera se podrían proteger las expectativas de aquellas personas que pretendían alcanzar su prestación, ya que un régimen de transición busca proteger la expectativa cierta de aquel que se ve perjudicado por el cambio normativo.
Por esta razón, resulta absolutamente necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger» (resaltado propio). Con lo anterior y de conformidad con la jurisprudencia de este órgano de cierre y de la Corte Constitucional, se tiene que los elementos para ser beneficiario del Decreto 546 de 1971 por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 son: a) la edad de 50 años para mujeres y de 55 para hombres; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del aludido decreto; c) de esos 20 años, por lo menos 10 al servicio exclusivo de la rama judicial o del ministerio público, o de ambas; y d) la persona ha debido estar vinculada a la rama judicial o al Ministerio Público con anterioridad al 1 de abril de 1994, es decir, que si la vinculación a ese sector específico ocurrió con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones no podría beneficiarse del régimen especial del decreto 546.. 2.2.2.
La pensión de jubilación post mortem Antes de la Ley 100 de 1993 se traía la denominación de pensión post mortem, cuando fallecía el trabajador que no tenía reconocido el derecho pensional. Con la expedición de la aludida normatividad y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, estableció dentro del régimen general de seguridad social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el empleado fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante. En el asunto bajo estudio, el causante en vida solicitó el reconocimiento del derecho pensional, de manera que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la norma que regía su situación con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones era la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]
PARÁGRAFO 2. […] Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro».
Para que proceda el reconocimiento de una pensión de jubilación debía cumplirse con 20 años de servicios como empleado público continuos o discontinuos y contar con 55 años para que así, la caja de previsión pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Del acervo probatorio En el proceso obran las siguientes pruebas: i) registro de matrimonio entre Ramiro Rubio Salguero y María Said Leiva Cortés celebrado el 1 de diciembre de 1995; ii) certificados de tiempo de servicios del causante: a) en el DAS por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1975 y el 18 de abril de 1986, esto es 10 años, 10 meses y 26 días; y b) en la FGN entre el 13 de julio de 1995 y el 1 de octubre de 2006, en el cargo de asistente de fiscal II esto es 11 años, 2 meses y 13 días; iii) relación de novedades al sistema de autoliquidación de aportes mensual con destino al ISS reportadas en formulario y por medios magnéticos; iv) registro civil de defunción de Ramiro Rubio Salguero; v) Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 por medio del cual el ISS le concedió a María Said Leiva Cortés la pensión de sobrevivientes por la liquidación de 716 semanas y un ingreso base de liquidación del 53 %, notificado personalmente el 8 de febrero de 2007; vi) petición del 14 de diciembre de 2009 por el cual la demandante solicitó que se revocara la Resolución 3570 del 14 de diciembre y en su lugar que se le reconociera la pensión de sobreviviente con fundamento en el Decreto 546 de 1971; vii) solicitud del 11 de agosto de 2011 en el que María Said Leiva Cortés pidió la nulidad de la Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 para que en su lugar se le reconociera la pensión de sobreviviente con fundamento en el Decreto 546 de 1971 o, subsidiariamente, con el 80 % de la pensión que le hubiera correspondido al cónyuge fallecido de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con las pruebas antes relacionadas, se obtiene que Ramiro Rubio Salguero nació el 31 de julio de 1948 y falleció el 1 de octubre de 2006 a la edad de 58 años. En vida contrajo matrimonio con María Said Leiva Cortés el 24 de septiembre de 1972 y laboró al servicio del Estado así: Ramiro Rubio Salguero cotizó al servicio del DAS y de la FGN un total de 1154 semanas y en el tiempo que sirvió al Ministerio de Defensa Nacional lo hizo como suboficial en los grados de cabo primero y segundo, para un total de 400 semanas; asimismo, en el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición, pues para el 1 de abril de 1994 tenía 46 años de edad, por lo cual le asistía la expectativa de pensionarse con la norma anterior a la que se encontraba afiliado, es decir, la Ley 33 de 1985, respecto de la cual tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación post mortem.
A María Said Leiva Cortés en su calidad de cónyuge supérstite se le concedió una pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 a través de la Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 por el ISS seccional Cauca. 2.3.2. Análisis de la Sala Realizado el estudio del acervo probatorio y los hechos probados, se dará solución al problema jurídico principal que se planteó y, en el evento en que no le sean aplicables las normas que solicita sean tenidas en cuenta en su particular caso, se procederá al estudio del problema jurídico subsidiario, así: ¿El causante al ser beneficiario del régimen de transición, le era aplicable el Decreto 546 de 1971 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación? Como se anotó en párrafos precedentes, el causante se encontraba dentro de los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 46 años de edad, y por tanto era beneficiario del régimen de transición, por lo que tenía la expectativa de pensionarse con la norma anterior a la que venía afiliado.
De acuerdo con las normas legales citadas y la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, observa esta colegiatura que en la medida en que el causante se vinculó a la FGN con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en pensiones, en tanto ingresó como asistente judicial I el 13 de julio de 1995, no podía beneficiarse del régimen de los servidores de la rama judicial y del Ministerio Público.
Se debe aclarar que la protección que propendió la transición de la Ley 100 de 1993 estaba dirigida a las expectativas legítimas de los beneficiarios que, pese ser objeto de amparo, en todo caso debían consolidarse ciertos presupuestos de orden legal para tornarse en derechos adquiridos de conformidad con los límites que para el efecto dispuso el legislador, por lo que en el caso concreto, esta expectativa no existió para ser protegida por el ordenamiento jurídico, pues a pesar de que el causante completó 20 años de servicio en el sector público y acumuló más de 10 en la rama judicial y contaba con 55 años de edad, su vinculación al sector especial del que trata el Decreto 546 de 1971 tuvo lugar después del 1 de abril de 1994.
Por lo anterior, se responde al problema jurídico principal de forma negativa, es decir, el causante a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, se examinará la segunda inquietud planteada. ¿Cuál era la disposición legal que regía entonces y le era aplicable al causante en consideración al tiempo servido al Estado, si se tiene en cuenta que se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Como se expuso en el marco normativo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador había previsto la pensión de jubilación post mortem que buscaba garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar que dependía económicamente de él, como consecuencia de su muerte y de haber realizado en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social; por ello y al encontrar que Ramiro Rubio Salguero había reclamado al ISS con anterioridad a su muerte el reconocimiento de su derecho pensional con el cumplimiento de los requisitos tanto de la norma que regía su situación pensional como de lo exigido por el régimen de transición, la entidad debió reconocerle dicha prestación social.
Así las cosas, al ser beneficiario del régimen de transición que determinó la Ley 100 de 1993, al causante se le debió reconocer el derecho pensional reclamado al tenor de lo previsto en la Ley 33 de 1985 para la pensión de jubilación y la posterior sustitución pensional en favor de su cónyuge supérstite, María Said Leiva Cortés. Lo anterior, en consideración al tiempo de servicio prestado al Estado en diferentes entidades públicas durante más de 29 años, tal y como se acreditó con las pruebas documentales allegadas a este plenario, y al hecho de que su cónyuge demostró ser la única beneficiaria y por lo tanto con derecho a que se le sustituyera dicha prestación social.
Entonces, al causante le asistía el derecho a que el ISS le reconociera su pensión de jubilación en el año 2006, tal y como este lo solicitó en el mes de agosto, pero con ocasión de su muerte, le corresponde tal reconocimiento a su cónyuge supérstite María Said Leiva Cortés, a quien COLPENSIONES deberá reconocer la pensión de jubilación post mortem de Ramiro Rubio Salguero y su posterior sustitución en calidad de beneficiaria.
En lo ateniente al porcentaje y al salario sobre el cual se liquidará esa prestación, en atención a las reglas de unificación jurisprudencial establecidas en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación proferida el 28 de agosto de 2018, que dispuso lo siguiente: «Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Respecto del ingreso base de liquidación y en atención al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión deberá ser equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios y respecto de los factores se tendrán en cuenta para su cómputo, serán los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
En lo concerniente a las diferencias originadas entre el mayor valor que resulte de lo reconocido a través de la Resolución 3570 de 2006 respecto de la que se genere en cumplimiento de lo dispuesto por esta providencia, estos valores se deberán ajustar en los términos del artículo 187 del CPACA con la utilización de la siguiente fórmula, sin olvidar que de este valor se tiene que descontar lo pagado por virtud de la prestación reconocida a través de la resolución antes mencionada: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del CPACA adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. Por último, en relación con la prescripción trienal de las mesadas pensionales, aún cuando en el proceso se encuentran solicitudes de reconocimiento pensional desde el año 2006 en que falleció el causante y que como consecuencia de esta primera reclamación se dio origen a la resolución mediante la cual el ISS reconoció de forma errada una pensión de sobrevivientes, es la petición incoada el 11 de agosto de 2011 la única que hace mención de la pretensión de reconocimiento en cuestión y por la cual se reconocerá el derecho a la pensión post mortem de Ramiro Rubio Salguero y su consecuente sustitución pensional en favor de María Said Leiva Cortés con efectos fiscales a partir del 11 de agosto de 2008.
Con fundamento en todo lo anterior, se resuelve el problema jurídico subsidiario de forma favorable a la parte actora, en la medida que al fallecer el causante antes que la entidad previsional le reconociera el derecho pensional reclamado, resulta procedente reconocerle la pensión post mortem y sustituírsela a la demandante en su calidad de beneficiaria; en los términos recién expuestos. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral noveno de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.
Conclusión Si bien la demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto por los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, pues estas normas no le eran aplicables, lo cierto es que le asistía el derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación post mortem a Ramiro Rubio Salguero y su consecuente sustitución pensional en su favor, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En esas condiciones, se revocará la sentencia del 11 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 y en su lugar se negará la pretensión principal de la demanda, comoquiera que el causante no era destinatario del aludido régimen pensional de la rama judicial; sin embargo al encontrarse demostrado que sí era beneficiario del derecho pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, se accederá al reconocimiento de la pensión post mortem, tal como ya se indicó en líneas precedentes, sustituida en favor de la parte actora como beneficiaria, así como también, se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 11 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió al reconocimiento de la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971 en favor de María Said Leiva Cortés; y en su lugar: Segundo: Negar la pretensión referida al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con el régimen pensional de la rama judicial, esto es, el Decreto 546 de 1971.
Tercero: Declarar la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición realizada por María Said Leiva Cortés el 11 de agosto de 2011 por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la pensión en el 80% de la que le hubiera correspondido al causante y la Resolución 3570 del 14 de diciembre de 2006 que le reconoció pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993.
Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) al reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem de Ramiro Rubio Salguero y la posterior sustitución pensional en favor de la cónyuge supérstite María Said Leiva Cortés al encontrarse cumplidos por el causante los requisitos indicados en la Ley 33 de 1985, aplicable a este por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En lo referente al ingreso base de liquidación, la pensión deberá ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios con inclusión de los factores enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, con efectos fiscales a partir del 11 de agosto de 2008 por prescripción. No podrá dejar de pagarse a la demandante la pensión que le fue reconocida en virtud de la Resolución 3570 de 2006, hasta tanto sea incluida en nómina en cumplimiento de lo dispuesto en el presente proveído Quinto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) al reconocimiento y pago de las diferencias debidamente actualizadas de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva del mayor valor que resulte entre lo reconocido a través de la Resolución 3570 de 2006 respecto de la que se genere en cumplimiento de lo dispuesto por esta providencia, para lo cual deberá descontar lo pagado por virtud de la prestación reconocida a través de la resolución antes mencionada.
Sexto. Abstenerse de condenar en costas en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.