Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: ALIMENTOS AVÍCOLAS S.A. Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de actos administrativos que negaron una solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica.

Subtema 1: La inobservancia del término previsto para decidir la propuesta de contrato de inestabilidad no produce pérdida de la competencia. Subtema 2: Diferencias entre Derechos adquiridos y meras expectativas. Subtema 3: Presupuestos del acto administrativo ─existencia, validez y eficacia─ diferencias y efectos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Alimentos Avícolas S.A. presentó el 6 de agosto de 2009 ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo una solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica. El 10 de agosto de 2010 el Ministerio publicó el “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010” en el que se indicó que la solicitud había sido aprobada por Acta del 6 de julio de 2010; sin embargo, por Acta No. 07 del 9 de agosto de 2011 la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica de la Dirección de Productividad y Competitividad del Ministerio improbó la solicitud, decisión que fue recurrida en reposición por la demandante y confirmada por el Comité en la Resolución No. 018 del 18 de octubre de 2012.

Con fundamento en lo anterior, la demandante solicitó, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, que: i) sea declarada la nulidad del Acta No. 07 del 9 de agosto de 2011 y la Resolución No. 018 del 18 de octubre de 2012, ii) se declare que su proyecto de inversión reúne las exigencias legales y, en consecuencia, iii) se entienda firmado el contrato de estabilidad jurídica por el término de veinte (20) años y se ordene la devolución del pago de las exacciones tributarias que debió asumir.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda. El 13 de marzo de 20131, ALIMENTOS AVÍCOLAS S.A. – en 1 Escrito de demanda obrante a folios 3-64 del cuaderno No. 2. Sello de radicación ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a folio 64 ibídem. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 2 adelante ALAVI─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del Acta No. 07 del 9 de agosto de 2011 y la Resolución No. 018 del 18 de octubre de 2012, por medio de las cuales el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ─en adelante el Comité─ improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica formulada por ALAVI, y resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto.

Mediante escrito del 29 de octubre de 2013 reformó la demanda2. La demandante hizo consistir el concepto de la trasgresión en: (i) violación de derechos adquiridos e indebida motivación de los actos administrativos demandados, por cuanto desconocieron los efectos del acto administrativo aprobatorio de la solicitud de estabilidad; (ii) violación del derecho fundamental de la igualdad, porque mientras que a ALAVI se le negó la solicitud, a otras empresas con solicitudes similares de inversión les fue aprobada;

(iii) infracción de normas en que ha debido fundarse – violación al principio de legalidad de los actos administrativos – vulneración a los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005. Los artículos 3, 5, 6 del Decreto 2950 de 2005 y el documentos Conpes No. 3366 del 1 de agosto de 2005; (iv) adopción de una decisión de manera irregular – violación del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 – Pérdida de competencia por parte del Comité de Estabilidad Jurídica para tomar la decisión final respecto de la solicitud de contrato de estabilidad presentada por ALAVI;

(v) violación a los artículos 124 y 209 de la Constitución Política – el Acta No. 07 del 9 de agosto de 2011 y la Resolución No. 018 del 18 de octubre de 2012 exceden el límite de discrecionalidad de la administración─; (vi) violación del artículo 83 de la Constitución – violación al principio de confianza legítima y buena fe. La demanda se hizo extensiva a todos los Ministerios que conformaron el Comité de Estabilidad Jurídica (Ministerio Comercio, Industria y Turismo ─en adelante MinCIT─.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público ─en adelante MinHacienda─, Ministerio de Minas y Energía─ en adelante MinMinas─, Ministerio de Transporte ─en adelante MinTransporte─; Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial ─en adelante MinAmbiente─y, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ─en adelante MinAgricultura─), así como al Departamento Nacional de Planeación. 2.1.1.

Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, el demandante enunció, en síntesis: (i) Que emprendió un proyecto de inversión que ascendía a cinco mil ochocientos millones de pesos, dirigido principalmente a la compra de aves, materias primas y vacunas para incrementar la producción de huevos, la calidad del producto y ampliar la participación en el mercado; también para adaptar las bodegas y adquirir equipos de mejor tecnología;

(ii) que, con fundamento en ese proyecto, el 6 de agosto de 2009 presentó solicitud de celebración de Contrato de Estabilidad Jurídica ante el MinCIT; (iii) que, el 17 de septiembre de 2009 se admitió la solicitud, al considerar que reunía los requisitos esenciales; (iv) que, durante el trámite le efectuaron diversos requerimientos de información, los cuales cumplió debidamente;

(v) que, el 10 de agosto de 2010, en la página web del MinCIT se publicó el “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010” donde se informó que la solicitud de ALAVI había sido aprobada mediante Acta del 6 de julio de 2010; (vi) que, por Acta 07 del 9 de agosto de 2011, el Comité de Estabilidad 2 Folios 63-132, cuaderno principal No. 2.

La reforma tuvo como objeto clarificar las pretensiones. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 3 Jurídica improbó la solicitud presentada por ALAVI; (vii) que interpuso recurso de reposición en el que argumentó que la naturaleza de la inversión realizada no estaba excluida por el régimen aplicable a los contratos de inversión y que ALAVI cumplía con todos los requisitos para hacerse merecedora al contrato y, además, como su solicitud había sido aprobada previamente tenía un derecho adquirido;

(viii) que, pese a ello, el Comité decidió confirmar la improbación de la solicitud. 2.1.2. Como normas violadas citó los artículos 3 (incisos 1, 2, 4, 11, 12 y 13), 42, 87 y 89 del CPACA en cuanto a la ilegalidad y el carácter de ejecutoria de los actos administrativos; los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005; los artículos 3, 5 y 6 del Decreto 2950 de 2005; los documentos Conpes No. 3366 y 3406 del 1 de agosto y 19 de diciembre de 2005; la Constitución Política en sus artículos 13 y 82, 95 (numeral 9), 209 (inciso 1) y 363. 2.1.3.

En el concepto de violación afirmó que, tal como se había publicado en la página web del MinCIT, su solicitud fue aprobada, con lo cual había adquirido el derecho a la suscripción del contrato de estabilidad. Indicó que ante la certeza de su derecho, radicó un escrito en ejercicio del derecho de petición para que le notificaran del acta aprobatoria que se anunciaba en el informe; sin embargo, en desconocimiento a su derecho adquirido, se le informó que la solicitud iba a ser estudiada nuevamente por cuanto el Comité había cambiado de miembros y, además, que el mencionado informe no constituía un acto administrativo, cuando en realidad reúne todos los elementos para serlo, pues, en su entender, allí se manifestó la voluntad del gobierno de aprobar el proyecto y, además, fue publicado, es decir, produjo efectos.

Refirió que el MinCIT le había respondido que la publicación del informe obedeció a un error de transcripción, pero no era probable que lo fuera, dado que para la época no se acostumbraba a publicar los procesos en estudio, sino únicamente los aprobados, además, que la posibilidad de que se tratara de un error quedaba desvirtuada porque se establecía la fecha exacta en que se había tomado la decisión aprobatoria.

Sostuvo que se le vulneró el derecho a la igualdad, porque el Ministerio autorizó la suscripción de contratos de estabilidad cuyos proyectos de inversión se enfocaban en la adquisición de activos reemplazables por uso y, para el efecto citó los casos de: (i) Meals mercadeo de alimentos de Colombia S.A., (ii) Compañía Nacional de Chocolates S.A.;

(iii) Novaventa S.A., (iv) Renting Colombia S.A. Esto, con el fin de advertir que mientras a esas empresas se les autorizó la firma del contrato, a ALAVI no, y que el Comité se limitó a decir que esos casos no eran equiparables al suyo, sin haber efectuado un test de igualdad y sin tener en cuenta que ALAVI, además de la reposición de aves, también propuso inversiones en maquinaria y equipos.

Refirió que se le vulneró la igualdad, por cuanto se aprobaron otros proyectos que carecían de externalidades positivas, mientras que el proyecto de ALAVI sí las ofrecía y estaban representadas en nuevas y más aves ponedoras, equipos, insumos y vacunas, así como la generación de empleo y calidad de vida en los consumidores de huevo. En respaldo de esa afirmación relacionó una lista de empresas, entre ellas Bavaria, Avianca, Nicolukas, Intexmoda, Cine Colombia, Leonisa, para decir que aquellas, a pesar de que no generaban esas externalidades y tenían poco impacto social, se les aprobó el contrato de estabilidad jurídica, basado en actividades del giro ordinario de los negocios, mientras que a ALAVI se le negó bajo el argumento de que el proyecto radicaba en actividades del giro ordinario.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 4 En relación con desconocimiento de las normas aplicables a los contratos de estabilidad jurídica (Ley 963 de 2005, Decreto 2950 de 2005 y documento Conpes 3366 de 2005), arguyó que aquellas instituían criterios objetivos para evaluar la pertinencia de un proyecto de inversión, como un monto mínimo de inversión. Al punto, sostuvo que el Comité previamente había indicado que la solicitud de ALAVI reunía “los requisitos esenciales para su trámite”, dentro de los cuales se encuentra el monto de la inversión, no obstante, de manera contradictoria y subjetiva excluyó posteriormente el rubro de reposición de aves, tras considerar que esta inversión se encamina a dar continuidad al negocio, más no a generar valor agregado para la economía. En síntesis, expuso que si se hubieran aplicado de forma estricta dichas normas, indefectiblemente se hubiera aprobado la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, por cuanto en ninguna de esas disposiciones se estableció como criterio de rechazo las inversiones destinadas a la subsistencia de la actividad y la reposición de activos.

Sobre la base de similares argumentos consideró que en desmedro de su derecho, se violentó el principio de confianza legítima y la buena fe, por cuanto se cambiaron las consideraciones con las cuales el Comité decidió negativamente su solicitud, siendo que, de haberse cumplido cabalmente la normativa, lo esperado era su aprobación. Adujo que como el MinCIT tenía cuatro meses para decidir si aprobaba o improbaba la solicitud (art. 4 Ley 963 de 2005), luego de ese término el Comité perdía la competencia, como ocurrió en su caso donde el Comité rebosó ese lapso, pues se decidió 24 meses después. Remarcó que los actos demandados fueron expedidos con carencia total de fundamentos de hecho y de derecho, dado que la información contenida es ambigua, etérea e infundada.

Esa ausencia de motivación, anotó, excede el límite de discrecionalidad de la administración que debió ceñirse a las normas que rigen el trámite de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica. 2.1.4. En cuanto a la estimación de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, adujo que la improbación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica le hizo perder el beneficio de la deducción especial por activos fijos reales productivos durante veinte (20) años (art. 158.3 del E.T.).

Como ALAVI, entre enero y octubre de 2012 (fecha en la que se notificó el acto administrativo que finalizó la actuación administrativa) realizó inversiones por $7.449.484.541, como lo corrobora el certificado expedido por el revisor fiscal, de esa suma eran susceptibles de reducción tributaria la suma de $2.234.845.362. 2.2. Trámite procesal relevante 2.2.1.

Por auto del 27 de mayo de 20133, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y, con auto del 4 de marzo de 2015 se admitió su reforma4. Surtidas las notificaciones de ley5, las demandadas contestaron la demanda, así: 3 Folios 2-4 del cuaderno principal No. 2. La demanda fue remitida por competencia de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Sección Tercera del mismo Tribunal, donde, el 3 de junio de 2014 se admitió la demanda como una controversia contractual (fls. 321 del Cuaderno No. 2). 4 Escrito de reforma visible a folios 63-132 y Auto admisorio de la reforma Folios 410-411 del cuaderno principal No. 2.

La reforma se circunscribió a las pretensiones. 5 Folios 8-44, del cuaderno principal No. 2. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 5 2.2.2. El MinHacienda6, en el que se opuso a las pretensiones de nulidad con el argumento de que el Comité resolvió la solicitud de contrato de estabilidad jurídica conforme a lo reglado en la Ley 963 de 2005, sus decretos reglamentarios, los documentos Conpes 3366 y 3406 del 1 de agosto y 19 de diciembre de 2005, respectivamente, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, la Resolución 01 del 16 de diciembre de 2005 y, por el contrario, ALAVI presentó su solicitud y realizó cuantiosas inversiones en activos fijos que no se enmarcaban dentro de dicha reglamentación, ya que lo que se proponía era reponer los activos fijos, más no generar nuevas inversiones, ni ampliar las existentes.

Adujo que la demandante pretendía darle a la solicitud alcance de derecho adquirido, siendo que el documento idóneo para generar ese derecho es el contrato de estabilidad jurídica que no se firmó y, por tanto, la solicitud constituía una mera expectativa, de manera que no se entendía cómo podía reclamar el restablecimiento de un derecho, si el contrato que hipotéticamente debía servirle de origen a la reclamación no nació a la vida jurídica y, mal podría la demandante confiarse en hacer inversiones al amparo de una eventual suscripción de un contrato, a sabiendas que la garantía que ofrece el gobierno se concretiza a partir de la firma del contrato y no antes.

Remarcó que, conforme al artículo 4° de la Ley 963 de 2005 en los contratos de estabilidad jurídica el inversionista se obliga a realizar inversiones nuevas o ampliación de las existentes, hipótesis que descarta la realización anticipada de inversiones, de ahí que los rubros en que incurrió el demandante bajo la creencia que el contrato se iba a suscribir no están cobijados en las referidas normas.

Refirió que el Comité, al momento de evaluar la aprobación o improbación de la solicitud también debía estarse al Plan Nacional de Desarrollo, al documento Conpes y la Resolución 01 del 16 de diciembre de 2005 y, en esa medida la decisión final solamente producía efectos a partir de la notificación, de ahí que la publicación errada del informe no tenía los efectos que le atribuía la parte actora.

Indicó que, aun cuando el Comité inicialmente consideró que el proyecto presentado por ALAVI podría generar beneficios indirectos para la economía, al revisar los conceptos sobre inversión neta y reposición concluyó que era inconveniente otorgar el beneficio de estabilidad jurídica porque la inversión se dirigía a conservar la permanencia del inversionista en el negocio a través de la reposición de las aves de levante, con lo cual no se obtenían los réditos sociales colaterales propios de ese tipo de contratos.

Además, que la mayoría de la inversión databa de 1999, es decir, desde antes de que se elevara la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. Como excepciones propuso: (i) falta de competencia, dado que los actos administrativos demandados tienen un contenido tributario y correspondería su conocimiento a la Sección Cuarta; (ii) inexistencia del derecho; y (iii) la genérica. 2.2.3.

El MinCIT7, opugnó las pretensiones de nulidad e indicó que las pruebas demostraban que dicha demandada obró con apego a la ley, luego el concepto de violación normativa es infundado, ya que la obligación de suscribir el contrato de estabilidad jurídica no surge imperativa por la mera solicitud del inversionista, ni 6 Folios 46-58 y 470-472 del cuaderno principal No. 2 7 Folios 136-158, 327-335 Y 473-475 del cuaderno principal No. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 6 crea derechos adquiridos, como tampoco podía forjarse una expectativa de ello.

Esgrimió que si un avicultor no posee materia prima para el desarrollo del objeto social (huevos y aves), esa empresa no está en condiciones de cumplir el cometido de los contratos de estabilidad jurídica, pues conforme a las normas regulatorias, no está concernida en los propósitos del mencionado contrato. En relación con la supuesta violación al derecho a la igualdad, adujo que las empresas con las que se compara el demandante ejecutaron proyectos de inversión diferentes al propuesto por la parte actora, pues realizaron inversiones en infraestructura, además que, tratándose de semovientes, como ocurre con las aves ponedoras, tanto las normas tributarias, como las aduaneras y financieras han establecido que cuando no estén destinados para la venta dentro del giro ordinario de los negocios, son considerados como activos fijos, tal como ocurrió en el proyecto de ALAVI en el que las gallinas ponedoras estaban destinadas a la producción de huevos; de ahí que no se podía aprobar un proyecto que en un alto porcentaje (43%) consistía en la reposición de aves que habían perdido su capacidad productiva, lo cual debía hacer forzosamente ALAVI al margen del pretendido contrato; por tanto no se trataba de promover inversiones nuevas o de ampliar las existentes en el territorio nacional como lo prescribe la Ley 963 de 2005.

Remarcó que al descontar de la propuesta el rubro de las ponedoras, el monto total de la inversión descendía a 6800 smlmv y el monto mínimo exigible era de 7.500 smlmv. Agregó que la demandante no agotó el requisito de procedibilidad y solicitó que se integrara a la litis a la DIAN, dado que la parte actora solicita que esa entidad tributaria devuelva las cargas impositivas que sufragó. 2.2.4.

El Departamento Nacional de Planeación8 se opuso a las pretensiones de nulidad, e indicó que quien pretenda acceder a un contrato de estabilidad jurídica debe cumplir los lineamientos legales y someterse a la evaluación del Comité, de ahí que el beneficio no se dirige a cualquier tipo de inversión. En cuanto al proyecto de ALAVI, sostuvo que aquél no representaba una adición a la capacidad productiva, sino que se trataba de inversiones que le eran propias, tendientes a mantener dicha capacidad, por tanto la negativa del Comité no configura una falsa motivación. Adujo que no era cierto que en la sesión del 6 de julio de 2010 se hubiera aprobado la solicitud de la demandante, pues si bien se avanzó en el estudio, no se decidió sobre ella y se trató de un error de transcripción que se plasmó en el informe publicado, además, de que toda actuación administrativa para que surta efectos debe ser notificada.

Adujo que la propuesta de ALAVI recibió el mismo trato que se le impartió a las otras, lo que no podía confundirse con la obligación de suscribir contrato, ya que para ello se requería que se configuraran dos prestaciones recíprocas y en cada contrato debía evaluarse la conveniencia tanto para una parte como para la otra; así la decisión negativa del Comité descansa sobre la expresión de la discrecionalidad reglada que establecieron los documentos Conpes, pues no tiene un ámbito restringido de análisis respecto de los criterios a utilizar en la evaluación y, en el caso de ALAVI aquella obedeció a que no se acreditaron las condiciones y requisitos exigidos por la ley, y el Comité no podía otorgar beneficios al capricho de los inversionistas.

Precisó que la no obtención del beneficio en modo alguno podía afectar la libre competencia del demandante, ya que nada impedía que continuara desarrollando su actividad. Postuló como excepción la “ineptitud sustantiva de la demanda”, por no comprender a todos los litisconsortes necesarios ya que no se demandó a la DIAN, pese a que se solicita órdenes contra dicha entidad. 8 Folios 196-209 y 477 del cuaderno principal No. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 7 2.2.5.

El MinAgricultura9 opugnó las pretensiones de nulidad y propuso como excepciones las que denominó: (i) “situación jurídica no consolidada”, para referir que la solicitud que presentó ALAVI no le otorgó un derecho adquirido, pues no se profirió un acto administrativo aprobatorio que se le hubiese notificado al demandante y la publicación del 22 de julio de 2011 no reviste tal condición;

(ii) “Inexistencia de vicio en la formación de los actos administrativos acusados”, por cuanto la aprobación para el proyecto de estabilidad jurídica nunca ha estado en el patrimonio jurídico de ALAVI, por tanto, se hace mal con demandar con sustento en una falsa motivación en una publicación de un informe que no tiene el carácter de acto administrativo, sino que se trata de un documento de apoyo administrativo, cuyo valor es meramente informativo y a corto plazo, aunado a que los actos que improbaron la solicitud están motivados en la Ley 963 de 2005;

(iii) “participación del MinAgricultura en el Comité de Estabilidad Jurídica”, para decir que el Comité está integrado por una pluralidad de Ministerios, quienes toman las decisiones de forma conjunta, mientras que el informe al que alude la demandante fue publicado en la página Web y cargado solamente por uno de los integrantes, que, por sí solo, no puede proferir decisión aprobatoria.

Recalcó que, en términos contables las gallinas ponedoras representan para la industria avícola activos fijos, que por su vida útil implica inversiones sucesivas para mantener el nivel de producción de huevos, aspecto que representaba el 43% de la inversión, por lo que el proyecto se consideró inconveniente para los fines del contrato de estabilidad jurídica. 2.2.6.

El MinTransporte10 por vía exceptiva postuló su “falta de legitimación por pasiva”, dado que no le correspondió al ramo de transportes resolver sobre la solicitud de ALAVI para la suscripción de contrato de estabilidad jurídica y que el hecho de que haya participado en la sesión del 9 de agosto de 2011 para conocer temas relacionados con la solicitud de firma de contratos de estabilidad presentados por algunas sociedades portuarias no lo involucra como parte del quórum decisorio de la solicitud de ALAVI y su participación se circunscribió al artículo 2 de la Resolución 02 de 2008. 2.2.7.

El MinMinas11, se opuso a las pretensiones e indicó que no podía pretenderse la nulidad del Acta 07 del 9 de agosto de 2011, por cuanto contenía decisiones relacionadas con otras solicitudes, además, que el régimen especial de estabilidad jurídica tiene fundamento en el contrato que se suscribe y, para el caso de ALAVI, el Comité decidió improbar la propuesta, por tanto no existe ningún amparo legal o derecho adquirido.

Anotó que, para el caso de ALAVI, el MinMinas no participó en el estudio de la solicitud, pues no era del resorte de dicha cartera ministerial. Indicó que para efectos de la caducidad debía tenerse en cuenta la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación y, además, que la demanda se presentó sin agotar el requisito de procedibilidad y este no se subsana con la manifestación en la demanda de que cuando se celebre la audiencia se aportará la constancia. Respecto de la legalidad de los actos administrativos demandados refirió que aquellos se profirieron en consonancia con la normatividad, aunado a que el Comité no tiene un ámbito restringido de análisis, tanto así que tiene la facultad de fijar nuevos criterios al respecto y que debe hacer una evaluación completa de la solicitud, además, que la decisión que adoptó se encuentra 9 Folios 208-219 del cuaderno principal No. 2 10 Folios 243-249 del cuaderno principal No. 2 11 Folios 250-293, 355-398 y 424-464 del cuaderno principal No. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 8 debidamente motivada.

Arguyó que la confianza legítima solamente surge cuando se suscribe el contrato de estabilidad jurídica. Puntualizó que los actos administrativos no han generado ningún daño y que tampoco está probado que el demandante haya sufrido los perjuicios que enuncia. Como excepciones de fondo propuso: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;

(ii) inexistencia del derecho; (iii) legalidad de los actos administrativos expedidos por el Comité de Estabilidad Jurídica; (iv) caducidad del medio de control y, (v) la genérica. 2.2.8. El MinAmbiente12, se opuso a las pretensiones y adujo que no participó en la decisión de la solicitud de ALAVI, pues su presencia en el Comité obedeció a otras propuestas afines a su ramo; en todo caso, advirtió que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a la ley.

Como excepciones formuló: (i) ausencia del nexo causal; (ii) inepta demanda por ausencia de responsabilidad del MinAmbiente; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2.9. En audiencia inicial celebrada el 15 de marzo de 201613, el despacho sustanciador declaró no probadas las excepciones previas formuladas por los demandados14.

En la continuación del 3 de mayo de 201715, fijó el litigio en los siguientes puntos de controversia16: (i) el relativo al informe del 22 de julio de 2010 del Comité de Estabilidad Jurídica en el que se anunció que se había aprobado el proyecto del demandante; (ii) el que concierne a los cargos de nulidad aducidos en la demanda, derivados de; a) la supuesta violación de los derechos adquiridos al no haberle otorgado efectos al informe del 22 de julio de 2010; b) la violación al principio de la igualdad, porque se suscribieron contratos de estabilidad jurídica que consistían también en la adquisición de activos fijos reemplazables por su uso y proyectos sin externalidades; c) la afirmación según la cual los actos administrativos demandados infringieron las normas en que deberían fundarse, porque no está proscrito que los proyectos sean para la reposición de activos; d) la falta de competencia temporal para la expedición del acto y, e) la falsa motivación del acto administrativo por no haberse fundado en las normas pertinentes, por haberse excedido el límite de discrecionalidad permitido y la violación del principio de la buena fe. 2.2.4.

El 28 de junio de 201717 se celebró la audiencia de pruebas y, habiéndose agotado la práctica de aquellas decretadas, el despacho advirtió que la etapa de alegaciones no se haría en audiencia, en consecuencia, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. De esta oportunidad hicieron provecho el MinCIT18, la cartera de 12 Folios 340-348 del cuaderno principal No. 2 13 Folios 520-522 del cuaderno principal. 14 El MinAmbiente apeló la decisión de no declarar probada su falta de legitimación pasiva, decisión confirmada por la Subsección C de la Sección tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de mayo de 2016 (fls. 532-539, c. 3 ppal.). 15 Folios 567-569 del c. 3 ppal. 16 Decisión que contó con la anuencia de las partes. 17 Folios 639-642 del cuaderno 3 principal. 18 Reiteró lo expuesto en precedencia y, además, expuso que ante la imposibilidad de aportar el acta con la que se pretende demostrar que el proyecto fue aprobado, no significa que dicha cartera ministerial haya ocultado pruebas, pues el archivo histórico de todas las actas se encuentra a disposición de cualquier autoridad que así lo desee.

Folios 644-647 del cuaderno 3 principal. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 9 Transporte19, el Departamento Nacional de Planeación20; la parte demandante21, el MinAmbiente22, el MinAgricultural23 y, el MinMinas24. 2.3 La sentencia recurrida Mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda por cuanto no encontró configurado ninguno de los cargos de ilegalidad de la decisión administrativa que improbó la solicitud del contrato de estabilidad jurídica.

Condenó en costas a la demandante. Motivó el Tribunal su decisión, manifestando que la mera admisión de una solicitud de contrato de estabilidad jurídica no deriva en un derecho adquirido, ya que tal condición solamente deviene de la suscripción del respectivo contrato que, en el presente asunto no se llevó a cabo. Además, afirmó que, el hecho de que el MinTIC no haya aportado el acta del 6 de julio de 2010 no comporta un indicio grave, pues se trató de un error involuntario en la publicación de la página web que no tenía carácter definitivo.

En cuanto al cargo de violación al derecho a la igualdad, echó de menos elementos de juicio que lo acreditaran, ya que denotó que la demandante se limitó a hacer comparaciones con otras empresas que presentaron solicitud de contrato de estabilidad jurídica, pero, no aportó las solicitudes efectuadas por dichas empresas, de tal manera que no se podía conocer el contenido íntegro de esos proyectos de inversión, ni verificar su equivalencia o similitud con la propuesta de ALAVI.

Dijo, además, que los actos administrativos que improbaron la solicitud de contrato de estabilidad jurídica dieron cuenta de los argumentos por los cuales se adoptó la decisión y, por el contrario, la demandante no justificó por qué su inversión representaba un valor agregado para la economía, siendo que el 43% de la inversión estaba destinado a reposición de activos.

Por lo mismo, concluyó que, al expedir los actos administrativos acusados, la administración no excedió la discrecionalidad reglada, ni desconoció las normas en que debían fundarse. Agregó que, el hecho de que la solicitud presentada por ALAVI al Comité no se haya resuelto dentro de los cuatro meses previstos en el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 para decidir sobre la propuesta, no trae aparejada la pérdida de competencia del Comité, pues, si así fuera, no resultaría lógico que la solicitante haya aprovechado ese sobretiempo para aportar información adicional y, ahora, en contravía de sus propios actos aduzca una pérdida de competencia. 2.4 El recurso de apelación 19 Reprodujo la posición esbozada en la contestación, referente a su falta de legitimación por pasiva.

Folios 648-651 del cuaderno 3 principal. 20 Volvió sobre su argumentación inicial. Folios 652-658 del cuaderno 3 principal. 21 Insistió en los argumentos de la demanda y añadió que debía tenerse en cuenta que el MinCIT tergiversó la solicitud de prueba del acta del 6 de julio de 2010, conducta constitutiva de un indicio en contra, de conformidad con los artículos 267 y 242 del CGP.

Folios 659-664 del cuaderno 3 principal. 22 Memoró lo argumentado previamente y reafirmó la inexistencia de legitimación en la causa por pasiva. Folios 665-668 del cuaderno 3 principal. 23 Reiteró que la publicación que figuró en el portal Web, era meramente informativa y que al demandante se le ofrecieron las razones por las cuales, si bien, en sesión del 6 de julio de 2010 se discutió su solicitud, no fue definida en dicha oportunidad.

Folios 669-672 del cuaderno 3 principal. 24 Enfatizó lo expuesto previamente, haciendo énfasis en su falta de legitimación por pasiva. Folios 673-679 del cuaderno 3 principal. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 10 La demandante se alzó contra la decisión de primera instancia25, con apoyo en los siguientes argumentos: 2.4.1.

Encuentra evidente que el Comité de Estabilidad Jurídica excedió el límite temporal previsto en el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y, siendo que los términos son perentorios e improrrogables, su incumplimiento tiene consecuencias jurídicas. Si el legislador previó un lapso determinado fue porque buscaba garantizar que la suscripción de los contratos de estabilidad fuera oportuna. 2.4.2.

Contrario a lo manifestado por el a quo, considera que el derecho adquirido no surgió del cumplimiento de los requisitos, sino de la aprobación de la solicitud incorporada en el Acta del 6 de julio de 2010, que fue publicada el 10 de julio de 2010 en el “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010”, aportado en la demanda.

La aprobación fue una decisión consciente que se incorporó en un acta publicada oficialmente en la Web del Ministerio, y demuestra que fueron varios los funcionarios que se vieron involucrados en ese resultado, de ahí que no pudo tratarse de un error humano. Adujo que era indiscutible que su solicitud fue aprobada, dado que se estableció la fecha del acta con la que se tomó tal decisión. 2.4.3.

Erró el Tribunal al decir que no estaba probada la falsa motivación, ya que la reposición de aves no puede tenerse como un punto único y absoluto del proyecto de inversión, pues este, visto como un todo, como un conjunto de inversiones, insumos y actividades, trae desarrollo al país a través de las externalidades positivas, tales como la generación de empleo, el mejoramiento de la calidad de vida de un grupo de beneficiarios y el aumento en la participación del mercado.

Además, de no contarse con la reposición de las aves, la inversión realizada por ALAVI no era ni siquiera pensable. El proyecto revestía de importancia social y no se reducía a la simple reposición de las aves en el giro ordinario de los negocios como desprevenidamente lo asumió la primera instancia. 2.4.4. Con el cuadro comparativo que se incluyó en la demanda se podía establecer la violación al derecho a la igualdad, pues tal cuadro fue el resultado exhaustivo de contratos de estabilidad jurídica suscritos por la Nación. Con el fin de acreditar la que considera notoria violación a un trato igualitario, adjuntó copia de los contratos referidos en el cuadro26, para denotar que se aprobaron proyectos que tenían poco impacto social y económico, y que hacían parte del giro ordinario de los negocios, como también incluían la compra de activos que no tenían impacto social o ambiental importante. 2.4.5.

Reprochó que se le haya condenado en costas en primera instancia y adujo que, en casos similares, el Consejo de Estado ha estimado improcedente la imposición de costas, a cuyo efecto citó una sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 2013-501, sentencia 28801. 2.5 Trámite en segunda instancia 25 Escrito de apelación radicado el 3 de noviembre de 2017, visible a folios 702-710 del cuaderno principal. 26 Los contratos anunciados en el recurso de apelación los aportó mediante memorial radicado el 17 de noviembre de 2017.

Folios 711-809, del cuaderno original. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 11 Por auto del 24 de mayo de 2018 se admitió la apelación27 y se rechazó por extemporáneo el escrito complementario con el cual la parte actora allegó unos medios de prueba (contratos similares)28. Mediante proveído del 19 de febrero de 201929 se corrió traslado para alegar de conclusión. De esta prerrogativa hicieron uso el MinHacienda30 que reiteró sus argumentos iniciales; el MinCIT31 se ratificó en lo expuesto a través del escrito de contestación de demanda y agregó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió de manera desfavorable un caso similar al que constituye materia de debate (sentencia del 29 de noviembre de 2018, exp. 58006); el MinAgricultura32 insistió en que la aprobación de la solicitud del contrato precisaba de notificación y, por tanto, como esto no ocurrió, la suscripción del contrato de estabilidad jurídica nunca ingresó al patrimonio jurídico de la demandante; el Departamento Nacional de Planeación33 sustentó una defensa similar a la esgrimida en la contestación de demanda; el MinTransporte34 se mantuvo en su exposición inicial y agregó que el hecho de no resolver dentro del término legal la solicitud de ALAVI, a lo sumo podría dar lugar a un silencio administrativo negativo, más no a la pérdida de competencia del Comité de Estabilidad Jurídica; la parte demandante35 reprodujo los motivos de apelación y adujo que la primera instancia incurrió en defecto procedimental por indebida valoración probatoria y, el MinMinas memoró lo dicho en anteriores salidas procesales36.

El Ministerio público guardó silencio37. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ─art. 150 del CPACA─, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido contra un acto anterior a la celebración de un contrato ─ inciso segundo del art. 141 del CPACA─, proferido por un ente compuesto por órganos del sector central de la Nación, como sucede con los Ministerios y el Departamento Nacional de Planeación ─art. 38 Ley 489 de 1998─, y que, por su cuantía, tiene doble instancia38. 27 Folios 820 – 821 del cuaderno principal. 28 Decisión confirmada vía recurso de reposición, mediante auto del 22 de octubre de 2018, folios 830-831 del cuaderno principal. 29 Folio 835 del cuaderno principal. 30 Folios 838-840 del cuaderno principal. 31 Folios 841-844 del cuaderno principal. 32 Folios 845-846 del cuaderno principal. 33 Folios 847-857 del cuaderno principal. 34 Folios 858-862 del cuaderno principal. 35 Folios 863-876 del cuaderno principal. 36 Folios 879-884 del cuaderno principal. 37 Folio 890 del cuaderno principal. 38 Conforme al artículo 152 numeral 3 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos: “… de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”.

Para la fecha de presentación de la demanda ─13 de marzo de 2013─, el tope mencionado equivalía a la suma de $176’850.000. De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $2.234.485.362, representados en lo dejado de deducir tributariamente, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal. Cfr. Folio 128 del cuaderno 2 principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 12 3.1.2. Respecto a la oportunidad para presentar la demanda, el CPACA en su artículo 164, numeral 2, literal c) ordena que, so pena de la caducidad del medio de control, “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (se resalta).

Como la Resolución 018 del 18 de octubre de 2012, acto definitivo que negó la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, se notificó personalmente el 13 de noviembre de 201239, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente y fenecía el 14 de marzo de 2013. La demanda se radicó el 13 de marzo de 201340, es decir, dentro de la oportunidad debida41. 3.1.3.

Las partes están legitimadas en la causa. Por activa, ALAVI42 comoquiera que fue la destinataria de la decisión de improbar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. Por pasiva, las entidades demandadas están habilitadas para comparecer a este asunto porque, conforme al literal b) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005, el Comité que tomó las decisiones demandadas estaba conformado por los Ministerios demandados y el DNP43. 3.2.

Identificación de la controversia 3.2.1. En primera instancia, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, porque no encontró configurado ninguno de los cargos planteados por ALAVI para acusar la ilegalidad de la decisión administrativa que improbó la proposición de contrato de estabilidad jurídica, en cuanto encontró: i) que la mera solicitud no otorgaba derechos adquiridos; ii) que la falta de aporte del acta del 6 de julio de 2010 no comportó un indicio grave; iii) que no se violó el derecho a la igualdad; iv) que los actos administrativos que improbaron la solicitud de contrato de estabilidad jurídica fueron debidamente motivados, y v) que no había falta de competencia temporal del Comité para tomar la decisión. 3.2.2.

En el recurso de apelación la demandante insistió en: i) la pérdida de competencia temporal de Comité para resolver la solicitud; ii) el derecho adquirido surgió a partir del Acta 6 de julio de 2012; iii) existe falsa motivación porque la reposición de aves era tan solo uno de los componentes de la inversión; iv) se violó el derecho a la igualdad conforme se demuestra con el cuadro comparativo y, v) no se le debió condenar en costas. 3.2.3.

De acuerdo con los cargos de la alzada sobre los que se traza el marco de juzgamiento de la segunda instancia, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 39 Conforme consta en el Acta de Diligencia de Notificación obrante a folio 175 del cuaderno No. 2. 40 Escrito de demanda obrante a folios 3-64 del cuaderno No. 2.

Sello de radicación ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a folio 64 ibídem. 41 Esto, sin tener en cuenta el término en que transcurrió el trámite de conciliación prejudicial, pues la solicitud se realizó el 17 de enero de 2012 y el Acta de conciliación fallida se expidió el 2 de abril de 2013. Cfr. Fls. 102- 103 del cuaderno 2. 42 Se aportó el respectivo Certificado de existencia y representación legal.

Folios 2-8 del cuaderno 3 de pruebas. 43 Ley 963 de 2005. Artículo 4º: “b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: // - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. // - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. // - El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. // - El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. // - El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.” Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 13 3.2.3.1.

¿El Comité de Estabilidad Jurídica actuó sin competencia para cuando decidió sobre la solicitud de contrato de estabilidad jurídica propuesta por ALAVI, por haber rebosado el término de cuatro meses previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 para dicho trámite? 3.2.3.2. ¿El Acta del 6 de julio de 2010 o, en su defecto, la alusión que de ella se hizo en la publicación de la página web del MinCIT derivó para el demandante el derecho adquirido a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica? 3.2.3.3.

¿El Acta 07 del 9 de agosto de 2011 y la Resolución 018 del 18 de octubre de 2012 con las cuales se improbó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica en favor de ALAVI, acusan falsa motivación, porque consideraron que el proyecto de inversión solamente se dirigía a la reposición de aves, siendo que este rubro era apenas uno de los componentes del proyecto? 3.2.3.4.

¿El Comité de Estabilidad Jurídica violó el derecho de igualdad, por haber negado la suscripción el contrato de estabilidad jurídica propuesto por ALAVI, pese a haber accedido a la solicitud de compañías en condiciones similares? 3.2.3.65. ¿En el presente asunto no resultaba procedente que la primera instancia haya condenado en costas a la demandante? Si las primeras cinco cuestiones, o alguna de ellas obtiene respuesta positiva, la Sala declarará la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, estudiará el reconocimiento de perjuicios. 3.3.

Medios de prueba del procedimiento administrativo y de los actos demandados Los medios de prueba incorporados al expediente son todos de índole documental, algunos han sido traídos en copia simple y serán valorados por la Sala con sujeción a su jurisprudencia44. Así, se tendrán en cuenta los siguientes medios de prueba, considerados pertinentes para decidir el asunto: 3.3.1.

El 6 de agosto de 2009, Alimentos Avícolas S.A. – ALAVI, presentó ante el MinCIT una solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica, que fue radicada bajo el número 1-2009-02526245. Inicialmente planteaba que haría una inversión de cuatro mil quinientos millones de pesos ($4.500’000.000); sin embargo, el 8 de abril de 2010 la solicitante aumentó ese valor a cinco mil ochocientos millones de pesos ($5.800’000.000)46, debido a que había incurrido en una inversión adicional y, además, con el fin de obtener una estabilidad de 20 años.

Del valor ajustado ($5.800’000.000), correspondían a “aves de levante” el valor de $5.017’566.804; a inversión en la granja $230’000.000; a maquinaria y equipo $498’933.196 y, a lote de terreno $53’500.000. 44 De acuerdo con el artículo 215 del CPC, “los documentos se aportarán al proceso en originales o en copia”. Sobre el valor probatorio de las copias simples, esta Sala da aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01, exp. 25022. 45 Folios 1-295 del cuaderno 5 46 Folios 348-353 del cuaderno 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 14 La inversión en aves se justificó de la siguiente manera: “se justifica realizarla para garantizar la productividad de la Compañía ya que sin ella disminuirá drásticamente, por cuanto el ave tiene una curva de producción que llega a un punto de ineficiencia donde es requerido la venta de aves y el cambio por una más productiva”47. 3.3.2.

El 14 de abril de 2010 el MinAgricultura emitió concepto de viabilidad favorable a la solicitud de ALAVI48, habida cuenta que “en general los impactos que genera el proyecto (sic) son positivos”. 3.3.3. El 18 de junio de 2010, mediante oficio SPIC-20105010401461 el Departamento de Planeación, refirió sobre la propuesta de ALAVI, lo siguiente: (…) asciende a 5.800 millones (…), de los cuales $5.017.5 millones corresponden a aves de levante (86.5%).

Estas inversiones se están ejecutando entre 2009 y 2010. Según información suministrada por el inversionista, se generarían 36 nuevos empleos directos, además de 15 empleos indirectos y un incremento de 6 nuevos aprendices. (…). Respecto a la relevancia de la inversión, es necesario resaltar, que esta genera un incremento en la producción (…).

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la vida útil de la inversión en aves de levante es de apenas 80 semana (1.5 años). (…). Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, se recomienda que el Comité de Estabilidad Jurídica evalúe la posibilidad de que en caso de que se decida otorgar el beneficio a estos proyectos49, sea por un período mucho menor al propuesto por los solicitantes, que es de 20 años, acorde al ciclo de producción de este sector.

Estas consideraciones se efectúan de manera previa a la respectiva discusión de la solicitud en el Comité de Estabilidad Jurídica y no implican un aval del DNP a las demás normas objeto de solicitud por parte del inversionista para la estabilización. Tampoco prejuzga el voto que del DNP adoptará de acuerdo con los procedimientos establecidos”50. 3.3.3.

El 15 de julio de 2010 el MinTransporte, refiriéndose a la solicitud de ALAVI, y de otro ─Nutrientes Avícolas S.A.─ conceptuó: “no procede la estabilidad jurídica en los términos a los que se contrae la solicitud”51. 3.3.4. En documento sin fecha, intitulado “Informe Técnico de Evaluación de la solicitud de contratos de estabilidad jurídica ─Alimentos Avícolas S.A.─”52 elaborado por la Secretaría Técnica del MinCIT y dirigido para estudio ante el Comité de Estabilidad Jurídica, se extendió recomendación, así: “Evaluada la solicitud presentada por ALAVI S.A., relacionada con la adquisición de aves y la adaptación de la infraestructura física requerida para el crecimiento de la producción, la Secretaría considera que se encuentra justificada en sus distintos componentes y cuenta con un soporte técnico y financiero adecuado”53. 47 Folio 349 del cuaderno 5. 48 Folios 354-359 del cuaderno 5. 49 Refiriéndose al mismo tiempo a la solicitud que hizo la empresa Nutrientes Avícolas S.A., cuyo análisis se hizo conjunto con la solicitud de ALAVI. 50 Folios 3745-376 del cuaderno 5. 51 Folios 431 – 432 del cuaderno 5. 52 Folios 377-430 del cuaderno 5. 53 Folio 428 del cuaderno 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 15 3.3.5. En documento denominado “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010”54 de la Secretaría Técnica del Comité se enlistaron 70 empresas con contratos y solicitudes de contrato con sus respectivos proyectos.

En el caso de la propuesta de Alimentos Avícolas S.A., dicho documento señaló: No. EMPRESA ACTIVIDAD PROYECTO DE INVERSIÓN ESTADO DE LA SOLICITU D LOCALIZA CIÓN Valor inversión (Millones US$) Valor inversión (Millones de pesos) UVT (Millones) TÉRMINO DE CONTRATO (Años) Empleo directo FECHA 69 ALIMENTOS AVÍCOLAS S.A. Producción específicamente pecuaria.

Cría especializada de aves de corral. Compra de equipos y maquinarias para optimizar los procesos productivos en las granjas de la compañía para el aumento de la producción y el mejoramiento en la calidad del producto y en los controles que para ello se desarrollarán. APROBA DOS VALLE DEL CAUCA – CALI 2,26 4.500 0,19 20 26 Solicitud aprobada el 6 de Julio de 2010. 3.3.6.

El 30 de noviembre de 2010, con oficio DPC-229955 el MinCIT dio respuesta a una solicitud que efectuó la Gobernación del Valle del Cauca56, con el fin de que se ratificara lo aprobado el 6 de julio de 2010 en relación con la solicitud efectuada, entre otro, por ALAVI. Al respecto, el MinCIT informó que “se encuentran en evaluación y una vez se adopte la decisión correspondiente, se procederá a informar el resultado mediante notificación a las citadas empresas inversionistas”. 3.3.7.

Mediante petición formal57 del 14 de diciembre de 2010, ALAVI, soportándose en el Informe del 22 de julio de 2020, publicado en el portal web” del MinCIT, solicitó a la Secretaría Técnica del Comité que procediera a “notificar el Acta mediante la cual se aprueba la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica”, o, en su defecto, se le informara el estado del trámite de notificación y las razones por las cuales no le había sido notificada. 3.3.8.

A través de la comunicación DPC-2397 del 20 de diciembre de 2010, el MinCIT, le dio la siguiente respuesta al derecho de petición: “Sobre el particular me permito informarle que si bien, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por Alimentos Avícolas S.A., fue tratada el día 6 de julio de 2010 por personas que en ese momento integraban el Comité de Estabilidad Jurídica, también lo es que se ha considerado pertinente que el tema sea revisado por los nuevos integrantes de este en próxima sesión”58. 3.3.9.

Conforme al acta número 07 del 9 de agosto de 201159, el Comité se reunió con el fin de evaluar y decidir acerca de varias solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, entre ellas, la de ALAVI. La determinación se plasmó en estos términos ─por su importancia se transcribe in extenso─: «11. Evaluación y decisión de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por la sociedad Alimentos Avícolas S.A. 54 Folios 539-544 del cuaderno 5. 55 Folio 437 del cuaderno 5. 56 Folios 435-436 del cuaderno 5. 57 Folios 438-441 del cuaderno 5. 58 Folio 448 del cuaderno 5. 59 Folios 502-511 del cuaderno 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 16 Descripción del proyecto: El proyecto de inversión consiste en la compra de terrenos, equipos, maquinaria y aves para optimizar los procesos productivos en las granjas de la compañía. Monto de la inversión: $5.800.000.000 El Comité estimó que para este análisis conviene revisar los conceptos sobre inversión neta y reposición. (…).la inversión neta corresponde al “Incremento del Stok (sic) de Capital total de la economía”, (…).

La inversión en reposición se entiende como “La cantidad necesaria para reemplazar la parte del Stok (sic) de capital que se ha deteriorado en el proceso de producción” De otra parte, para efectos de definir la contabilización de los bienes (aves de levante o ponedoras) procede remitirnos al Art. 60 del Estatuto Tributario que define para efectos fiscales, activos movibles y fijos o inmovilizados (…) se infiere que, en términos contables y fiscales, las gallinas ponedoras tienen la connotación de activos fijos o inmovilizados, por cuanto no se enajenan durante el giro ordinario del contribuyente y su propósito es la producción de huevo.

Ahora bien, es claro que el proyecto que desarrollará ALAVI incluye reposición en aves, rubro que representa el 43% del total de la inversión en aves de levante. Dicha adquisición contablemente constituye un activo fijo real productivo por su naturaleza (vida útil) e implica inversiones sucesivas que se llevarán a cabo con el fin de mantener constante el nivel de producción de huevos, ya que al no efectuarse dichas adquisiciones, la compañía no tendría su principal bien de producción y/o venta, por lo que podría perder la continuidad del negocio.

Es inconveniente otorgar el beneficio de la estabilidad jurídica a inversiones que realice la compañía para garantizar su permanencia en el negocio. Pues en su criterio, los contratos suscritos con fundamento en la Ley 963 de 2005 deben estar respaldados por una inversión que represente un valor agregado para la economía y desarrollo regional o nacional, que de otra forma no se daría. Con lo expresado resulta claro concluir que la reposición no debe contemplarse como objeto de estabilidad y en esa medida, el monto total de inversión ascendería a $3.642.446.000 MXCTE, es decir, 6.800 SMLMV, con lo cual no se cumpliría con el monto mínimo que establece la Ley 963 de 2005 para acceder al beneficio (7.500 SMLMV)”60.

Refiere el acta que también se analizó la observación efectuada por el MinAgricultura, en el sentido de indicar que el último documento que presentó ALAVI daba cuenta de reinversiones del 43% en aves, pero no decía nada sobre el 2010, lo cual podía interpretarse de dos maneras: i) que para el 2010 no se haría reinversión del 43%, en cuyo caso la solicitud cumpliría con el monto mínimo de inversión. O, que para esa anualidad también se haría el mismo porcentaje de reinversión, en cuyo caso no se alcanzaría el monto exigido.

Discutida esa observación, el Comité concluyó que, en todo caso, la decisión era la de improbar la solicitud de contrato de estabilidad presentada por ALAVI, dado que al descontar la reposición de aves, el monto mínimo de la inversión no alcanzaba los 7.500 SMLMV ($4.012.500.000). 60 Folio 508, frente y anverso, del cuaderno 5. A folios 560-562 se encuentra constancia de notificación del acta y fijación de edicto.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 17 3.3.10. ALAVI interpuso recurso de reposición61 contra la improbación de su solicitud, que fue resuelto por el Comité mediante Resolución 018 del 18 de octubre de 2012, confirmando la decisión impugnada. En este acto, fueron respondidos los cargos presentados por la peticionaria, así: 3.3.10.1.

En relación con la protestada violación a los derechos adquiridos y a los principios de buena fe y confianza legítima, con referencia al Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado a 22 de julio de 2010, así: (…) este documento es meramente informativo y por lo mismo no otorgó derecho alguno al solicitante, dado que en él únicamente se relacionaron las solicitudes de Estabilidad jurídica recibidas en la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica y su estado, en otras palabras, no tiene la connotación de acto administrativo que pretende darle la recurrente, porque no contiene la manifestación de voluntad de la administración encaminada a producir efectos jurídicos.

En consecuencia, el informe consultado por el recurrente no constituye ni pretendió constituir una decisión respecto de un particular y por lo mismo no es un acto jurídico en los términos de la ley, y la jurisprudencia. (…) no es cierto que en reunión del 6 de julio de 2010 se le haya aprobado la solicitud a ALAVI S.A., pues si bien en dicha sesión se avanzó en el estudio de la misma, no se decidió sobre el, como lo apreció el recurrente, amparado en el hecho de que la publicación del informe mencionado por error de transcripción su solicitud se enlistó como aprobada, pese a estar en estudio”62.

Adicionalmente, que para que una decisión de aquellas que ponen término a una actuación tuviera efectos, debía estar debidamente notificada, lo que no ocurrió con el acta del 6 de julio de 2010. El Comité enfatizó en que no existió tal decisión aprobatoria y, por lo mismo no se desconoció un derecho adquirido, ni la buena fe, ni la confianza legítima. 33.10.2.

Frente a la violación al derecho a la igualdad, que las empresas con las que pretendía equipararse pertenecían a sectores notablemente diferentes que, además, incluyeron en el objeto del contrato de estabilidad actividades diferentes a la reposición de activos necesarios para la reproducción de bienes; por tanto, que no se configuró una situación idéntica entre ALAVI y las empresas con las que se compara. 3.10.3.

Sobre el argumento del recurrente según el cual, el proyecto de inversión en reposición de aves debía contemplarse como objeto de estabilidad en atención a su impacto para la compañía, y su trascendencia en lo social y económico, le fue respondido que la propuesta de ALAVI no se enmarcaba en el objetivo de promover inversiones nuevas y ampliar las existentes ─Conpes 3366 de 2005, modificado por el 3406 del mismo año─, dado que el porcentaje de reposición de aves (43%) no apuntaba a ese propósito, pues no se trataba de una inversión nueva, sino del reemplazo de activos deteriorados y la permanencia en el negocio, sin generar valor agregado.

En el mismo sentido, en relación con la protesta de ALAVI al referir que su proyecto sí generaba un valor agregado y cumplía con los criterios de rentabilidad económica y social. 61 Folios 513-533 del cuaderno 5. 62 Folio 385 del cuaderno 5. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 18 3.10.4.

Respecto de los cargos por indebida motivación, vulneración del debido proceso, excedencia del límite de discrecionalidad de la administración y afectación de la naturaleza de los actos administrativos con la expedición del acto recurrido, se le respondió que la ausencia de motivación sólo se predica cuando hay “ausencia total o radical” de motivación, al tanto que el Acta No. 7 contenía los distintos fundamentos en que se soportó la decisión desaprobatoria.

Así, el acto impugnado cumplió con los presupuestos básicos de una decisión de la administración, pues estuvo antecedido de un análisis particular de la solicitud, al punto que la recurrente pudo controvertir, en su escrito de impugnación tales argumentos. En consecuencia con lo anterior, se dijo que ALAVI había tenido garantías para el pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y el debido proceso. 3.4.

Análisis de la Sala 3.4.1. Primer problema jurídico - la falta de competencia temporal Considerando que la solicitud de contrato de estabilidad jurídica fue presentada el 6 de agosto de 2009 (hecho. 3.3.1) y decidida por el Comité el 9 de agosto de 2011 (hecho. 3.3.9), ALAVI censura los actos demandados, porque los considera proferidos con falta de competencia temporal, dado que se excedió el término de cuatro (4) meses para resolver, previsto por el artículo 4, literal f), de la Ley 963 de 2005, contados desde la solicitud del inversionista63: Esta censura no la encuentra válida la Subsección, habida consideración que: “[…] la falta de competencia temporal como causal de nulidad de los actos administrativos se produce cuando la ley expresamente (i) contempla un plazo para dictar un acto administrativo, y (ii) prevé como consecuencia jurídica de la expedición extemporánea del acto la pérdida de competencia, la invalidez del acto o el traslado de esa competencia a otra autoridad64.

Sin embargo, el artículo 4 de la Ley 963 de 2005 no prevé, como secuela del vencimiento del término allí fijado, la pérdida de competencia, y así lo ha considerado previamente esta Sección65. Por ende, la 63 “Los contratos deberán suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada.

El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley”. 64 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2000. Rad. 12723. 65 “[…] las funciones del comité de estabilidad jurídica se crearon al amparo del literal b) del artículo 4, en el cual no se dispuso que se extinguieran por razón del vencimiento del plazo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963, el cual estaba referido a la suscripción del contrato por parte del ministerio del ramo o a la comunicación del mismo en la que se señalaran las razones por las cuales la solicitud no reunió los requisitos de ley. // Es importante adicionar que el comité de estabilidad jurídica era la instancia única de aprobación, de manera que suponer la pérdida automática de competencia para evaluar la solicitud iría en contra del efecto útil de la actuación administrativa en favor de la efectividad de los derechos de los administrados. // Puede precisarse que la competencia de la Administración para decidir acerca de las peticiones de los particulares se conserva mientras el peticionario no haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se haya notificado el acto admisorio de la demanda. // Este razonamiento se funda, también, en que las reglas de la competencia de las entidades públicas son taxativas y específicas, toda vez que obedecen a un criterio reglado, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual las funciones o potestades asignadas por la ley no se extinguen si no se [sic] existe norma legal que lo disponga. // No puede confundirse la norma que dispuso el plazo del ministerio para firmar el contrato previsto en el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005 o para comunicar las razones de la improbación, con una pérdida de competencia del comité de estabilidad jurídica para decidir sobre la solicitud. // Por tanto, con independencia de la eventual justificación de los funcionarios frente a sus responsabilidades por la demora en la presentación de la evaluación del proyecto ante el comité de estabilidad jurídica- lo cual no se juzga en este Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 19 norma legal en que la actora soporta el cargo no conduce a la incompetencia deprecada, sin perjuicio de que el vencimiento de ese término sin que se haya producido una decisión administrativa pueda provocar otros efectos jurídicos relevantes”66.

Esta línea de jurisprudencia ha sido observada por la Subsección con ocasión del estudio de otros casos análogos a éste67, para señalar que, el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 no prevé, como secuela del vencimiento del término allí fijado, la pérdida de competencia68 y que la perentoriedad de los términos establecidos por el legislador no trae, en este caso, como consecuencia, la pérdida de competencia para decidir, pues, para que así lo fuera, debía haberlo prescrito expresamente el legislador.

Entonces, no le asiste razón a la demandante ya que, para la fecha del acta número 7 ─9 de agosto de 2011─, el Comité sí tenía la facultad legal para negar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. 3.4.2. Segundo problema jurídico: la violación de derechos adquiridos Arguye ALAVI que se le desconoció el derecho adquirido que surgió de la aprobación de la solicitud incorporada en el Acta del 6 de julio de 2010, publicada el 10 de agosto de 2010 en el “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010”, documento que no emergió de un error humano, en tanto en ella participaron varios funcionarios.

En relación con la denominada Acta del Comité del 6 de julio de 2010,la recurrente insiste en señalar como probada su existencia por cuanto a ella se hizo alusión en proceso- la Sala encuentra que el vencimiento del término legal para suscribir el contrato no produjo el efecto jurídico equivalente a la decisión aprobatoria ni al compromiso sobre su otorgamiento”.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de noviembre de 2018. Rad. 11001-33-36-034-2015-01637-01(58006).” (cita núm. 50 original de la sentencia). 66 Sent. 28-feb-22. 67 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2022, exp. 53147 (que, guarda estrechas similitudes con el presente asunto, es más, la allí demandante, Nutrientes Avícola S.A., al parecer absorbió a ALAVI, tal como lo indicó el representante legal y el apoderado de ALAVI en los memoriales obrantes a folios 608 y 614 del cuaderno 3 principal; de ahí que se siga un análisis semejante).

Y, de la misma Subsección, sentencia del 19 de febrero de 2024, exp. 57907. 68 “[…] las funciones del comité de estabilidad jurídica se crearon al amparo del literal b) del artículo 4, en el cual no se dispuso que se extinguieran por razón del vencimiento del plazo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963, el cual estaba referido a la suscripción del contrato por parte del ministerio del ramo o a la comunicación del mismo en la que se señalaran las razones por las cuales la solicitud no reunió los requisitos de ley. // Es importante adicionar que el comité de estabilidad jurídica era la instancia única de aprobación, de manera que suponer la pérdida automática de competencia para evaluar la solicitud iría en contra del efecto útil de la actuación administrativa en favor de la efectividad de los derechos de los administrados. // Puede precisarse que la competencia de la Administración para decidir acerca de las peticiones de los particulares se conserva mientras el peticionario no haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se haya notificado el acto admisorio de la demanda. // Este razonamiento se funda, también, en que las reglas de la competencia de las entidades públicas son taxativas y específicas, toda vez que obedecen a un criterio reglado, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual las funciones o potestades asignadas por la ley no se extinguen si no se [sic] existe norma legal que lo disponga. // No puede confundirse la norma que dispuso el plazo del ministerio para firmar el contrato previsto en el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005 o para comunicar las razones de la improbación, con una pérdida de competencia del comité de estabilidad jurídica para decidir sobre la solicitud. // Por tanto, con independencia de la eventual justificación de los funcionarios frente a sus responsabilidades por la demora en la presentación de la evaluación del proyecto ante el comité de estabilidad jurídica- lo cual no se juzga en este proceso- la Sala encuentra que el vencimiento del término legal para suscribir el contrato no produjo el efecto jurídico equivalente a la decisión aprobatoria ni al compromiso sobre su otorgamiento”.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de noviembre de 2018. Rad. 11001-33-36-034-2015-01637-01(58006). Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 20 una publicación inserta en la página web del MinCIT. Señala, además, que produjo efectos jurídicos que se traducen en la adquisición de un derecho de los que deriva un derecho adquirido.

Esto, para controvertir la tesis defensiva de la demandada, que niega su existencia y, dice que, de haber existido, no produjo los efectos que la parte actora reclama en cuanto no fue notificada. Afirma la demandada que en la fecha señalada como data de la expedición del acto, hubo, en efecto sesión del Comité, pero que en ella no se resolvió la solicitud ─Cfr. hechos 3.3.6. y 3.3.8─ Así las cosas, la Sala deberá dilucidar si, a la luz de las pruebas allegadas al expediente, puede decirse probada la existencia de un acta de fecha 6 de julio de 2010 en la que el Comité de Estabilidad jurídica haya resuelto de manera favorable la solicitud de ALAVI.

Además, deberá establecer, si de un acta como aquella se derivan derechos adquiridos a la estabilidad pretendida por la solicitante. Al punto, el carácter identitario de un acto administrativo se distingue en función de los elementos de su esencia. Tales elementos corresponden a una: i) manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad administrativa, directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos en el mundo del derecho; ii) expedida en ejercicio de una función administrativa; y iii) que produzca efectos jurídicos, los cuales podrán consistir en la creación modificación o extinción de una situación jurídica de carácter general o particular69, presupuestos que no satisface el formato de publicación del “informe” que se publicó en el portal Web del MinCIT, pues tal documento no alberga, en sí mismo, la manifestación expresa de la Administración en el sentido de aprobar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de ALAVI.

Tampoco puede tenerse como el resultante del ejercicio de la función administrativa aprobatoria de este tipo de contratos, dado que el informe, según se indica, fue elaborado por la Secretaría del Comité de Estabilidad Jurídica, sin que a tal dependencia le correspondiera legalmente la facultad de emitir la aprobación de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica y, en consecuencia, menos puede concluirse que ese informe estuviera en condiciones jurídicas de crear una situación de derecho para el demandante.

Ahora, en relación con la existencia de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Corporación ha hecho claridad para diferenciar entre los presupuestos que la determinan, los presupuestos de validez del acto, y los de eficacia, así: En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final.

Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y por ende no surge a la vida jurídica. Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir. 69 Ver, al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de febrero de 2024, exp. 44465 y, de la Subsección A, Sentencia de 12 de febrero de 2014.

Exp: 28209. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 21 (…). Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su producción. Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.

(…) la publicidad de los actos administrativos no es un requisito para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados70. En línea con esta diferenciación, el acto administrativo se entiende existente desde el momento en que la administración expresa su voluntad por medio de una decisión suya tendiente a producir efectos jurídicos.

De allí que se pueda concluir que los elementos que determinan la existencia del acto administrativo son los relativos a su esencia, que se contraen al órgano y a su contenido. Traídos al asunto estos elementos, la Sala encuentra que, de la decisión, en sí misma considerada, como una manifestación de voluntad del Comité, no obra prueba en el expediente, diferente de la que pueda revelar el documento denominado “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010”71, que no tiene fuente en el Comité, sino en la Secretaría Técnica, de modo que, aunque contenga, respecto de ese proyecto, los elementos necesarios para el conocimiento del que podría ser el contenido de la decisión, no constituye el acto mismo, entre otras razones, porque este documento es de carácter puramente informativo, externo al acto administrativo, extendido sin efectos de notificación. En ese sentido, su valor, en términos probatorios, se torna puramente indiciario de la existencia de un acto que constaría en el acta No 6 del Comité. Y apreciado el informe, como indicio, en forma integral con el restante material probatorio que obra en el proceso, pierde eficacia para demostrar la existencia del acto administrativo cuya existencia el indicaría, por cuanto, por una parte, el oficio DPC-2299 del MinCIT, extendido con posterioridad, el 30 de noviembre de 2010, en respuesta a una solicitud que efectuó la Gobernación del Valle del Cauca72, con el fin de que se ratificara lo que se suponía aprobado el 6 de julio de 2010 en relación con la solicitud efectuada, entre otro, por ALAVI, permite establecer que, ese contrato se encontraba aún en estado de evaluación. Además, porque ese mismo órgano, mediante comunicación DPC-2397 del 20 de diciembre de 2010, permite establecer que en la sesión del comité, del 6 de julio de 2010, esto es, aquella en que se habría expedido el acto según el elemento indicador en estudio, si bien se había tratado el asunto, se había considerado pertinente que ese tema fuera revisado por los nuevos integrantes del Comité, en la siguiente sesión73.

Además, porque, en línea con estas dos pruebas documentales, según el acta siguiente de sesiones de ese comité, la número 07, del 9 de agosto de 2011, se evaluó y 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, exp. 23358 71 Folios 539-544 del cuaderno 5. 72 Folios 435-436 del cuaderno 5. 73 Folio 448 del cuaderno 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 22 desestimó la celebración del contrato de estabilidad jurídica propuesto por la sociedad Alimentos Avícolas S.A., por cuanto el proyecto de reposición no satisfacía los fines del plan de estabilización, y dejado este a un lado, “el monto total de inversión ascendería a $3.642.446.000 M.CTE, es decir, 6.800 SMLMV, con lo cual no se cumpliría con el monto mínimo que establece la Ley 963 de 2005 para acceder al beneficio (7.500 SMLMV)”74.

En tales condiciones, pierde eficacia probatoria el único indicio que hay en este contencioso, de la existencia del acto que asume la parte demandante, obraría como fuente del derecho que constituye el núcleo de sus pretensiones en este proceso. En síntesis, el memorado “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010” ni hace las veces de un acto administrativo, ni puede tenerse como la manifestación expresa del Comité, pues no fue obra del Comité, ni fue siquiera suscrito por funcionario alguno, como seña de su aquiescencia en lo manifestado.

Dicho informe, en punto de la solicitud de ALAVI, consignó una información, al parecer, errada. Lo cierto es que, no se probó en este contencioso la existencia de un acto anterior al reflejado en el acta número 07 del 9 de agosto de 2011. Tan sólo se ha logrado acreditar un avance preliminar sobre el asunto que nunca alcanzó el estatus de un acto definitivo.

Ahora, si en gracia de discusión se aceptara, como lo ha sostenido la parte con fundamento en el “Informe de Contratos de Estabilidad Jurídica Actualizado al 22 de julio de 2010”, que el 6 de julio de 2010 el Comité aprobó su solicitud, lo cierto es que, dicho acto, en cuanto no fue notificado, carecería de efectos vinculantes que permitan afirmar la adquisición de derechos que invoca la parte actora.

Repara la Sala en que, en el ordenamiento colombiano —vigente cuando tuvieron lugar los hechos de este asunto— se establecía la notificación personal, con entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión al interesado, como medio principal de conocimiento del acto para el administrado75 y requisito de su eficacia76; requisito este del que únicamente puede prescindirse cuando “[…] la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”77.

Para redundar, la jurisprudencia producida en relación con las demandas originadas en actos expedidos con fundamento en la Ley 963 de 2005 y con los contratos de estabilidad jurídica ha entendido que estos y no otro acto son la fuente de cualquier 74 Folio 508, frente y anverso, del cuaderno 5. A folios 560-562 se encuentra constancia de notificación del acta y fijación de edicto. 75 CCA.

“Artículo 44. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado. || Los procesos correspondientes se adelantarán por escrito. || Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha con tal finalidad.

La constancia del envío de la citación se agregará al expediente. La citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. […] Al hacer la notificación personal se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión”. 76 CCA. “Artículo 48. Falta de irregularidad de las notificaciones.

Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. […]”. 77 Ibidem. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 23 derecho a la estabilidad pretendida por el inversionista en el marco de esa normativa78-79.

Por estas razones, mal puede acoger esta Sala la pretensión del recurrente, fundada como está, en la violación de un derecho adquirido inexistente. 3.4.3. Tercer problema jurídico: la falsa motivación de los actos con los cuales se improbó la solicitud de contrato de estabilidad Afirma el recurrente que está demostrada la falsa motivación de los actos administrativos objeto de control, porque la reposición de aves no era el único componente de la inversión, pero sí el necesario ya que de no efectuarse la reposición de aves, la inversión de ALAVI no tenía sentido.

En este punto, es menester recabar que, para el Comité, la solicitud de contrato no fue procedente por varias razones: (i) el 43% de la inversión planteada estaba enfocado en la reposición de aves consideradas activos fijos, por lo que el objetivo de la inversión no era otro que mantener la producción de huevos y la permanencia de la compañía en el negocio avícola, aserto que ratifica el recurrente en cuanto dice que la reposición de aves era necesaria para que el proyecto tuviera sentido;

(ii) el valor que no estaba proyectado para ser invertido en la reposición de activos fijos no representaba un valor significativo para la economía y el desarrollo regional y social, aspectos que constituyen la finalidad del mecanismo contractual de estabilidad jurídica80. Ahora, la jurisprudencia tiene advertido que, la causal de nulidad por falsa motivación de un acto administrativo “ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad.

De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen 78 Texto tomado del Concepto 2246 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el tres (03) de agosto de dos mil quince (2015), con referencia expresa a la sentencia C 785 de 2012. 79 En relación con esto, la Subsección A indicó que “la solicitud presentada por el inversionista en el trámite de aprobación del contrato de estabilidad” tiene “naturaleza precontractual y no” derecho a la estabilización”.

En el mismo sentido, precisó lo siguiente: “En conclusión, de conformidad con las disposiciones legales citadas, las indicaciones del documento CONPES 3366 y las decisiones de la Corte Constitucional, debe aceptarse que en la evaluación de los proyectos de inversión existía un análisis discrecional a cargo del comité de estabilidad jurídica, lo cual lleva a advertir que la solicitud no otorgaba derechos adquiridos y que no toda solicitud daba derecho a firmar el contrato de estabilidad jurídica, como lo advirtieron las entidades demandadas en este proceso”.

En: Sentencia del 19 de noviembre de 2018, ya citada. Subrayas ajenas al texto original. 80 Según la sentencia de la Corte Constitucional, que fue citada en el acta núm. 8 de 2011, en la que se analizó la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 963 de 2005, mediante los contratos de estabilidad jurídica “el legislador pretende: i) estimular nuevas formas de inversión, ii) atender a una necesidad apremiante para los inversionistas, y iii) equilibrar los intereses de los inversionistas y el interés general.

La legitimidad de estos propósitos encuentra fundamento en varias normas de la Constitución Política, particularmente en aquellas que integran el denominado tríptico económico: derecho al trabajo (C.Po. art. 25), derecho a la propiedad (C.Po art. 58) y libertad de empresa (C.Po art. 333). // Estas normas se encuentran intrínsecamente relacionadas entre sí, como también son acordes con los principios establecidos para el Estado social de derecho, particularmente con aquellos que propugnan por la prevalencia del interés general, al cual se suma el propósito de promover la prosperidad general y el desarrollo económico de la nación. // En el presente caso se puede considerar que los fines buscados por el legislador son tanto mediatos como inmediatos, siendo de los primeros los relacionados con el aumento del crecimiento económico, el desarrollo y el bienestar social, mientras los más próximos son los que tienen que ver con el estímulo a la inversión. Para éste fin, la ley busca mejorar el clima de inversión, afectado por distintas variables, entre ellas por los llamados “cambios súbitos en la legislación”.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 29 de marzo de 2006. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 24 correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición”81. En línea con el alcance de la causal y, a la luz del acervo probatorio, la Sala no encuentra motivos para sostener que las razones expuestas en el Acta 07 del 9 de agosto de 2010 y refrendadas en la Resolución No. 018 del 18 de octubre de 2012 estén desprovistas de verdad o fundadas en argumentos artificiosos.

En particular, no se advierte que la tasa porcentual de la inversión que estimó el Comité como enfocada a la reposición de activos fijos, no fuera real. Tampoco encuentra razones que le muevan a concluir que en tales condiciones el contrato resultara útil al servicio de la teleología de este tipo de acuerdos. Tal como lo advirtió el a quo, atacar la motivación de las decisiones tomadas por el Comité implicaba desvirtuar los juicios que dieron lugar a la desestimación de la propuesta, y no bastaba con efectuar afirmaciones sin sustento probatorio.

Así, los medios de prueba arrimados al expediente y practicados en el proceso no resultan persuasivos para debilitar la presunción de legalidad y acierto que cobija los actos demandados y, por el contrario, la fundamentación que exhibieron los actos atacados se encuentra razonable de cara al alcance y contenido de la solicitud de contrato presentada por ALAVI, y se avizora la conexión entre los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se apalancó la decisión desestimatoria de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. 3.4.4.

Cuarto problema jurídico: la vulneración del principio de igualdad La actora estructura este cargo expresando que, pasando por alto el principio de igualdad, a otras empresas les fue aprobada la solicitud de contrato de estabilidad jurídica pese a que sus respectivos proyectos ya habían dado inicio. En casos similares al presente, esta Sección82, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha referido que el derecho de igualdad no supone que esté proscrito el trato desigual sino el trato discriminatorio83; y que su examen aplicado a casos concretos impone establecer si los supuestos son susceptibles de ser comparados, si fáctica o jurídicamente existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y si dicho tratamiento está jurídicamente justificado84. 81 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2011.

Rad. 1982-10. 82 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 29 de marzo 83 ““La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. Es claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida.

El principio a la igualdad y el derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos éstos conceptos desde una perspectiva material que implica el trato igual o diferente pero no discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa no sólo respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso a la función administrativa, sino también frente a la administración en los procesos de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto”.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-862 de 2008 citada por Ibíd. 84 “Se debe definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual”.

Ibidem. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 25 Ahora, en cumplimiento de la carga de la prueba, es necesario que el demandante arrime los medios de convicción suficientes para identificar cada uno de los elementos necesarios del juicio concreto de igualdad o, cuanto menos, un principio de prueba85, sin que pueda tomarse por tal el cuadro aportado en la demanda, ni tampoco la información ─copia de contratos similares─ allegada con escrito complementario de la apelación86, dado que por auto del 24 de mayo de 2018 dicho escrito fue rechazado por extemporáneo87.

Así las cosas, la carga que le correspondía a la parte actora no fue debidamente honrada y, más allá de sus afirmaciones sobre una actuación discriminatoria del Comité, porque a otras empresas sí les habría sido aprobada la solicitud pese a haber iniciado previamente los proyectos propuestos, los cuales contemplaban la reposición de activos fijos, no existen medios de prueba en el expediente que permitan comprobar las aseveraciones del demandante, ni determinar cuáles eran los criterios de comparación, o establecer las situaciones de hecho y de derecho que permitan deducir el tratamiento discriminatorio e injustificado en contra de la actora.

La Sala debe denotar cómo, de esta forma, las razones que dio el Comité, al responder en sede administrativa a este mismo reproche (hecho 3.10.2), que de suyo se revelan suficientes, permanecen incólumes y amparadas por la presunción de legalidad. A esto se añade que, empresas con las cuales ALAVI compartía la misma actividad avícola, tal como ocurrió con NUTRIENTES AVÍCOLA S.A. y PRONAVÍCOLA S.A. cuyos proyectos, a juzgar por lo expuesto en el Acta No. 9 del Comité de Estabilidad Jurídica fechada 22 de agosto de 201288 guardaban similitudes y, en tal sentido podían ser parámetro de referencia para el cotejo de igualdad, recibió el mismo análisis y trato, en tanto aquellas también obtuvieron una respuesta negativa a la solicitud con razones muy similares a aquellas en las que se fundó la improbación que se le impartió a la solicitud de ALAVI.

En suma, como en relación con este cargo la demandante desatendió la carga probatoria, y el análisis de igualdad precisa de elementos de correlación que no se aportaron, esta protesta también fracasa. 3.4.5. La condena en costas impuesta en primera instancia La recurrente reprochó que se le haya condenado en costas en primera instancia y adujo que, en casos similares, el Consejo de Estado ha estimado improcedente la imposición de costas.

En lo atinente a la inconformidad de la parte apelante por la condena sobre la condena en costas, específicamente en el componente de agencias en derecho por el que se le impuso condena, es importante tener en cuenta que la demanda se interpuso en vigencia del CPACA y, comoquiera que el artículo 188 de esa codificación, a diferencia de lo que sucedía en vigencia del artículo 55 de la Ley 446 de 199889, impone un régimen de costas que no depende del análisis subjetivo de la 85 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2020. Rad. 66001-23-31-000-2010-00425-01(50160). 86 Folios 711-809 del cuaderno principal. 87 Folios 820-821 del cuaderno ´principal. 88 Folios 579 del cuaderno 5. 89 Derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 (CAPACA). Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 26 conducta procesal de las partes, sino que se determina objetivamente en la sentencia, por ministerio de la ley respecto de la parte vencida en juicio, ha de concluirse que las costas, en vigencia del CPACA, constituyen una cuestión de mero derecho, y por tanto, su imposición no tiene vocación de recurribilidad90.

Así mismo, la sentencia que cita el apelante como parámetro de comparación no lo es, en tanto se profirió en vigencia del CCA. Por lo expuesto, el cuestionamiento del apelante sobre la condena en costas en la modalidad de agencias en derecho que efectuó la primera instancia no es de recibo, de ahí que se impone una respuesta negativa al cuarto problema jurídico.

Habiéndose agotado todos los argumentos de la apelación susceptibles de análisis en la segunda instancia conforme a la delimitación del recurso, y como quiera que ninguno de ellos prosperó, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, aunque por las razones aquí expuestas y, en consecuencia, procederá a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia. V. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas causadas en la segunda instancia; erogación económica que deberá ser liquidada de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

Ahora bien, esta Sala fija agencias en derecho por 0.001% de lo pretendido, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo No.1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura91, en favor de la Nación - MinHacienda - MinCIT - MinAgricultura - MinTransporte - MinMinas y Departamento Nacional de Planeación, como quiera que, con la presentación de alegatos de cierre, generaron su causación. El porcentaje aludido se dividirá a prorrata de las entidades mencionadas. 90 Ver, al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2022, exp. 15001-23-31-003-2011-00399-01 (60629). 91 Acuerdo No. 1887 de 2003, artículo 3.1.3.

“Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00231-02 (60827) Demandante: Alimentos Avícolas S.A. 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en todas sus partes, la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia a favor de las entidades demandadas. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al 0.001% del valor de las pretensiones, que se distribuirá proporcionalmente en favor de la Nación – Ministerio de Hacienda - Ministerio de Comercio - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - Ministerio de Transporte - Ministerio de Mina y Energía y Departamento Nacional de Planeación, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF BRC*