CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidos (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada, contra el auto proferido el 10 de febrero de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. RDP-012619 del 11 de abril de 2018 mediante la cual la UGPP ordenó la devolución de los dineros recibidos por concepto de pensión gracia a la señora Margarita Poveda de Jiménez.

ANTECEDENTES La señora Margarita Poveda de Jiménez, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución RDP 012619 de 11 de abril de 2018, por medio del cual la UGPP ordenó el reintegro de unas mesadas pensionales a ella pagadas por concepto de pensión gracia y, se ordene a esa entidad, abstenerse de efectuar cobros con ocasión de ese acto administrativo.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 10 de febrero de 2021, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. RDP-012619 del 11 de abril de 2018 mediante la cual la UGPP ordenó la devolución de los dineros recibidos por concepto de pensión gracia a la señora Margarita Poveda de Jiménez, por considerar: “(…) La parte demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, exponiendo en esencia que, la UGPP determinó unos mayores valores a pagar por concepto de pensión gracia fundamentándose en las sentencias de primera y segunda instancia que declararon la nulidad de los resoluciones por las cuales se le reconoció y reliquidó dicha prestación; sin que tales decisiones ordenaran de forma expresa el reintegro de los dineros pagados.

En ese sentido, considera que se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución), así como el artículo 164 numeral 1, literal c del CPACA, según el cual “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (…) Para el caso de la señora Margarita Poveda de Jiménez, efectivamente está demostrado que mediante sentencia proferida por este Tribunal en primera instancia, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad de los actos de reconocimiento y reliquidación de la pensión gracia a su favor, declarándose a título de restablecimiento del derecho, que esta no tiene derecho al pago de dicha prestación. Pese a lo anterior, no se advierte de la parte considerativa de las sentencias (…) que se ordena a título de restablecimiento del derecho la devolución de dineros a favor de la entidad.

Tampoco se hizo consideración alguna en la parte motiva que permita afirmar que la entonces demandada hubiere actuado de mala fe o que el reconocimiento de la pensión gracia lo hubiera obtenido de forma fraudulenta. En ese sentido, al no haberse ordenado de manera expresa en las sentencias que declararon la nulidad de los actos que reconocieron la pensión gracia y al no haberse determinado que dicha prestación fue obtenida de mala fe, no le era dable a la UGPP determinar valores a pagar por concepto de mayores mesadas pensionales recibidas y mucho menos, iniciar un proceso de cobro coactivo disponiendo el embargo de los bienes de la demandante.

Al respecto, de lo consignado en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-23-33-000-2012-00236-00, logra advertirse que la pensión gracia le fue reconocida a la señora Poveda de Jiménez en 1998 por CAJANAL E.I.C.E., siendo reliquidada dicha prestación en virtud de una orden judicial de tutela, de modo que, se presumía la legalidad del acto de reconocimiento y en consecuencia, los dineros que devengó en virtud de dichos actos administrativos los recibió de buena fe, principio que se presume respecto de todas las actuaciones administrativas y judiciales, el cual no fue desvirtuado en el proceso ordinario.

En ese orden, los actos administrativos por los cuales se ordenó el reconocimiento y reliquidación de la pensión gracia a la demandante conservaron su presunción de legalidad, hasta la finalización del proceso de nulidad y restablecimiento aludido, actuación judicial que finalizó con la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado.

En consecuencia, las mesadas pensionales recibidas con anterioridad por la actora tenían soporte en los actos administrativos revestidos de legalidad. Adicionalmente, la circunstancia descrita acarrea la vulneración de derechos fundamentales de la accionante como el debido proceso, en la medida en que se determinó una obligación a su cargo sin tener el fundamento para ello.

Aunado a ello, se inició un proceso de cobro coactivo en su contra dentro del cual se decretó el embargo de sus bienes y cuenta de ahorros. Además de la evidente contradicción entre el acto administrativo demandado y las normas de rango superior a las que se ha hecho referencia, se cumplen los demás requisitos descritos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda la medida cautelar.

(…) Se han presentado las pruebas que permiten concluir, que resultaría más gravoso negar la medida que concederla. Lo anterior, al realizar un juicio de ponderación de intereses, ya que, existe una alta probabilidad que el referido acto administrativo se encuentre viciado de ilegalidad e incluso, puede llegar a revocarse por orden judicial, evento en el que le corresponderá a la UGPP indemnizar a la demandante por los eventuales perjuicios causados.

Aunado a lo anterior, para el Tribunal resulta claro que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable a la demandante, quien es una persona de 73 años de edad, es decir, una adulta mayor, quien en la actualidad tiene embargo su cuenta de ahorros y un bien inmueble, con ocasión de una medida administrativa adoptada por la UGPP sin tener fundamento para ello, por lo tanto, resulta evidente la necesidad de adoptar la medida en aras de evitar una situación más gravosa para la afectada”.

Del recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que el acto demandado se encuentra ajustado a derecho y que, acceder a la medida, constituiría un prejuzgamiento, dado que, se encuentra en firme, ejecutoriado e incluido en nómina. Así mismo, sostuvo que no se puede afirmar que la demanda está razonablemente fundada en derecho, por cuanto, aún no se ha trabado la litis y porque ya existe una decisión judicial que ordena retrotraer el derecho de la demandante, de modo que, sería más perjudicial suspender el acto que dejarlo continuar con sus efectos, hasta que se resuelva de fondo sobre las pretensiones.

Reiteró que, los actos demandados fueron expedidos de conformidad a las normas vigentes, por lo que no se presenta una violación a normas superior. Además, suspenderlo resultaría más gravoso para la entidad, si la sentencia le resultare favorable, porque en caso de resultar favorable a la demandante, se pagaría el retroactivo correspondiente.

Enfatizó, que a la demandante se le respetó el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que, no existen argumentos para que proceda la medida cautelar. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, es procedente decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. RDP-012619 del 11 de abril de 2018 mediante la cual la UGPP ordenó la devolución de los dineros recibidos por concepto de pensión gracia a la señora Margarita Poveda de Jiménez.

Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico, sin que ello implique prejuzgamiento. Caso concreto Conforme a la documental anexa al expediente, la Sala encuentra que mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-23- 33-000-2012-00236-00, iniciado por la UGPP contra la señora Margarita Poveda de Jiménez, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 011890 de 7 de mayo de 1998 proferida por CAJANAL, por medio de la cual se resolvió reconocer y pagar a la demandada, señora MARGARITA POVEDA DE JIMENEZ, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y TRES PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($495.053.14), efectivo a partir de 21 de junio de 1997 y se dictaron otras disposiciones.

Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 22963 del 16 de mayo de 2006 proferida por CAJANAL, en cumplimiento de fallo judicial de tutela y por medio de la cual, entre otras disposiciones, se reliquida por nuevos factores salariales la pensión gracia de la demanda, elevando su cuantía a la suma de QUINIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($516.679.66), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 56898 del 30 de octubre de 2006 proferida por CAJANAL, por medio de la cual se reliquida la pensión gracia de la demandada por nuevos factores salariales elevando su cuantía a la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($542.978,06) y se dictan otras disposiciones.

Lo anterior, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho y conforme quedó establecido al fijar el litigio, se declara que como consecuencia de la nulidad que se decreta la señora MARGARITA POVEDA DE JIMENEZ no tiene derecho al pago de pensión gracia, según se sustentó en la parte considerativa de este fallo.

QUINTO: Condenar a la demandada, señora MARGARITA POVEDA DE JIMENEZ, al pago de costas procesales en la primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, para cuya liquidación se deberá observar lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, incluyéndose como agencias en derecho la sema (sic) de seiscientos sesenta y un mil ciento catorce pesos ($661.114) determinada en la parte motiva de este fallo”.

La anterior providencia fue confirmada el 12 de diciembre de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó: “Primero: Confirmar la sentencia proferida el día 11 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Segundo: No se condena en costas de segunda instancia”.

Por Resolución RDP 012619 de 11 de abril de 2018, la UGPP determinó que la señora Margarita Poveda de Jiménez adeudaba la suma de $362.662.665, por concepto de mayores mesadas pensionales recibidas. Dicho acto administrativo se fundamentó en la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, manifestando que se verificó el cobro de mayores mesadas pensionales por parte de la demandante, al haberse declarado la inexistencia del derecho a percibir la pensión gracia. Luego, con Resolución RCC-26002 del 30 de julio de 2019, la UGPP libró mandamiento de pago en contra de la señora Margarita Poveda de Jiménez, por la suma de $362.662.665,09 por concepto de capital, más los intereses que se causen desde la fecha de ejecutoria del acto hasta la fecha del pago total.

Este acto administrativo fue notificado a la demandante el 10 de septiembre de 2019. Posteriormente, con Resolución No. RCC.27829 de 28 de octubre de 2019, la UGPP declaró no probada la excepción de “interposición de demanda contra el título ejecutivo” propuesta contra el mandamiento de pago y ordenó seguir adelante la ejecución. En la misma resolución decretó el embargo de los bienes identificados y de todos aquellos que se llegaren a identificar con posterioridad a esa resolución. Conforme a lo explicado, en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolivar y el Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 2014 y 12 de diciembre de 2017, respectivamente, si bien se declaró que la señora Margarita Poveda Jiménez no era beneficiaria del reconocimiento y reliquidación de la pensión gracia, ordenada por CAJANAL con Resoluciones No. 011890 de 7 de mayo de 1998 y 56898 del 30 de octubre de 2006; también lo es, que en ellas no se dispuso que la demandante tuviese que reintegrar los dineros percibidos por ese concepto.

Ciertamente, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al expedir las Resoluciones RDP 012619 de 11 de abril de 2018, RCC-26002 del 30 de julio y RCC.27829 de 28 de octubre de 2019, se extralimitó en determinar valores a pagar por concepto de mayores mesadas pensionales recibidas y mucho menos, iniciar un proceso de cobro coactivo disponiendo el embargo de los bienes de la señora Poveda.

Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto proferido el 10 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolivar, toda vez que, existe una evidente contradicción entre la Resolución No. RDP-012619 del 11 de abril de 2018 y las normas superiores invocadas como violadas y en las cuales debió fundarse, acreditándose el requisito establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de la suspensión provisional de sus efectos.

Además, en los términos del artículo 164, numeral 1, literal c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, tratándose de actos que reconozcan o nieguen prestaciones periódicas, máxime cuando existen sentencias que analizarón la situación pensional de la señora Margarita Poveda Jiménez y no dispusieron la devolución de valores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 10 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. RDP-012619 del 11 de abril de 2018 mediante la cual la UGPP ordenó la devolución de los dineros recibidos por concepto de pensión gracia a la señora Margarita Poveda de Jiménez, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ