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Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial, ingreso base de liquidación (IBL) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de decisión oral, Sección B, mediante la cual se accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Yomaira Judith Sarmiento de Reales presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del 1 En adelante Fomag. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto producto del silencio al recurso de reposición presentado el 9 de enero de 2018 y de la Resolución 012425 del 14 de noviembre de 2017, asimismo la nulidad parcial de la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación y se negó la reliquidación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento del tiempo laborado en la Asamblea Departamental del Atlántico en el cargo de diputada de elección popular, así como en el empleo de libre nombramiento y remoción exceptuado de la carrera administrativa, en calidad de miembro de la Unidad de Apoyo del Concejo Distrital de Barranquilla, para efectos de la pensión de jubilación según lo previsto en «los artículos 123 y 125 de la C.N. (sic), en lo atinente a la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado y la identificación del concepto de servidor público, atribuyéndosele, como debe ser, dicha condición»; ii) la liquidación de su pensión «teniéndose en cuenta, por lo menos, los siguientes criterios: 1.6.1. la vida laboral […] no solo por su vinculación como docente al servicio de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, sino, además por su desempeño en otros organismos del Estado con anterioridad a la fecha del status (sic) pensional […] 1.6.2.

El último año laborado y los factores salariales pertinentes […] 1.6.3. En tanto al momento de cumplir 20 años de servicio como tiempo requerido por la ley […] se encontraba afiliada al Fomag y en aplicación del numeral 1 Artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 y el Artículo 3 de la Ley 91 de 1989 […] le corresponde al Fomag asumir la responsabilidad de reconocer, liquidar y pagar el derecho a la pensión y por ende el derecho a su reliquidación. 1.6.4.

El reconocimiento de la condiciones fácticas probadas por la actora permiten establecer y aplicar la participación a prorrata en el aseguramiento por parte de las AFP recaudadores de la cuota laboral para el aseguramiento de la pensión de jubilación, establecido en el artículo 72 y numeral 3 artículo 75 del Decreto 1848 de 1969» (sic); iii) el pago de la primera mesada en un monto no menor de $3’228.395 y de las mesadas debidamente indexadas; iv) la condena en abstracto «para que responda por lo daños materiales e inmateriales que su errada actuación ha ocasionado a mi asistida al establecer una liquidación de su pensión por un monto mucho menos al que le corresponde en derecho, provocando lucro cesante»; v) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos «176 y 178 del CCA» y; vi) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Yomaira Judith Sarmiento de Reales nació el 21 de octubre de 1954, fue 2 En lo que sigue CPACA. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales vinculada como docente oficial mediante el Decreto 0130 del 21 de febrero de 1975, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 fue afiliada al Fomag. 3.2.

Mediante la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014 la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla reconoció la pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1848 de 1969, sin tener en cuenta la actividad laboral en el servicio público cercana a la fecha del estatus ni los factores salariales percibidos durante la última labor ejercida. 3.3.

A través del escrito presentado en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, con radicación 2017PQR26133 del 19 de julio de 2017, solicitó la reliquidación de la pensión con base en las condiciones previstas en el último año antes de adquirir el estatus, esto es los 40 días laborados como diputada en la Asamblea Departamental comprendidos entre febrero y marzo de 2003, asimismo los 230 días en el años 1999 y los 90 días correspondientes al año 2000 laborados como miembro del Concejo Distrital de Barranquilla. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 23, 29, 48, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 176 de la Ley 1464 de 2012, en concordancia con el artículo 9 del CPACA, 187 del Código de Procedimiento Civil, 72, 75 del Decreto 1848 y el 1 de la Ley 33 de 1985. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1.

Con la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014 la demandada interpretó erróneamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 «a partir de una incorrecta representación de los criterios que identifican los factores salariales pertinentes y el último año de servicio laboral de mi asistida, consignado en el artículo 1° de la Ley 33; así como de la base de liquidación de su pensión; y como consecuencia de ello estable, por vía de hecho, una modificación de la circunstancias de tiempo, modo y lugar que determinan tanto el lapso a tener en cuenta para establecer dicha anualidad anterior a la fecha de exigibilidad del derecho pensional, como los factores salariales que de manera cierta lo constituyen incurriendo en error de hecho; así como en un error sustancial al imponer arbitrariamente una modificación del núcleo esencial del derecho a la reliquidación a la pensión cuyo reconocimiento ha solicitado mi asistida […] la correcta interpretación […] define a la Administración el deber de reconocer los factores pertinentes, con los que debe construir la 3 Índice 6 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «17_PROCESOABONADO_PROCESOAB_010CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 6». 4 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales base pensional, desde el momento de la exigibilidad de esta prestación» (sic). 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla 6. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, comoquiera que el Fomag era el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que estuvieran vinculados, en todo caso al no haberse reconocido una pensión por aportes tampoco había lugar al reconocimiento de la reliquidación de la prestación con inclusión de lo devengado después de 19974. 6.1.

Además, desde la promulgación de la Ley 6 de 1945 han sido estipulados los derroteros respecto de los aportes que los servidores deben efectuar en las entidades previsionales para el reconocimiento de la mesada, en ese sentido «[l]os factores salariales para pensión quedarán establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y mediante la Ley 33 de 1985 se determinó en su artículo 1 que el pago mensual de la pensión de jubilación de estos servidores sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 6.2.

Finalmente propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la obligación a cargo del Distrito de Barranquilla; ii) inepta demanda; iii) caducidad; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva; v) prescripción y vi) genérica. 1.2.2. Fomag 6.3. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos demandados fueron proferidos en el marco de la normatividad vigente, puesto que la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta los factores sobre los cuales realizó aportes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 19855. 6.4.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) cobro de lo no debido; iii) inepta demanda por carencia de fundamento jurídico; iv) prescripción y v) genérica. 4 Índice 6 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «14_PROCESOABONADO_PROCESOAB_007CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 6». 5 Índice 6 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «17_PROCESOABONADO_PROCESOAB_010CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 6». 5 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales 1.2.3.

Colpensiones 6.5. Se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que Yomaira Sarmiento de Reales cotizó por 28 años en el Fomag, para el 1° de abril de 1994 contaba con 20 años de prestación de servicios con aportes realizados en ese fondo, «podemos avizorar que a Colpensiones no le asiste legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, la pretensión principal de la presente acción, no lo cobija como sujeto de la relación jurídica sustancial que tiene la demandante con la entidad demandada, la cual expidió los actos administrativos que hoy se demandan, por lo que para poder predicar esta calidad es necesario probar la existencia de dicha relación, configurándose con ello una falta de conexión entre lo reclamado y la situación fáctica constitutiva para el reconocimiento pensional pretendido»6. 6.6.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) buena fe y iii) cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 28 de febrero de 20247, mediante la cual accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda, para tal efecto i) declaró la nulidad de las resoluciones 012425 del 14 noviembre de 2017 y 02566 del 28 de febrero de 2018, mediante las cuales fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación; ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014, a través de la cual fue reconocida la prestación; iii) ordenó al Fomag reliquidar la pensión de jubilación a la demandante a partir del 22 de octubre de 2009 [fecha de adquisición del estatus], con el 75% de la asignación básica devengada durante el último año de prestación del servicio, comprendido entre el 1° de abril de 1999 y el 30 de marzo de 2000, pero efectos desde el 13 de marzo de 2015 por prescripción trienal, además iv) ordenó al Fomag solicitar al Fondo de Pensiones Colfondos S.A.8 el traslado de los aportes realizados por el demandante desde el 5 de enero de 1998 hasta el 30 de marzo de 2000, de manera indexada; iv) negó la condena en costas. 7.1.

Lo anterior, en virtud de los siguientes argumentos: 7.2. Según el material probatorio obrante en el expediente la demandante fue 6 Índice 6 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «14_PROCESOABONADO_PROCESOAB_007CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 6». 7 Índice 27 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «37SENTENCIA_ACCEDEPAR_0020180034300YOMAIRA(.pdf) NroActua 27». 8 En adelante Colfondos S.A. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales vinculada a la docencia antes del 31 de diciembre de 1989, de manera que para el reconocimiento de la pensión de jubilación le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario mensual promedio percibido el último año de servicio.

Por tal motivo, no era dable establecer la compatibilidad de pensiones, en virtud del periodo cotizado en Colfondos S.A., puesto que sus aportes debieron realizarse en el Fomag, así hubiera decidido voluntariamente trasladarse a un fondo privado, en razón a lo pretendido en la Ley 91 de 1989 que indicaba que mientras tuviera la titularidad del cargo de docente no le era posible cotizar en un fondo diferente al Fomag. 7.3.

Aunado a lo anterior, las cotizaciones realizadas a Colfondos S.A. no fueron en virtud del ejercicio de una actividad independiente a la de la docencia, puesto que fueron producto del desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción en el sector público, en virtud de una comisión de servicios, lo cual implicó que la docente se separara temporalmente de su cargo para ejercer otro fuera de la sede, sin dejar de ser docente ni de estar vinculada a la planta de personal con iguales derechos prestacionales. 7.4.

En consecuencia, a la demandante le fue otorgada una comisión de servicios, para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en la Unidad de Apoyo del Concejo de Barranquilla y realizó aportes a Colfondos S.A., lo que no implicó su desvinculación del Fomag, motivo por el cual sus aportes al sistema de pensiones debieron continuar realizándose en ese último fondo, que a su vez era el encargado de reconocer las prestaciones sociales de la docente, de manera que el fondo privado deberá trasladar al Fomag los aportes actualizados realizados por la docente desde el 5 de enero de 1998 y el 30 de marzo de 2000. 1.4.

El recurso de apelación 6.1. El Fomag solicitó la revocatoria parcial de la sentencia9 al considerar que la demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión «pues no es posible que le reconozca el factor salarial bonificación mensual, si se tiene en cuenta que no se encuentran como factor enlistado en el art 1° de la Ley 62 de 1985». 6.2.

Además, en la sentencia no se autorizó «el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio, si es que se omitió la consideración de alguno. Así mismo que se tenga en cuenta para aquellos pagos no continuos su reconocimiento debe 9 Índice 31 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, expediente digital, actuación denominada «40AGREGARMEMORIA_RECURSODEAPELACIONMI(.pdf) NroActua 31». 7 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales efectuarse en 1/12 parte». 6.3.

Finalmente, solicitó no condenar en costas y agencias en derecho. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 8. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA10. 1.6.

El Ministerio Público 9. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado no emitió pronunciamiento. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 9.1. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si los argumentos de la apelación expuestos por el Fomag guardan congruencia con lo decidido en la sentencia recurrida, lo cual ameritaría un pronunciamiento de fondo sobre la decisión de primera instancia? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación fallida 10. El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política11, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que estipula la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el 10 Según el auto admisorio proferido el 17 de mayo de 2024, índice 4 de Samai, actuación denominada: 4Auto que admite_24492024Admiterecurs(.pdf) NroActua 4. 11 ARTICULO 31.

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que de ella subyacen. 11.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del proceso contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 24312 y 24713 de la Ley 1437 de 2011.

El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece, el trámite con el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación. 12. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: «Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. […] Artículo 322.

Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: 12 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia». 13 «ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7.

La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 9 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior». 13.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, ha precisado14: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, comoquiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia» (sic). 14.

Entonces, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen en contra del fondo de la decisión recurrida, esto es en cuanto a las materias que fueron objeto de análisis por el a quo, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 15.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual establece la competencia del superior en los siguientes términos: 14 Expediente N° 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15); C.P William Hernández Gómez. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 16.

Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Frente al punto, esta sección15 ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: […] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación […]». 2.3. Caso en concreto 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 11 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales 2.3.1.

Hechos probados 50. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 50.1. Yomaira Judith Sarmiento de Reales nació el 21 de octubre de 1954, según consta en la cédula de ciudadanía16. 50.2. El 23 de abril de 1997 la demandante tomó posesión del cargo de «Secretario de Educación Distrital», para el cual fue nombrada en propiedad mediante el Decreto 1063 del 18 de abril de 1997, suscrito por el alcalde distrital de Barranquilla. 50.3.

El 12 de marzo de 2003, a través de la Resolución 00326, el secretario de educación, cultura y deporte del Distrito de Barranquilla aceptó la renuncia presentada por la docente, en los siguientes términos: «Que la profesora SARMIENTO DE REALES YOMAIRA JUDITH […] mediante escritos dirigidos al señor Alcalde del Distrito de Barranquilla, manifiesta su voluntad en forma espontánea e inequívoca, de solicitar se d[é] por terminada la comisión que le fue concedida para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, y renunciar irrevocablemente al cargo de docente que desempeñaba en el Distrito de Barranquilla desde el 10 de marzo de 1975» (sic). 50.4.

El 26 de septiembre de 2005, el jefe de la división administrativa de la Secretaría de Educación Distrital certificó el siguiente tiempo de servicio prestado por la docente: «Nombrada maestra de Escuela Primaria del Departamento, mediante Decreto No. 0130 del 21 de febrero de 1975, emanado de la Gobernación del Atlántico. Posesionada el 10 de marzo de 1975.

Concedida Comisión Sindical en la ADEA, mediante Resolución No. 0201 del 28 de julio de 1992 emanada de la Alcaldía Mayor de Barranquilla. Terminada la Comisión Sindical en la ADEA y autorizada Comisión no remunerada a partir del 21 de abril de 1997 para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, según Resolución No. 0283 del 18 de abril del 1997, emanada de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Terminada la Comisión no remunerada y autorizado su reintegro a sus labores Docentes en el C.E.B. No. 86, mediante Decreto No. 2967 del 30 de diciembre de 1997 emanado 16 Índice 6 de Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, actuación denominada «22_PROCESOABONADO_PROCESOAB_015HISTORIALABORA(.pdf) NroActua 6». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Concedida Comisión no Remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha del presente acto, mediante Decreto No. 2968 del 30 de diciembre de 1997 emanado de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. Ascendida al Grado 13, del Escalafón Nacional Docente del Distrito de Barranquilla mediante Resolución No. 0182 del 16 de marzo de 1998.

Terminada la Comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción, y aceptada la renuncia del cargo e Docente en el Centro de Educación Básica No. 86 mediante Resolución No. 00326 del 12 de marzo de 2003 emanada de la Secretaría de Educación Cultura y Deporte El nombramiento es de carácter NACIONALIZADO. Nota: Los aportes de Seguridad Social para Pensión son girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento de la Ley 91 de 1989». 50.5.

El 23 de mayo de 2013 el jefe de oficina de gestión administrativa docente de la Secretaría Distrital de Educación certificó que la docente devengó sueldo, subsidio de vivienda y las primas de alimentación y de vacaciones entre enero de 1996 y abril de 1997. Asimismo, mediante el formato único para la expedición de certificado de salarios, proferido el 31 de julio de 2017, el jefe de oficina de gestión administrativa docente certificó que la docente devengó entre el 5 de junio de 1996 y el 18 de abril de 1997 sueldo, subsidio de vivienda y las primas de alimentación y de navidad. 50.6.

El 10 de julio de 2013 el secretario general de la Asamblea del Departamento del Atlántico certificó que la demandante fue elegida diputada del departamento para el periodo constitucional comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003. En el 2003 actuó en las sesiones extraordinarias del 9 al 19 de febrero y del 1º al 30 de marzo, cuyo sueldo básico y gastos de representación correspondiente a marzo [sesiones ordinarias] fueron de $8’632.000 y para 10 días de febrero [sesiones extraordinarias] fueron de $2’877.333. 50.7.

El 12 de julio de 2013, el gerente de gestión humana de la Alcaldía de Barranquilla certificó que Yomaira Sarmiento de Reales prestó sus servicios como secretaria de educación distrital [naturaleza del cargo: empleado público] desde el 23 de abril de 1997 hasta el 29 de diciembre de 1997, periodo en el cual devengó asignación mensual y gastos de representación. 50.8.

Mediante la Resolución 05788 de 2014 «Por la cual se reconoce y ordena el pago 13 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales de una pensión vitalicia de jubilación de un docente con vinculación nacionalizado situado fiscal», la prestación fue reconocida a partir del 21 de octubre de 2009, con fundamento en 7.959 días [22 años, 1 mes, 9 días] laborados entre el 10 de marzo de 1975 y el 18 de abril de 1997 y en la fecha de su nacimiento el 21 de octubre de 1954.

Con el 75% del promedio de factores devengados durante el último año de servicios anterior al estatus, comprendido entre 1996 y 1997. 50.9. El 18 de agosto de 2015 el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico mediante el certificado de información laboral indicó que Yomaira Judith Sarmiento de Reales trabajó en el sector público departamental o distrital desde el 9 de febrero hasta el 30 de marzo de 2003 en esa dependencia, en ejercicio del cargo de diputado y realizó aportes a Colpensiones.

Sin embargo, el 13 de marzo de 2017 fue emitido el certificado de información en el cual se indicó que los aportes fueron realizados en Colfondos. 50.10. El 20 de junio de 2017, el jefe de recursos humanos de Concejo Distrital de Barranquilla mediante el certificado de información laboral indicó trabajó en el sector público departamental o distrital desde el 5 de enero de 1998 hasta el 30 de marzo de 2000 en esa dependencia, en ejercicio del cargo de «Unidad de Apoyo» y realizó aportes entre el 5 de julio de 1998 y el 30 de marzo de 2000 a Colfondos.

En esta oportunidad, fue proferido el certificado de salarios mes a mes en el cual indicó que en enero y febrero de 1998 laboró 25 y 28 días, respectivamente, entre marzo de 1998 y enero de 2000 laboró los 30 días de cada mes, en febrero y marzo de 2000 trabajó 28 y 5 días, respectivamente. Durante el anterior tiempo devengó asignación básica. 50.11.

El 31 de julio de 2017, el jefe de la Oficina Gestión Administrativa Docente, mediante el formato único, certificó que la docente de primaria se encuentra inactiva en el servicio y que además prestó sus servicios en los siguientes términos: Novedad/plantel Acto administrativo Desde hasta Total Entidad a la cual aportó Nombrada maestra/ Escuela Primario del Departamento Decreto 0130 del 21/02/1975 10/03/1975 27/07/1992 17 años, 4 meses, 27 días F.N.P.S.M. Concedida comisión sindical ADEA Resolución 0201 del 28/07/1992 28/07/1992 18/04/1997 4 años, 8 meses, 21 días F.N.P.S.M. Terminada comisión sindical Resolución 0283 del 18/04/1997 18/04/1997 1 día F.N.P.S.M. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales 18/04/1997 Autorizada comisión no remunerada a partir del 21 de abril para ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción Resolución 0283 del 18/04/1997 18/04/1997 18/04/1997 8 meses, 12 días Sin aporte Terminada comisión no remunerada y autoriza su reintegro de labores docente en el C.E.B. 86 Barranquilla Decreto 2967 del 30/12/1997 30/12/1997 30/12/1997 1 día Sin aporte Concedida comisión no remunerada para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción Decreto 2968 del 30/12/1997 30/12/1997 12/03/2003 5 años, 2 meses, 13 días Sin aporte Terminada comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción y aceptada la renuncia del cargo Docente en el C.E.B. 86 Barranquilla Resolución 00326 del 12/03/2003 12/03/2003 12/03/2003 1 días Sin aporte Tiempo total de servicio 10/03/1975 18//04/1997 22 años, 1 mes, 9 días 50.12.

A través de la Resolución 012425 de 2017 «Por medio de la cual se niega una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de un docente de vinculación nacionalizado del situado fiscal», negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con número 2017-PENS-428143 del 4 de abril 2017, con fundamento en que la prestación fue liquidada en virtud del último año de servicio, esto es entre 1996 y 1997, con fechas de adquisición del estatus del 21 de octubre de 2009 y de retiro del 18 de abril de 1997. 50.13.

Mediante la Resolución 02566 del 28 de febrero de 2018 «Por la cual se resuelve 15 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales un recurso de reposición contra la Resolución 012425 del 14 de noviembre de 2017, la cual negó una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con vinculación nacionalizado situado fiscal» fue confirmada la Resolución 01245 de 2017, por cuanto la docente laboró hasta el 18 de abril de 1997, tiempo que fue tomado en cuenta para el reconocimiento pensional previsto en la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014, respecto del tiempo en el cual prestó sus servicios después de 1997, no podrá tenerse en cuenta, toda vez que no fue concedida una pensión por aportes.

Además, el derecho a la reliquidación lo tenían los docentes pensionados que continuaran en el servicio activo, al momento del retiro definitivo. 50.14. Colpensiones reportó 17 semanas cotizadas por la demandante entre el 1º de agosto y el 31 de octubre y entre el 1º de diciembre y el 31 de diciembre de 1997, mientras prestó sus servicios en el municipio de Barranquilla. 2.3.2.

Análisis sustancial 51. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda, como consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 012425 del 14 noviembre de 2017 y 02566 del 28 de febrero de 2018, mediante las cuales fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación y la nulidad parcial de la Resolución 05788 del 7 de julio de 2014, a través de la cual fue reconocida la prestación a la demandante.

Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la prestación «teniendo en cuenta el promedio del 75% de la asignación básica devengada durante el último año de prestación del servicio, comprendido entre el 1° de abril de 1999 al 30 de marzo de 2000». 52. El Fomag solicitó se revocara la sentencia proferida en la primera instancia al considerar que la demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión «pues no es posible que le reconozca el factor salarial bonificación mensual, si se tiene en cuenta que no se encuentran como factor enlistado en el art 1° de la Ley 62 de 1985».

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la competencia del juez en segunda instancia se enmarca en los «reparos concretos» formulados por el apelante. Es por esto que de acuerdo con las reglas para la interposición del recurso de apelación el interesado ostenta la carga procesal de «precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la 16 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales decisión17».

Lo anterior, en tanto, la competencia funcional de la Sala en casos como el sub judice, cuando el apelante es único, se encuentra limitada por el principio de la non reformatio in pejus y por los juicios de reproche planteados en el recurso. 54. En el asunto en estudio se advierte que la entidad apelante reprochó la decisión adoptada por el tribunal de instancia al considerar que no era posible incluir el factor bonificación mensual por cuanto no se encuentra «enlistado en el art 1° de la Ley 62 de 1985», sin embargo, no se advierte que dentro de las pretensiones de la demandante se solicitara su inclusión en la reliquidación de la prestación y tampoco que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiese efectuado pronunciamiento alguno frente a este.

Por lo que no es un planteamiento que pueda reprocharse a la sentencia de primera instancia. 55. Lo anterior, por cuanto la decisión emitida por el a quo se limitó a ordenar al Fomag la reliquidación de la prestación de la demandante «teniendo en cuenta el promedio del 75% de la asignación básica devengada durante el último año de prestación del servicio, comprendido entre el 1° de abril de 1999 al 30 de marzo de 2000» [se resalta].

Esto es, en esta no se ordenó incluir el factor bonificación mensual, frente al cual la apelante estima que la pensionada no tiene derecho. 56. De otra parte, la pretensión de revocatoria de la entidad de previsión también se sustentó en que el a quo no autorizó «el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio, si es que se omitió la consideración de alguno. Así mismo que se tenga en cuenta para aquellos pagos no continuos su reconocimiento debe efectuarse en 1/12 parte». 57.

En relación con lo anterior, como se explicó en líneas anteriores, el Tribunal Administrativo del Atlántico a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión de Yomaira Judith Sarmiento de Reales solo con la inclusión de «la asignación básica» devengada por la beneficiaria, único factor que devengó y sobre el cual se efectuaron aportes durante el periodo a incluir, de conformidad con las certificaciones expedidas por el jefe de recursos humanos de Concejo Distrital de Barranquilla y Colfondos, como se explicó en la decisión de primera instancia. Por lo que, esta Sala no encuentra que se haya ordenado incluir un factor frente al que sea procedente emitir una orden de descuentos de los aportes y, la apelante se limitó a efectuar una afirmación abstracta sin precisar cuáles eran los supuestos emolumentos frente a los que se debía emitir una orden en ese sentido. 17 Artículo 322 del código General del Proceso. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales 58.

En esas condiciones, una confrontación del contenido del recurso de apelación respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, permite establecer la inexistencia de razones o manifestaciones que controviertan la decisión adoptada por el a quo. Por lo que, esta Subsección carece de competencia para pronunciarse frente a aspectos que no fueron objeto de discusión en el trámite de primera instancia o de efectuar un pronunciamiento integral de la decisión, por cuanto, son los argumentos del apelante único los que determinan la competencia funcional. 59.

En consecuencia, el medio de impugnación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, pero únicamente por los reparos formulados por la parte recurrente, para que se modifique la decisión, y que sea congruente con la decisión judicial, por lo tanto, se declarará fallida la apelación y se dejará incólume la sentencia de primera instancia. 2.4.

Costas 60. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma18. 18 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales 63.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 65. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente examinar los argumentos expuestos por el a quo en la primera instancia, en la medida en que no existe congruencia entre los consignados en el recurso de apelación presentado por el Fomag y aquellos señalados en la decisión controvertida. 66. En esas condiciones, se dejará incólume la sentencia del 28 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de decisión oral, Sección B, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 67.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fallida la apelación la apelación y, como consecuencia se deja incólume la sentencia proferida el 28 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de decisión oral, Sección B, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Yomaira Judith Sarmiento de Reales, según lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00343-01 (2449-2024) Demandante: Yomaira Judith Sarmiento de Reales La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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