w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2015 00308 01 (0535–2021) Demandante: Departamento de Bolívar – Fondo Territorial de Pensiones Demandado: Rosa Mercedes Meola de Posada Temas: Lesividad.

Reajuste mesada pensional. Aplicación automática de topes pensionales. Igualdad pensional. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 19 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El Departamento de Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Fondo Territorial 1 Folios 60 a 70. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de Pensiones del Departamento de Bolívar reconoció y ordenó el pago de una homologación o actualización de la pensión a la accionada y negó el reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a (i) restituir las sumas de dinero «que el Departamento ha cancelado erróneamente a su favor por concepto de la homologación de la pensión reconocida»; (ii) indexar las sumas reintegradas y, (iii) condenar en costas a la parte demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i) El señor Albano Posada Bula (q.e.p.d) prestó sus servicios al Departamento de Bolívar como diputado de la Asamblea Departamental en el periodo 1988 - 1989; (ii) mediante Resolución 4097 del 18 de diciembre de 1990, el Fondo de Previsión Social Departamental le reconoció una pensión de invalidez efectiva a partir del 29 de octubre de 1990;

(iii) con la Resolución 1539 del 1 de septiembre de 2000, el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de Bolívar reconoció la sustitución pensional, por el fallecimiento del señor Albano Posada Bula a la señora Rosa Meola de Posada, en su calidad de cónyuge supérstite, (iv) a través de la Resolución 1976 del 17 de octubre de 2000, se ordenó el pago de unas mesadas atrasadas.

Refiere la demanda que el 10 de mayo de 2011, la demandada solicitó al Fondo de Pensiones de la Gobernación de Bolívar la homologación o reajuste de la mesada pensional, teniendo en cuenta que el causante fue Diputado del Departamento de Bolívar, y expresamente «en aras de la igualdad real y efectiva se incremente [el valor de la mesada]» teniendo en cuenta que «las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 personas que fueron pensionadas como Diputados reciben una mesada [por mayor valor]»; así mismo, solicitó el reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.

Mediante la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, le fue reconocido y ordenado el incremento u «homologación» pensional a la demandada, y negado el ajuste mensual previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La entidad accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 53 de la Constitución Política; 138 del CPACA; 396 del Código de Procedimiento Civil;

Decreto 435 de 1971; las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la resolución demandada viola el principio de movilidad salarial mediante el cual se busca garantizar el poder adquisitivo de las pensiones a través del incremento periódico de estas, pero dicho incremento debe hacerse de conformidad con la normatividad vigente sin buscar un mayor incremento, tal y como ocurrió en el acto demandado.

El reajuste solicitado fue fundamentado en el Decreto 435 de 1971, que en su artículo 1, establece que le es aplicable solo «a quien tenga el estatus de pensionado el 31 de diciembre de 1970», y en el caso concreto, se evidencia que el causante alcanzó su estatus pensional el 29 de octubre de 1990, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1971, por lo que no podía ser beneficiario de dicho incremento.

Se violó el principio de inescindibilidad, toda vez que la pensión de invalidez le fue reconocida en aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 4 de 1976, modificada por la Ley 71 de 1988, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 913 de 1987, normas que establecen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 la forma como se deben reliquidar o incrementar las pensiones, tal y como se constata en el artículo 1 de la Ley 4 de 1976 y no de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 435 de 1971.

Finalmente, sostuvo que en el acto demandado se indicó que debía aplicarse el tope máximo de las pensiones según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes –SMLMV–, sin embargo, esta normatividad no corresponde al caso, puesto que «esa solo aplica para aquellas personas que se encontraban en régimen de transición al momento de la expedición de la norma, es decir, aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia de la misma no se encontraran pensionados», lo que no ocurre en el presente caso, dado que el causante se pensionó el 29 de octubre de 1990 y le es aplicable el límite señalado en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, por lo que la mesada pensional no puede exceder de 15 veces el SMLMV.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Rosa Mercedes Meola de Posada contestó la demanda extemporáneamente según consta en el acta de audiencia inicial.

3. AUDIENCIA INICIAL 3 El 15 de junio de 2017 se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) la demandante contestó extemporáneamente, por lo que no existen excepciones previas pendientes por resolver, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «El objeto del litigio es establecer si la Resolución 1196 de 12 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Departamento de Bolívar reconoce, y cancela un reajuste pensional a la señora Rosa Mercedes Meola de Posada, viola el artículo 1 del Decreto 435 de 1971, así como el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, sustituido por la 3 Folios 136 a 137 Vto.

CD a folio 138. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Ley 71 de 1988; al igual que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La Sala deberá establecer si las normas mencionadas resultan aplicables a la situación pensional del causante y de su sustituta; si las mismas establecieron un límite al monto de la pensión y si e l acto acusado eventualmente sobrepasó dicho límite.

Deberá igualmente establecer si la entidad demandante podía aplicar al caso el monto máximo de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En caso de que la reliquidación u homologación pensional hubiere sobrepasado los limites previstos en la ley, deberá establecerse si procede ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso.»

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 19 de junio de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido, (i) declaró la nulidad del acto demandado y en consecuencia, ordenó a la entidad demandante «expedir un nuevo acto administrativo reemplazando el declarado nulo, reajustando la pensión de la demandada sin tener en cuenta para ello el Decreto 435 de 1971 y teniendo como tope máximo de la pensión, el establecido en la Ley 70/88 (sic)» y, (ii) negó las restantes pretensiones.

Como fundamento de su decisión expuso las siguientes consideraciones: i) Precisó que el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Bolívar, al efectuar la homologación de la pensión del causante tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en el Decreto 435 de 1971 y para fijar el tope máximo de la misma aplicó lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con anterior, afirmó que el Decreto 435 de 1971, solo le es aplicable a quienes adquirieron su estatus pensional antes 4 Folios 196 a 206. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 del 1 de diciembre de 1970 y en el presente caso, al señor Albano Posada Bula le fue reconocida la pensión de invalidez a partir del 29 de octubre de 1990, razón por la cual, no cumple con el requisito exigido en la norma descrita. ii) Respecto del tope máximo pensional, afirmó que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece el límite máximo pensional, el cual es aplicable a quienes adquirieron su derecho con fundamento en esta norma o quienes a la entrada en vigencia de la misma cumplían con los requisitos para ser beneficiarios del régimen pensional previsto en su artículo 36.

Adujo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión bajo un régimen anterior, se rigen por este, y en el sub judice, el causante adquirió su estatus pensional en el año 1990, por lo que su pensión le fue reconocida conforme a las previsiones de la Ley 4 de 1945 y la Ley 71 de 1988, y en tal sentido su mesada no podía exceder de 15 SMLMV. iii) Frente a la pretensión de devolución de mesadas, consideró que se debió demostrar que la beneficiaria actuó de mala fe, sin embargo la entidad demandante ni siquiera alegó en qué consistía la misma, y, por el contrario, se evidenció que la accionada, al momento en el que solicitó la reliquidación, no solicitó que le fueran aplicadas las normas que sirvieron de fundamento al acto administrativo, de modo que fueron disposiciones normativas que, a juicio de la entidad demandante, encuadraban en el asunto, sin que se evidencie engaño o fraude por parte de la accionada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5 La parte demandada apeló la decisión con el fin de que se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con 5 Folios 210 a 213. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 fundamento en las siguientes razones: i) Consideró que hubo «una mala interpretación» por parte del a quo toda vez que «da por cierto, sin serlo, que en el acto demandado, esto es la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, se hizo el incremento conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 435 de 1971, y para ello hace la sentencia unas referencias de situaciones concreta (sic), con la única finalidad de darle soporte fáctico a su tesis, como lo es que la pensión reconocida al señor ALBANO POSADA BULA, le fue otorgada en octubre 29 de 1980 (sic), y por lo tanto no era aplicable dicho decreto al caso concreto por haberse consolidado el status de pensionado, con posterioridad al término previsto en el artículo 1 del Decreto 435 de 1971, esto es después del 31 de diciembre de 1970, cuando la verdad es que en el acto administrativo demandado y declarado nulo, solo se tuvo en cuenta dicho decreto para la fijación del tope máximo de la mesada pensional de tal manera que es errada la apreciación y decisión de instancia sobre el particular […]» ii) Sostuvo que el verdadero fundamento del acto administrativo lo constituyen normas constitucionales y por ello se afirmó: «Que a los Diputados del Departamento de Bolívar que adquirieron su derecho a disfrutar de pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les viene aplicando esta ley, o sea, se les reconocen 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes», y en ese orden, en aras de salvaguardar el derecho a la seguridad social y a la igualdad, se hacía necesario ordenar el reajuste.

Resaltó que el reajuste otorgado atendió precisamente a los derechos reclamados por la accionada (igualdad real y efectiva), y se duele de que la sentencia impugnada no se hubiera pronunciado al respecto y por el contrario, haya desconocido los mencionados derechos fundamentales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 iii) Añadió que, «el juzgador no puede ceñirse a lo que estrictamente determina la ley en el momento de estructuración del derecho pensional», toda vez que, para casos como el presente, debe dar aplicación a principios constitucionales y convencionales para proteger a quienes se encuentran en exactas con diciones de hecho.

Al respecto, invocó las sentencias C-258 de 2013, T-1752 de 2000, C-613 de 1995, C-615 de 1995 en relación con el principio de igualdad, y C-228 de 2011, en lo que refiere al principio de progresividad en materia de seguridad social.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 6 solicitó confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que el monto reconocido mediante la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, es superior a lo que realmente le correspondía, ocasionándole con ello perjuicios al Departamento. 6.2 La parte demandada 7 reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó valorar íntegramente el material probatorio y en especial, la parte considerativa del acto administrativo (inciso 10), así como los fundamentos expuestos con sustento en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 8 El Procurador delegado ante esta instancia solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que, en atención a la fecha en la que el señor Albano Posada adquirió el estatus pensional, esto es 6 Memorial recibido vía correo electrónico agregado a SAMAI, visible a índice 16. 7 Memorial recibido vía correo electrónico agregado a SAMAI, visible a índices 14 y 15. 8 Memorial recibido vía correo electrónico agregado a SAMAI, visible a índice 17.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 el 29 de octubre de 1990, no se encuadra con el supuesto de hecho establecido en el Decreto 435 de 1971, razón por la cual, no era dable su aplicación en este caso.

En tanto, los reajustes a los que tiene derecho la señora Rosa Mercedes Meola de Posada, como sustituta pensional, serán aquellos provenientes de la Ley 100 de 1993, como se anotó. En cuanto al tope máximo de la pensión, señaló que las normas aplicables al caso concreto son las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y en ellas se fijaron los límites máximos respecto de los montos de las pensiones reconocidas a su amparo, por lo que se deben aplicar en su integridad.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 328 10 del 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, por la cual se aumentó el monto de la pensión que le fue sustituida a la demandante con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Albano Posada Bula (q.e.p.d), quien se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de Bolívar en el periodo 1988 – 1989, se encuentra viciada de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior, al incrementar la cuantía al límite máximo pensional previsto en la Ley 100 de 1993? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) los límites máximos pensionales y su finalidad - derecho a la igualdad, y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Topes pensionales. Finalidad Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 199711, indicó que resulta legítimo que la ley señale topes máximos al monto de la pensión, sin que por ello el derecho a la seguridad social se entienda afectado. En tal sentido, mencionó que dichos límites los estableció el legislador en consideración a «( ) fenómenos económicos y En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 M. P. Fabio Morón Díaz.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 sociales con un indudable propósito de desarrollar principios básicos fundamentales dentro de la creación de un complejo sistema de seguridad social tendiente a garantizar los derechos irrenunciables de la persona, acorde a un sistema que comprende obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico de salud y servicios complementarios, mediante un servicio público eficiente, universal, solidario, integral, unitario y participativo, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y prestado por entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidas en las leyes.» En relación con el tope que se debe imponer a las mesadas pensionales, se tiene que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto tal limitante desde la expedición de la Ley 4 de 1976 12, la cual en su artículo 2 dispuso que «Las pensiones a que se refiere el Artículo anterior ( 13) (…) no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario».

Por su parte, el artículo 2 14 de la Ley 71 de 19 de diciembre de 198815 y el artículo 3 del Decreto 1160 de 1989 (reglamentario de aquella), impusieron un nuevo límite correspondiente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 18, esta bleció que «Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a 20 12 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones” 13 “de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial” 14 “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales” 15 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 salarios mínimos, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho valor».

Seguidamente, a través del artículo 2 del Decreto 314 de 4 de febrero de 1994 «Por el cual se limita la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones», el presidente de la República, previó que «( ) el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales».

En la providencia antes mencionada (sentencia C-155 de 1997), la Corte refirió que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, produjo una derogación tácita, como quiera que la norma especial y posterior deroga la norma general, anterior por lo que «se debe concluir forzosamente que el artículo 18 de la ley 100 de 1993 derogó el artículo 2 de la ley 71 de 1988 que a su vez modificó el artículo 2 de la ley 4 de 1976.» El legislador al proferir la Ley 797 de 2003 16 modificó, en su artículo 5, el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, señalando que «El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.

Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales». Más adelante, se elevó a rango constitucional el límite para el reconocimiento pensional a 25 smlmv, mediante el Acto legislativo 01 de 2005, en los siguientes términos: 16 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales" Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 «ARTÍCULO 1.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: ( ) Parágrafo 1. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. ( )» 3.2. Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos: «Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

En criterio de la Corte Constitucional, el mandato en cita «ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho». 17 No obstante, la Corte también ha enfatizado que ello «no refleja la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación». 18 En ese orden, ha señalado que el mencionado artículo 13 regula varias dimensiones del derecho a la igualdad así: (i) La formal o 17 Sentencia C-006 de 2017 18 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 ante la ley, que se relaciona con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto que involucre una distinción irrazonable basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien; y (iii) la dimensión material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. 19 Por lo anterior, se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos.

Al respecto, ha considerado: «Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autor idades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: l os sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (co mo la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." […] Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulne ración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios 19 Sentencias T-629 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez;

C-394 de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual.»20 A partir de lo expuesto, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: «(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada».21 Ahora bien, específicamente, en materia de aplicación de topes o límites máximos pensionales, la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 1997, se refirió al derecho a la igualdad de los pensionados a beneficiarse de los distintos topes de pensiones de jubilación, y al respecto concluyó que: «No encuentra que exista un tratamiento discriminatorio dentro del grupo de pensionados que contravenga los criterios de justicia que deban gobernar el tema pensional, por el hecho de existir regímenes jurídicos diferentes al establecerse para un grupo de pensionados un límite de 15 salarios mínimos.

(art. 2 Ley 76 de 1988) o de 22 (art. 2 Ley 4 de 1976). Ahora con la Ley 100 art. 18, un tope máximo de 20 salarios mínimos para quienes se encuentren en el sistema de Prima Media con prestación definida». Como sustento de esta decisión, la Corte Constitucional recordó que en múltiples sentencias (C-530 de 1993, T-230/94, C-445/95 y C-017/96), ha señalado en su doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la igualdad, que: «un trato diferente se ajusta a la Carta si tiene un fundamento objetivo y razonable, de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma; en consecuencia, el trato diferencial de dos o más situaciones no constituye una discriminación por sí misma, siempre y cuando se cumplan algunas condiciones: primero, que se persiga un fin aceptado constitucionalmente, segundo que los hechos sean diferentes conforme a un criterio que sea relevante de acuerdo a la 20 Sentencia T-789 de 2000;

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 21 Sentencia C-015 de 2014, Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 finalidad perseguida; tercero, que la consecuencias de dicho fin por los medios previstos sea posible y adecuado, y, finalmente, que la medida no resulte desproporcionada, vale decir que el examen de constitucionalidad de la igualdad no siempre es la misma, como quiera que le corresponde a los órganos públicos, al establecer regulaciones diversas, evaluar con mayor o menor libertad los criterios de diferenciación, o los fundamentos de la i gualdad”.

Por lo anterior, continúa afirmando que: “es perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados; en este orden de ideas, el monto de la pensión es un criterio relevante de diferenciación, por lo cual la Corte considera que la ley puede perfectamente, distinguir entre grupos de pensionados, pues no todos reciben la misma mesada, porque sus situaciones jurídicas son diferentes, como quiera que no son l o mismo los topes de pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1976, a las de la ley 71 de 1988 y las de la Ley 100 de 1993.

En efecto, como bien lo señalan la vista fiscal y la autoridad pública interviniente, la situación económica y material de quienes perciben una pensión en esta materia no es la misma en virtud de la diversidad de regímenes jurídicos superpuestos”. En conclusión, sostuvo la Corte Constitucional que el cambio de los máximos pensionales entre un límite de 22 salarios mínimos en 1976 y el previsto en 1988, es decir, de 15 salarios mínimos hasta llegar al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, obedece a un proceso gradual, en el cual el legislador tomó en cuenta diversos factores esencialmente variables de orden económico y social como son las curvas generacionales, el sistema económico productivo, el número de aportantes y el de beneficiarios, las reservas pensionales para efectos del pago de las obligaciones laborales, el comportamiento de los aportes, etc., lo cual explica la existencia de regímenes legales diversos, complejos y dispersos, en el sector público y el privado.

Por lo expuesto, los diversos tratos configurativos de hechos relevantes y diversos se muestran razonables en virtud de la vigencia de las normas en el tiempo y las situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos según las normas aplicables. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Así las cosas, no es lo mismo la situación de los pensionados antes de la expedición y vigencia de la Ley 71/88, los pensionados que adquirieron su estatus de pensionado en el interregno de la Ley 71 de 1988 y la entrada en vigencia del régimen previsto en la ley 100 de 1993, así como la situación jurídica de los trabajadores a quienes se les debe aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de aquellos que son los beneficiarios de la ley 100 en su integridad.

En este orden de ideas, para resolver el caso en concreto, la Sala deberá entrar a analizar si en esta oportunidad se configuran los presupuestos para adelantar el juicio de igualdad. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a) A través de la Resolución 4097 del 18 de diciembre de 1990 22, el Fondo de Previsión Social del Departamento de Bolívar reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de invalidez al señor Albano Posada Bula (q.e.p.d), quien prestó servicios al Departamento de Bolívar como Diputado de la Asamblea Departamental en el periodo 1988-1989, equivalente al 75% de lo devengado, fijando la cuantía en $459.358,97, efectiva a partir del 29 de octubre de 1990. b) Mediante la Resolución 1539 del 1 de septiembre de 200023, le fue sustituida la pensión a la señora Rosa Mercedes Meola de Posada en calidad de cónyuge supérstite a partir del 20 de abril de 2000, en cuantía de $3.010.419,65.

Señaló que le eran aplicables la Ley 33 de 1973, Decreto 1160 de 1989, Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993 y Ordenanza 12 de 1995. 22 Folios 11 y 12. 23 Folios 14 y 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 c) Por medio de la Resolución 1976 del 17 de octubre de 200024, el Departamento de Bolívar, ordenó el pago de las mesadas atrasadas correspondientes a diciembre de 1999; abril, mayo, agosto y adicional de junio del 2000. d) El 10 de mayo de 2011, la accionada solicitó al Fondo de Pensiones de la Gobernación de Bolívar el reajuste a la pensión en los siguientes términos: e) A través de la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 201125, el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de Bolívar resolvió (i) «reconocer y cancelar la homologación de la pensión de la señora Rosa Mercedes Meola de Posada […]» en cuantía de $10.712.000 a partir del 10 de mayo de 2008 (por operar el fenómeno de la prescripción);

(ii) ordenó el pago de $206.512.244 por concepto de diferencias pensionales dejadas de pagar y, (iii) negó el reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 con los siguientes argumentos: «Que el Decreto No. 435 de 1971, en su artículo 2º, fijo en 22 veces el salario mínimo legal más alto vigente en ese momento en el país, el límite máximo de la pensión mensual vitalicia de jubilación. Que a su vez el Gobierno nacional mediante Decreto No. 577 del 13 de abril de 1972, fijó en 22 salarios, o sea seiscientos sesenta pesos ($660,oo) mensuales el monto a pagar de la Pensión Mensual Vitalicia. Que al momento de reconocerle la pensión al extinto diputado, 24 Folios 17 y 18. 25 Folios 20 a 23.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 señor ALBANO POSADA BULA no se le aplicó lo contemplado en los Decretos arriba mencionados, habida cuenta que al momento de liquidarle su mesada pensional esta arrojó un valor de $459.358/97 (sic) equivalentes a 11 salarios mínimos mensuales vigente (sic) para ese (sic) fecha.

Que a partir de la Ley 100 de 1993, el tope máximo de la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación es de 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes. Que a los Diputados del Departamento de Bolívar que adquirieron su derecho a disfrutar de la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se les viene aplicando esta ley, o sea se les reconocen 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes.» Que sobre el particular la Corte Constitucional ha dic ho «En la medida en que la pensión de jubilación es el reconocimiento del trabajo de las personas durante su vida laboral, es necesario establecer si la aplicación de regímenes diferenciales entre quienes realizaron durante su vida un mismo trabajo, pero se pensionaron en momentos diferentes, constituye, por sí misma, una vulneración del derecho a la igualdad, entendido bajo la formulació n de ‘a trabajo igual salario igual' tal como ha sido enunciado por la jurisprudencia de esta Corporación. En principio, podría afirmarse que el hecho de haberse pensionado en uno u otro momento no constituye un tertium comparationis o criterio de diferenciación válido, que permita aplicar regímenes pensionales distintos entre personas que, por lo demás, desempeñaron exactamente las mismas labores durante su vida.

Dicha situación puede resultar en que algunas personas, por el solo hecho de haberse pensionado unos pocos días antes que otras, ceteris paribus resulten recibiendo una mesada más alta o más baja que quienes lo hicieron después.» (T-1752 del 2000) […] Que según certificado expedido por la Coordinadora del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de Bolívar, la señora ROSA MERCEDES MEOLA DE POSADA, recibe una pensión mensual para el año 2011, por un valor de CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS /$5.557.230,oo), equivalentes a 10 SMMLV aprox.

Que frente a esta situación y de conformidad a los argumentos antes expuestos se hace necesario reconocer y cancelar el reajuste pensional solicitado por la señora Rosa Mercedes Meola de Posada, en su condición de pensionada sustituta en el sentido de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 incrementar su mesada pensional al valor que reciben las personas que fueron pensionados como diputados y que les fue aplicado lo consagrado en la Ley 100 de 1993.

Que la liquidación efectuada con base en la Ley 100 de 1993, por el Dr. HUMBERTO DEL RIO CABARCAS, Asesor de la Unidad de contabilidad, la cual hace parte integral de esta resolución, arroja los siguientes valores a saber: f) Según el oficio GOBOL-17-023978 de 22 de junio de 2017 suscrito por el director financiero del Fondo de Pensiones de la Gobernación de Bolívar 26, mediante el cual atendió la petición elevada por el a quo con el fin de que informara «cuáles fueron los diputados o sus beneficiarios, que estando en la misma situación de la demandada se le reajustó su mesada pensional al tope máximo establecido en la Ley 100 de 1993», respondió: 26 Folio 140 y 141.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 4.2. Análisis sustancial 4.2.1. ¿La Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, por la cual se aumentó el monto de la pensión que le fue sustituida a la demandante con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Albano Posada Bula (q.e.p.d), quien se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de Bolívar en el periodo 1988 – 1989, se encuentra viciada de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior, al incrementar la cuantía al límite máximo pensional previsto en la Ley 100 de 1993? Como motivo de inconformidad, en el recurso de apelación la parte demandada adujo que el a quo incurrió en un error de interpretación del acto mediante el cual se reajustó la pensión de invalidez, toda vez que, si bien tuvo en cuenta el Decreto 435 de 1971, de este únicamente se hizo referencia al tope máximo de la pensión, sin embargo, el análisis se centró en el hecho de que a los diputados del Departamento de Bolívar que adquirieron el derecho a disfrutar de pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les venía aplicando la mencionada norma, y en ese orden, se les viene aplicando el tope de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que, en el caso de su pensión, en aras de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, la entidad resolvió reajustar la pensión elevando su cuantía, lo que a su juicio resulta ajustado a la ley.

Para resolver, se considera lo siguiente: (i) La Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011 –por medio de la cual se aumentó el monto de la pensión de invalidez reconocida al difunto Albano Posada Bula, y sustituida a la señora Rosa Mercedes Meola de Posada–, tuvo como motivación lo siguiente: ✓ Que el Decreto No. 435 de 1971, en su artículo 2º, fijó en 22 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 veces el salario mínimo legal más alto vigente en ese momento en el país, el límite máximo de la pensión mensual vitalicia de jubilación. ✓ Que a su vez el Gobierno nacional mediante Decreto No. 577 del 13 de abril de 1972, fijó en 22 salarios, o sea seiscientos sesenta pesos ($660,oo) mensuales el monto a pagar de la Pensión Mensual Vitalicia. ✓ Que al momento de reconocerle la pensión al extinto diputado, señor ALBANO POSADA BULA no se le aplicó lo contemplado en los Decretos arriba mencionados, habida cuenta que al momento de liquidarle su mesada pensional esta arrojó un valor de $459.358/97 (sic) equivalentes a 11 salarios mínimos mensuales vigente (sic) para ese (sic) fecha. ✓ Que a partir de la Ley 100 de 1993, el tope máximo de la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación es de 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes. ✓ Que a los Diputados del Departamento de Bolívar que adquirieron su derecho a disfrutar de la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les viene aplicando esta ley, o sea se les reconocen 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes.

(ii) En criterio de la Sala, las consideraciones expuestas en el acto demandado no obedecen a una justificación objetiva, clara y razonable para ordenar el incremento de la cuantía pensional que le fue reconocida al difunto Albano Posada Bula, pues carecen de fundamento jurídico; lo anterior, teniendo en cuenta que la remuneración devengada en el último año de servicios por el causante fue de $612.478 y el monto pensional reconocido fue el equivalente al 75% de dicho IBL, es decir, la suma de $459.358,97.

Para la Sala es claro que el monto pensional reconocido en la Resolución 4097 de 18 de diciembre de 1990, fue calculado con sujeción a lo previsto por el ordenamiento jurídico vigente para los servidores públicos que adquirieron su derecho pensional con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es decir, guardando la debida correspondencia entre lo devengado y el ingreso base de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 liquidación. (iii) Ahora bien, para la fecha del reconocimiento pensional, el 18 de diciembre de 1990, la cuantía de la prestación ascendió a 11 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época, teniendo en cuenta la remuneración percibida por el causante, suma que no alcanzaba el límite máximo pensional establecido por las Leyes 4 de 1976 (22 salarios mínimos) y 71 de 1988 (15 salarios mínimos), razón por la cual no fue necesario que el Fondo de Previsión Social Departamental de Bolívar aplicara tope alguno. (iv) De otra parte, no desconoce la Sala que los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, y disposiciones reglamentarias, fijaron el límite máximo pensional en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin embargo, tal situación no significó un incre mento automático para todas aquellas pensiones consolidadas y reconocidas bajo el amparo de normas anteriores, como lo es el caso de la pensión sustituida a la demandante.

Recuerda la Sala que la existencia de un límite máximo pensional encuentra su justificación en los distintos fenómenos económicos y sociales que pueden llegar a afectar el sistema de seguridad social, con lo cual se buscan proteger los recursos dispuestos para satisfacer el pago de las pensiones, los cuales no son infin itos sino limitados.

De manera que, es perfectamente válido que el legislador fije los límites máximos y mínimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).

(v) Como se indicó en el acápite de marco normativo, la situación de los pensionados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 era diferente, pudiendo el legislador perfectamente distinguir entre grupos de pensionados, pues no todos reciben la misma mesada, porque sus situaciones jurídicas son disímiles, como quiera que no son lo mismo los topes pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1976, a las de la ley 71 de 1988 y las de la Ley 100 de 1993, en virtud de la diversidad de regímenes jurídicos superpuestos, sin embargo, reitera la Sala que en el caso del causante Albano Posada Bula ni siquiera se dio aplicación a tope pensional alguno, ya que el ingreso base de liquidación pensional, constituido por los salarios devengados en el último año de servicios, no superaban los 11 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(vi) De la lectura del acto demandado, la Sala no advierte un criterio objetivo, claro y razonable que condujera a sustentar la procedencia del incremento pensional reconocido, al pasar de un monto de $5’557.230 para el año 2011, a la suma de $10’712.230 para la misma anualidad, tal decisión se muestra arbitraria y abusiva, máxime si se tiene en cuenta que en el acto demandado Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011 no se expusieron las situaciones de hecho y de derecho que ostentan los demás diputados pensionados antes de la Ley 100 de 1993, que le permitieran a la Sala efectuar el tertium comparationis o criterio de diferenciación válido para justificar la decisión de aumentar la cuantía pensional en tamaña proporción. La entidad demandada, sin mayores razones jurídicas, procedió a transcribir un extracto de la sentencia T-1752 de 200027, para concluir que debía incrementar la mesada pensional «al valor que reciben las personas que fueron pensionados como diputados y que les fue aplicado lo consagrado en la Ley 100 de 1993 », pero sin referirse a la existencia de un trato diferencial de la demandada, ni a la razonabilidad de este. 27 Dicha sentencia de tutela amparó los derechos a la igualdad y seguridad social de algunos ex magistrados de alta corte pensionados, y ordenó la homologación de sus pensiones conforme a los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5°, 6° y 7° del Decreto 1359 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 (vii) Llama la atención de esta Sala que, sin fundamento jurídico alguno, la entidad ordenó el incremento pensional sobrepasando incluso lo solicitado y, con apoyo en una «liquidación efectuada con base en la ley 100 de 1993, por el Dr. HUMBERTO DEL RIO CABARCAS, Asesor de la Unidad de Contabilidad» estableció la suma de $206.512.244, por concepto de “reajuste” por los años 2008 a 2011, valor que a todas luces resulta exorbitante y carece de sustento alguno respecto de los aportes y la historia laboral del causante.

(viii) No resulta comprensible cómo por el simple hecho de haber fungido como diputado durante los años 1988 y 1989 (un año), el causante y su beneficiaria pensional estuvieran en la misma situación pensional de «otros diputados», sin haberse evaluado la situación de hecho y derecho de aquellos, ni mucho menos, una comparación o test de igualdad, que permitiera evidenciar si la demandada era o no merecedora de un trato igualitario a los otros, pero de lo cual tampoco aportó pruebas que sustentaran en debida forma su dicho, es decir, que se probara que se trataba de casos que ameritaban un trato igualitario.

(ix) Se observa que la sentencia invocada por la entidad demandante en la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011 (T-1752 de 2000), que corresponde a una situación particular de excongresistas y magistrados, se hace referencia a un elemento que omitió tener en cuenta la entidad, como es que «toda situación de desigualdad debe analizarse dentro del campo genérico en el cual opera el derecho, que, para el caso, es el de los derechos prestacionales de seguridad social» y en ese sentido, se señaló que «[el] tratamiento diferencial entre pensionados que realizaron un mismo trabajo, para ser válido, debe estar supeditado por los principios de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad […] y para que dicha diferencia sea aceptable, debe estar dirigida de manera razonable a garantizar finalidades constitucionalmente legítimas.» (Resaltado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 (x) Lo anterior permite verificar que no basta simplemente con enunciar unas normas y aseverar que «algunos diputados reciben una pensión con base en la Ley 100 de 1993» sino que, (i) la accionante debió allegar las pruebas pertinentes sustento de su petición con el fin de corroborar que se trataba de situaciones fácticas idénticas, cosa que no hizo y, (ii) la entidad debió proceder a realizar el pertinente test de igualdad o proporcionalidad con el fin de determinar si frente al reajuste solicitado, el causante se encontraba en idénticas condiciones (en cuanto a aportes realizados, tiempo de servicios y momento en que adquirió el estatus pensional), que los «otros diputados», lo que tampoco ocurrió. Así las cosas, puede concluirse que no se cumplió con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho fueran susceptibles de compararse y por lo tanto, no era procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test y, en tal medida, no podía reconocerse el reajuste requerido.

(xi) Nótese que al proceso fue allegado por parte de la Gobernación de Bolívar y a solicitud del Tribunal, un listado de seis (6) diputados «con los topes máximos establecidos en la Ley 100 de 1993» (fl. 140 y 141), sin que de dicho listado sea posible establecer las circunstancias fácticas de cada caso, los periodos que acumularon, los tiempos que laboraron, etc., de modo que resulta imposible constatar si la pensión reconocida al señor Posada Bula encajaba o se encontraba en las mismas condiciones que las de los diputados relacionados en el mencionado listado.

Además de lo anterior, vale decir que el hecho de que a otros pensionados les haya sido reconocida la prestación con el tope pensional máximo establecido en la Ley 100 de 1993, no significa que las mismas se encuentren ajustadas al ordenamiento jurídico, acorde con el principio de legalidad, y mucho menos que dicha Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 situación pueda hacerse extensiva a otros casos, perpetuando y multiplicando situaciones anómalas que se encuentran por fuera del marco del derecho.

(xii) De otro lado, resulta evidente que la entidad demandante elevó la mesada pensional al tope máximo permitido de acuerdo con la Ley 100 de 1993, norma que, en primer lugar, no era aplicable a la accionada teniendo en cuenta que la pensión de invalidez le fue reconocida al señor Albano Posada Bula (q.e.p.d), a partir del 29 de octubre de 1990.

Valga decir que, si se trata de verificar los montos máximos aplicables al caso, resultaría necesario acudir a los artículos 2 de las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, sin embargo, ello tampoco resulta pertinente toda vez que el reajuste deprecado no puede elevarse de manera automática al tope máximo permitido por la ley, sino que debió efectuarse el análisis correspondiente para determinar a cuánto ascendía su mesada pensional si ha ello había lugar, verificando sí, que no sobrepasara el mencionado tope pensional.

Precisamente, los topes pensionales buscan establecer los límites para todas las mesadas pensionales con cargo a los recursos de naturaleza pública, con la finalidad de restringir y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de las cuales se originaron en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 199328.

En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional explicó que la imposición de topes pensionales se exige, porque se trata de un sistema administrado por subsidios con recursos públicos, es decir, que el sistema de aportes por cuenta del empleado y del 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2020, radicado interno 1988-209, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, razón por la cual, ordenó realizar un ajuste automático de las pensiones que superaran el tope 29 y así evitar que se perpetuara la vulneración de los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad, igualdad y universalidad que deben regir el sistema de seguridad social.

Lo anterior difiere tangencialmente de las breves consideraciones que la Gobernación de Bolívar expuso para elevar al tope máximo la pensión devengada por la accionada. Como se mencionó anteriormente, en el sub judice es posible afirmar que el causante no es beneficiario de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos del Decreto 435 de 1971, por lo que no era posible aplicar dicha normativa.

Adicionalmente, la suma reconocida resulta claramente desproporcionada y carente de correspondencia entre lo cotizado y que dio origen al reconocimiento pensional originario y el monto de mesada pensional reajustada. En ese sentido, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que debe existir entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y lo que el sistema retorna al afiliado, con base en los principios de solidaridad, proporcionalidad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 29 Se ordenó (i) a los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, revisar «Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley.

Realizada la revisión correspondiente «podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013»; y (ii) a quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que, «en el marco de su competencia» tomen «las medidas encaminadas para hacer efectivo este fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia» en relación con los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 De lo expuesto, la Sala concluye que resulta procedente declarar la nulidad de la Resolución 1196 del 12 de septiembre de 2011, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada. 5.

Conclusión Por lo expuesto, se confirmará la sentencia del 19 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y negó las demás pretensiones. 6. Condena en costas En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, se destaca que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el un reajuste pensional.

En ese sentido, conforme al artículo 188 del CPACA 30, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio. 7. Otras órdenes Por último y dada la protuberante ilegalidad del acto acusado, el cual se encuentra desprovisto de una motivación razonable y jurídica, la Sala estima procedente compulsar copias de la presente sentencia, del acto demandando y de la demanda, con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa 30 «ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». (subraya fuera del texto original) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 Jurídica del Estado con el fin de que, en el marco de sus competencias, investiguen las posibles responsabilidades que puedan derivarse para los funcionarios públicos que intervinieron en la expedición del acto demandado al ordenar un incremento pensional sin justificación alguna pudiendo generarse un detrimento patrimonial para el Estado.

Lo anterior tiene como fundamento la cuantía a la que fue elevada la mesada pensional de la accionante y que carece de fundamentos fácticos y normativos que dejan entrever posibles irregularidades relativas al reajuste pensional de los diputados de la Asamblea Departamental de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR contra la señora ROSA MERCEDES MEOLA DE POSADA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. COMPULSAR copias de la presente actuación a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, en el marco de sus competencias, investiguen las responsabilidades que puedan derivarse para los funcionarios de la Gobernación de Bolívar con ocasión del reajuste pensional ordenado en el acto demandado cuya nulidad se declara Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020150030801 (0535-2021) Demandante: Departamento de Bolívar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 con fundamento en las razones expuestas.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON IMPEDIMENTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE