11001031500020230221200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 28 de julio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Carmen Cecilia Carreño Novoa contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de mayo de 2023, Carmen Cecilia Carreño Novoa, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis y desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 12 de abril de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-003-2022-00054-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 13 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 12/04/2023, en el expediente rad.

No. 15001333300320220005401, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS 5 FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: exp.

T-6.736.200, exp. T-5904426 y otros, Exp. T-7.182.312 y otros, 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018- 04679- 01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20), 08001- 23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208- 2020), 080001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), 080001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), 080001-23- 33- 000-2015-00075-01 (2660-2020), 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), 47-001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), 08001-23-33-000-2015- 00509-01 (2140-2020), 08001-23-33-000-2015-90124-01(2394-2020), 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), 47001-23-33-000-2018-0231- 01 (0871-2020)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Carmen Cecilia Carreño Novoa trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), después de 1990, por lo que, a su juicio, se le debía reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado contemplado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Carreño Novoa en 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 13 6. 3) El 29 de julio de 2021, Carmen Cecilia Carreño Novoa solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 150 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de dichas cesantías. 7. 4) Mediante Acto administrativo No. 1.2.5.1.1-38 de 26 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado. 8. 5) Por lo anterior, la accionante presentó demanda, en ejercicio del medido de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 28 de octubre de 2022, proferida en audiencia de pruebas, alegaciones y juzgamiento, el Juzgado 3 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que los artículos 1 de la Ley 52 de 1975 y 99 de la Ley 50 de 1990 no eran aplicables a los docentes que estuvieran vinculados al FOMAG. Además, precisó que en el expediente se probó que el Ministerio de Educación Nacional (se trascribe) “giró mes a mes, durante la vigencia 2020, los aportes de cesantías de dicha anualidad al FOMAG”, y que los intereses a las cesantías fueron consignados “en la cuenta bancaria de la demandante el 31 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo establecido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo Cuarto del Acuerdo No. 39 de 1998”. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la parte actora, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, de 2021 y 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 12 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras determinar que los educadores tienen un régimen particular propio y diferente al que cobija a los demás empleados públicos, por lo que no se encuentran en el mismo plano de igualdad.

Además, precisó que, aunque, desde el 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido sentencias en las que ha reconocido la sanción moratoria, con fundamento de la SU-98 de 2018, el tribunal se apartaba de esta, por no existir una sentencia de unificación al respecto. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 13 12. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: a) el desconocimiento del principio de favorabilidad y, con ello, del artículo 53 de la Constitución Política.

Señaló que el operador judicial no aplicó la norma jurídica o la interpretación más favorable al caso de la señora Carreño Novoa, en vista de que han existido casos en los cuales la Corte Constitucional ha aplicado el régimen general sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías para los servidores públicos, por el pago tardío de las mismas, a los docentes del sector oficial que tienen un régimen especial2. 13. b) La falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 14. En consonancia con lo anterior, hizo alusión a varias sentencias, tanto de la Corte Constitucional3 como del Consejo de Estado4, para indicar que fueron desconocidas por el tribunal demandado pese a que reconocieron, a favor de los docentes oficiales, el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia normativa sobre la materia.

Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 15. Manifestó que, el precedente aludido contempló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaba un trato desigual, como cuando se indica que, por estar en un régimen especial, no resulta aplicable la Ley 50 de 1990, o cuando se aduce que la Sentencia SU-98 de 2018 estudió otra situación jurídica y 2 Al respecto citó las Sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU 336 de 2017 y SU 098 de 2018. 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 17 de junio de 2019, Rad. No. 11001-03-15-000- 2018-04617-01; 28 de junio de 2019, Rad. No. 11001-03-15-000-2018-04679-01; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001- 03-15-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad.

No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad.

No. 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23- 40-000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo 2022, Rad.

No. 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad.

No. 08-001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124- 01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. No. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 13 fáctica, concretamente, casos de docentes no afiliados al FOMAG. En ese orden, afirmó que hubo una interpretación restrictiva por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”.

En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 16. Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que (se trascribe) “la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de la ley 91 de 1989, 344 de 1996, los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003” y, además, que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por la jurisprudencia en torno a la materia”. 17.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque se debatían derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad social y no un asunto de mera legalidad. Además, porque se estaba ante una inaplicación de los principios de favorabilidad, igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en el fallo enjuiciado y se desconocía la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 18. El Tribunal Administrativo de Boyacá rindió informe en el que señaló que la Sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional varió la posición contenida en la Sentencia SU-98 de 2018, en el sentido de establecer que las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que negaban el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales carecían de relevancia constitucional. 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado (…)”. 6 Mediante Auto de 5 de mayo de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Boyacá, y (3) vincular al Juzgado 3 Administrativo de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, a la Secretaría de Educación de Boyacá y al departamento de Boyacá como terceros interesados en el proceso.

En consecuencia, adujo que la tutela de la referencia no tenía relevancia constitucional por referirse a un asunto eminentemente legal y de carácter económico, que no tenía una relación directa con un derecho fundamental. Adicionalmente, afirmó que se buscaba una tercera instancia, ya que dicho asunto se planteó en los mismos términos de lo debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se negara. 20. El Juzgado 3 Administrativo de Tunja señaló que los hechos y argumentos expuestos en la tutela replicaban, en cierta medida, los contenidos en la demanda y los alegatos de conclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2022-00054-00 que conoció en primera instancia, por lo que se pretendía reabrir el debate legal del proceso judicial ordinario. 21.

Además, precisó que, sin desconocer el carácter vinculante de los precedentes citados, al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado no existía un criterio unificado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria reglada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG, dado que en algunas decisiones se aceptaba y en otras no. 22.

El departamento de Boyacá rindió informe en el que manifestó que, el 4 de febrero de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá remitió a la Fiduprevisora - FOMAG el proceso de liquidación de cesantías (2020), de los docentes de régimen anualizado, por corresponderles su pago. En esa medida, sostuvo que como ente territorial no tenía competencia para resolver lo reclamado. 23.

Señaló que la tutela no era procedente porque el asunto debatido era de trascendencia económica y de interpretación normativa, y ya había sido resuelto en sede ordinaria, de manera razonada y con autonomía judicial, por lo que el juez de tutela no podía emitir un nuevo pronunciamiento. 24. Subsidiariamente, solicitó que se desestimaran las pretensiones, dado que: 1) la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, al estar amparados por un régimen jurídico especial que no contempla dicha sanción, aspecto que, a su juicio, era meramente legal, 2) la Sentencia SU- 98 de 2018 no guardaba identidad fáctica o jurídica con el presente caso, y 3) a la fecha, no existía una decisión de unificación sobre el tema.

El Ministerio de Educación Nacional, luego de citar extractos normativos y jurisprudenciales, sostuvo que no evidenció ni se probó violación alguna a los derechos de la accionante, por lo que el juez debía declarar la improcedencia de la tutela. 26. La Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG y, por ende, de consignación de cesantías, por el principio de unidad de caja, no podía configurar la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990. 27.

Afirmó que no existió vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora porque las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, y, además, que los efectos de la Sentencia SU-98 de 2006 de la Corte Constitucional no eran extensibles al caso, dado que allí se abordó la no afiliación del docente al FOMAG, más no la consignación extemporánea de las cesantías y la indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual era imposible que se causara una demora.

Por lo expuesto, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Solicitud de desvinculación. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 28. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala, de superarse los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. 29.

Asimismo, la presunta vulneración de las demás garantías invocadas fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 13 2.2. Solicitud de desvinculación 30. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque (1) la vinculación de la referida entidad se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso en el que fue demandada. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 31. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 32. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 8. 33.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 34. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con el 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 13 objeto de obtener una nueva instancia11; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad12. 35. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 36. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 37.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13 y en el recurso 11 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem.

“La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 13 “En el presente asunto, lo que se busca determinar es sí las entidades demandadas, como EMPLEADORES de mi representado (a), al no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021, ¿Le asiste derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? (…).

Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 18 de mayo de 2017, precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos, pues aunque no están expresamente rotulados en ninguna de las categorías de servidores públicos mencionados en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, lo cierto es que el Estatuto Docente contenido en la Ley 2277 de 1979 los definió como empleados oficiales de régimen especial y a su vez, la Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos (60 de 1993) y la Ley General de Educación (115 de 1994), los denominaron servidores públicos de régimen especial, expresiones que son de contenido equivalente, concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año O, 3. La demora en su reconocimiento y Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 13 de apelación contra la Sentencia de primera instancia de 28 de octubre de 202214.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 38. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “El régimen de que es beneficiaria la parte demandante no contempla las penalidades que reclama 64.

Esta Corporación considera que las normas que cobijan a la parte demandante no incluyen una sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas ni una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ni remiten a disposiciones que contemplen estas penalidades. (…) 75. Así las cosas, una conclusión parcial de este análisis consiste en que la Ley 91 de 1989 universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, pero respetó los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1.º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo.

Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990. (…) 77. Más adelante, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos que todavía mantenían el régimen retroactivo y expresamente mantuvo las particularidades del régimen del magisterio: ‘(…)

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías (…)’. 78. Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior disposición, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Páginas 1 a 49 de la demanda que obra en el expediente de tutela. 14 “39. Señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se dirige a proteger los derechos prestacionales de los docentes, los cuales durante mucho tiempo han sido vulnerados, pues el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general. 40.

Reseñó que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes no es más favorable que la que la ley prevé a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 % anual. 41. Indicó que el Ministerio de Educación es el responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, pues es la entidad con competencia legal para girar los recursos al fondo, pese a no cumplir con su función en debida forma. 42.

Diferenció la sanción moratoria que establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de la que estatuye la Ley 50 de 1990, y recalcó no existe una razón que justifique que los docentes no tengan los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas extemporáneamente. 43. Insistió en que el precedente de las altas cortes afirma la aplicabilidad de las sanciones reclamadas a favor de los docentes, de modo que no puede hablarse de supuestos fácticos diferentes que impidan acudir a esa jurisprudencia. (…). 45.

Argumentó que la sentencia SU-098 de 2018 descartó el criterio de especialidad que fundamentaba la negativa al reconocimiento de las penalidades que ahora se reclaman y reiteró que la sanción moratoria no surge por no afiliar al docente al Fomag, sino por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas, así que ese supuesto de hecho era irrelevante. 46.

Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, según la parte demandante, admiten la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 47. Efectuó un estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al Fomag, eso no desvirtúa la obligación de consignar las cesantías dentro del término legal. 48.

Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad.” Páginas 6 y 7 de la decisión enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 13 vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías. 79. Con base en el anterior recuento normativo, esta Corporación considera que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes. 80.

En otras palabras, la aludida Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores. 81.

Lo anterior, sin perjuicio de precisar que, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000 con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, pero con efectos que solo cobijan a quienes se vincularon a partir de su expedición: (…). 82. Por su parte, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST.

(…) 96. Entonces, frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. La interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019 99.

El principal argumento de la apelación se refiere a la extensión de las penalidades gracias a los principios de favorabilidad e igualdad, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018. No obstante, esa providencia no constituye precedente para este caso y, además, la naturaleza meramente económica del asunto hace que no tenga trascendencia constitucional.

(…) 111. Finalmente, no se desconoce que desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas (no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías), con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

Sin embargo, con los argumentos que acaban de exponerse, la Sala se aparta respetuosamente de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia. Esto, sin perjuicio de resaltar que la alta corporación no ha expedido una sentencia de unificación que zanje definitivamente la discusión y cuyos efectos sean vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.15” 39.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se 15 Páginas 10 a 21 de la sentencia enjuiciada de 12 de abril de 2023, rad.

No. 15001-33-33-003-2022-00054-01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02212-00 Demandante: Carmen Cecilia Carreño Novoa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 13 reitera que lo pretendido fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 40.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de carácter excepcional16. 2.4. Conclusión 41. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Carmen Cecilia Carreño Novoa, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier 16 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co.