CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 08001-23-33-000-2016-00157-01 N° Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado Medio de control::: Nación-Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Atlántico Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías parciales, competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico contra la sentencia del 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (Sala de decisión oral, Subsección “B”), que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación radicada el 20 de febrero de 2015 mediante el cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a los demandados a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo 2 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro contados a partir de los setenta (70) días hábiles de haber radicado la solicitud de cesantías;
(ii) se reconozca el pago de indexación y (iii) se condene en costas y agencias en derecho Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Señala que, el 20 de octubre de 2012, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y Departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de cesantías. La petición fue resuelta mediante Resolución 0625 del 17 de septiembre de 2013, acto administrativo que fue objeto de recurso de reposición y decidido por la entidad en la Resolución 394 del 26 de mayo de 2014 y que fue posteriormente cancelada el 13 de agosto de 2014.
Afirma que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, el 20 de febrero de 2015, configurándose el acto ficto ante el silencio negativo de la entidad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Ley 91 de 1989; artículos 5,9 y 15; Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, y Decreto 2831 de 2015.
Argumenta la demandante que, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, señalando un término perentorio para el reconocimiento de quince (15) días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Precisa que, la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación no debe superarse los setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la Nación, Ministerio De Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada. 3 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Afirma que, la entidad vulnera sus derechos, puesto que, canceló la prestación con posterioridad a los setenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador y con esta circunstancia debe resarcir los daños que le causó. 2.
Contestación de la demanda. La Nación, Ministerio De Educación Nacional Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se opone a las pretensiones de la demanda, precisando que para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que constituye entonces el procedimiento especial aplicable, en lo que respecta a los términos y formalidades para acceder a la solicitud y que difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial.
Que extender la aplicación de una sanción, que no está prevista en la norma que regula la prestación de cesantías del régimen de los docentes, puesto que, en materia sancionatoria, al igual que en el derecho penal, opera el principio de interpretación restrictiva de las normas que establecen sanciones o que fijan límites a los derechos se deben interpretar a la determinación literal de la conducta que se sanciona, quedando proscrito todo tipo de interpretación extensiva, analógica o deductiva.
Afirma que, a la actora no le asiste derecho a sanción moratoria pretendida, siendo que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del Magisterio, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, además el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal.
Señala que, los actos acusados no violan las disposiciones invocadas por la demandante y están estrictamente ceñidos a las disposiciones en que debía 4 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro fundarse, reiterando que, las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional se encuentran reguladas por una norma de carácter especial, y no es posible incluirle sanciones fuera de su ámbito normativo.
Además, el pago se encuentra sujeto al turno y la disponibilidad según lleguen las solicitudes, a lo cual refiere las sentencias C-314 de 1998 y C-552 de 1998. Propone la excepción de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma. Establece que, el acto administrativo acusado no viola las disposiciones invocadas por la parte actora y, por el contrario, la actuación está estrictamente al apego de las disposiciones legales.
Recuerda que las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se encuentran reguladas por una norma de carácter especial, y no es posible incluirle sanciones moratorias que se encuentren previstas por fuera de su ámbito normativo. Departamento del Atlántico, Secretaría Educación Departamental. Se opone a las pretensiones de la demanda.
Señala que, la actora se vinculó como docente municipal - S.G.P en la Institución Educativa Nuestra Señora de la Candelaria, en el Municipio de La Candelaria en el año 2000 y que la accionante se encontraba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este el encargo de pagar la prestación social de las cesantías de la accionante.
Propone excepción de falta de legitimación en la causa. Argumenta que, la discusión corresponde al pago tardío de unas cesantías retroactivas y su correspondiente sanción moratoria, manifestando que, la docente estaba vinculada como docente municipal de la Institución educativa Nuestra Señora de la Candelaria, entidad que en ese momento tenía la carga prestacional o en su defecto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posteriormente, propone excepción de prescripción. La sustenta con el decreto 1848 de noviembre 04 de 1969 reglamentario del decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y el público. 5 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Por último, plantea la excepción de inexistencia de la obligación. Argumenta que la entidad departamental no le corresponde asumir la obligación de conformidad con las competencias establecidas al Fondo del Magisterio bajo las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 por medio del cual se reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y numeral 6° del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 963 de 2005. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, por medio de la cual declaró la nulidad parcial del acto ficto surgido respecto a la petición del 20 de febrero de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Atlántico, teniendo en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de ellas, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, en favor de la señora Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo entre el 25 de diciembre de 2013 y el 17 de julio de 2014, liquidado con el salario básico, exclusivamente, devengado durante el año 2013.
En el caso de la señora Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez, estableció que fue vinculada al Departamento del Atlántico, desde el 29 de diciembre de 2000, prestando servicios actualmente en la Institución Educativa Nuestra Señora de la Candelaria del municipio de Candelaria, como se desprende del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Agregó que el 9 de octubre de 2012 la actora solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la cesantía parcial con destino a la reparación de vivienda y, a través de la Resolución 0625 de fecha 17 de septiembre de 2013, le fue reconocida la prestación, por valor de $ 10.416.594, acto administrativo notificado el 20 de septiembre de 2013.
Contra el anterior 6 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro acto administrativo, la parte interesada interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución 394 del 26 de mayo de 2014, en el sentido de corregir los valores reconocidos, pago que estuvo a disposición de la demandante el 18 de julio de 2014.
Sostuvo que la administración debió reconocer y pagar las cesantías parciales a más tardar el 24 de diciembre de 2013, por lo que se configuró un retardo entre el 25 de diciembre de 2013 y el 17 de julio de 2014; ante lo cual se deberá cancelar a la señora Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez un día de salario por cada día de retardo, teniendo como base el salario básico devengado al momento de la causación de la mora, esto es, el año 2013, sin que varíe por su prolongación en el tiempo, condena que será asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, competente para desembolsar el monto de la cesantía parcial reconocida.
Por otra parte, precisa que no operó el fenómeno prescriptivo respecto de la sanción moratoria concedida, toda vez que la obligación se causó el 25 de diciembre de 2013 y la petición de reconocimiento fue elevada por la accionante el 20 de febrero de 2015 y la demanda finalmente presentada el 21 de enero de 2016, dentro del término de tres (3) años establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 4.
El recurso de apelación. Departamento del Atlántico1. Solicita revocar la sentencia y, en su lugar, se declare la excepción de falta de legitimación en la causa a su favor. Esto lo fundamento en el hecho que no existe una relación o hecho atribuible a la entidad departamental en relación con las pretensiones de la demanda derivada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo cual no comparte la decisión de la primera instancia de no declarar no probada la excepción, manifestando que obró dentro de las facultades contenidas el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y 3º del Decreto 2831 de 2005 y que la 1 Índice 002 expediente SAMAI, archivo digital 3.1. apelación. 7 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro responsabilidad corresponde a las competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora.
Por último, destaca que no surge la necesidad de vincular al ente territorial – Secretaría de Educación municipal a la presente acción, en calidad de litisconsorte necesario, puesto que resulta posible tomar una decisión de fondo, comoquiera que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin que para ello se requiera de intervención alguna. 5.
Alegatos de conclusión En auto del 31 de agosto de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)2, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 8 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si hay lugar a declarar que el Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental está llamado a responder por la sanción moratoria reconocida en la sentencia apelada.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo del trámite de solicitud de cesantías docentes vinculados al FOMAG: 2.2. Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4. Condena en costas 2.1 Competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes públicos La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó: “… ARTÍCULO 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. […] (Se destaca) 9 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro ARTÍCULO 5.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Por otra parte, la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” En su artículo 56 contempló: “… ARTÍCULO 56.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” No obstante, dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, publicada el 25 de mayo 2019.
A su vez, el Decreto 2831 de 2005, se itera vigente a la fecha en que la demandante hizo la reclamación administrativa, reglamentó entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo una serie de trámites que se debían adelantar ante las secretaría de educación de los entes territoriales o dependencia que hiciera sus veces, como la radicación de solicitudes (artículo 2°), la gestión y atención de peticiones relacionas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedición de certificaciones con la información del docente, elaboración y remisión del proyecto de acto de reconocimiento para su aprobación y, una vez aprobado por la fiduciaria suscribir el acto administrativo de reconocimiento a cargo del Fondo; para finalmente remitir el acto administrativo ejecutoriado a la fiduciaria para el respectivo pago (artículo 3°).
Se determina entonces de manera clara, que las secretarías de educación o 10 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro dependencias que hagan sus veces, actúan como gestor o facilitador para que los docentes oficiales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión y prestaciones sociales, la cual efectivamente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; esto en atención a que, si bien los entes territoriales elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas y posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben, ello se efectúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por atribución de la ley, por lo que no se comprometen los recursos del ente territorial para el pago de dichas prestaciones, que como se dijo se encuentra exclusivamente a cargo del Fondo.
De lo que se concluye que, la entidad que tiene a cargo el pago de la prestación como la que aquí se debate es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaría de Educación, quien sólo suscribe el acto de reconocimiento o negación del derecho bajo las previsiones del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. 2.2.
Hechos probados. i) Mediante Resolución No. 0625 del 17 de septiembre de 2013, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” reconoció las cesantías parciales a la actora por valor de $ 10.416.594 (pág. 19-20 archivo 1 incorpora expediente digitalizado), destacó: “Que, mediante solicitud radicada bajo el número 2012- CES-031048 de fecha 09-10-2012 el (la) señor (a) NACY CECILIA FONSECA RODRÍGUEZ, identificado (a) la c.c. No. 22.638.046, solicito el reconocimiento y pago de una cesantía parcial cuya destinación es la REPARACIÓN de vivienda, prestación que corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación Municipal S.G.P. por el tiempo laborado en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA en el Municipio de CANDELARIA- Atlántico.” 11 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro ii) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 20 de septiembre de 2013.
(pág. 21 archivo 1 incorpora expediente digitalizado) iii) Resolución 394 del 26 de mayo del 2014, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en nombre y representación del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, desata el recurso de reposición contra la Resolución No. 0625 del 17 de septiembre de 2013, modificándola parcialmente en la cuantía por valor de $ 14.026.114., dado que no se había incluido la suma de $ 1,329.726, correspondientes a las cesantías del año 2008 (pág. 22-14 archivo No.1 expediente digitalizado) iv) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 30 de mayo del 2014.
(pág. 24 al reverso archivo No. 1 expediente digitalizado) v) Certificación por medio del cual la Directora de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., en la cual informa que programó pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación de Atlántico, al docente Fonseca Rodríguez Nancy Cecilia identificada cédula 22.638.046, mediante Resolución 384 de fecha 26 de mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 18 de julio de 2014 por valor de $ 14.026.114, a través del Banco BBVA Colombia.
(pág. 25 archivo No. 1 expediente digitalizado). 2.3. Caso concreto. La Sala pone de presente que, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico, no se discute en esta instancia el derecho que le asiste a la demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria declarada por el juez de primera instancia. Sumado a ello, una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, se corrobora que, en efecto, se incurrió en mora en el pago de las cesantías 12 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro reclamadas por la aquí accionante, para lo cual se describen las actuaciones desplegadas y los términos, así: Reclamación para el pago de las cesantías definitivas 9 de octubre de 2012 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 31 de octubre de 2012 Acto administrativo de reconocimiento – expedido el 17 de septiembre de 2013 Notificado 20 septiembre de 2013 Fecha de interposición del recurso 25 de septiembre de 2013 Recurso de reposición – resuelto el 26 de mayo de 2014 Notificado 30 de mayo de 2014 Fecha de consignación 18 de julio de 2014 Nótese que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió de forma extemporánea y, a pesar, que con posterioridad se emitió el respectivo acto administrativo y contra este se interpuso un recurso, acudiendo a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ- 012-S2 del 18 de julio de 2018, en el evento en que el acto que reconoce las cesantías se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto [si la petición se presentó en vigencia del CPACA, y 5 días si la petición se presentó en vigencia del CCA]; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En consecuencia, en el caso concreto, el a quo erró en la contabilización de la mora, pues la misma empezó a correr desde el 24 de enero de 2013 (día siguiente al vencimiento de los 70 días) hasta el 17 de julio de 2014 (día anterior al pago), sin que sea procedente modificar este aspecto, dadas las limitaciones que tiene el juez de segunda instancia, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP).
Ahora, en el recurso de apelación, el departamento del Atlántico discute que no está llamado a responder por el pago ordenado en primera instancia y 13 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro sostuvo que actuó conforme a las facultades conferidas en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.
Sobre el particular, se observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2020, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Atlántico, al pago de la sanción por la mora en la que se incurrió en la cancelación de las cesantías reclamadas por la accionante, con la precisión que en cuanto a la responsabilidad debía tenerse en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de las entidades.
De manera que, resulta relevante resaltar que en casos como el presente nos encontramos ante un asunto de naturaleza compleja de la decisión, puesto que en cuanto al reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de afiliados del Fomag, confluyen distintas voluntades, esto es, la secretaría de educación del ente territorial respectivo y la entidad fiduciaria, siendo oportuno resaltar que en los términos expuestos en el acápite normativo de esta providencia, conforme al artículo 4° y numeral primero del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, el Fondo es el encargado de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, pero con la precisión que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, las prestaciones sociales a cargo de dicho Fondo, serán reconocidas por él, mediante aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria encargada de la administración, cuya sola elaboración corresponde al secretario de educación de la entidad territorial certificada, en la que se encuentre vinculado el docente, sin que se comprometan los recursos del ente territorial.
No obstante, es importante hacer referencia a lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se estableció que el ente territorial sería el encargado del pago de la sanción cuando la culpa por el pago extemporáneo sea imputable a la Secretaría de Educación, caso en el que habrá de verificarse si resulta aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 14 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Ahora, de los documentos obrantes dentro del expediente, es posible inferir que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, data del 9 de octubre de 2012, concluyendo que la sanción se causó con anterioridad a dicha fecha y la norma en comento comenzó a regir a partir del 25 de mayo de 2019, momento para el cual incluso había cesado la mora en el pago de las cesantías (17 de julio de 2014); por lo que se colige que es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad que debe asumir el pago de dicha sanción. Adviértase que ello no enerva la responsabilidad que le pueda atribuir al funcionario responsable de demorar el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, quien de conformidad con lo establecido en La Ley 1071 de 2006, que subrogó los artículos 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, en el parágrafo del artículo 5.º dispuso que «Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Destaca la Sala) Quiere decir lo anterior que sólo a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019, se estableció la obligación del ente territorial de pagar la sanción moratoria cuando la mora es imputable a él, pero como en el presente caso la sanción se generó antes de la precitada norma, la obligación reclamada se consolidó bajo la responsabilidad de pago único y exclusivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico sí está legitimada por pasiva comoquiera que en todo caso determina el reconocimiento de las acreencias prestacionales de los docentes del magisterio.
Por lo expuesto, no se modificará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, en la sentencia del 26 de junio de 2020, dado que dejó claro que la condena 15 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro impuesta a las accionadas corresponde a la responsabilidad que la ley prevé y, en ese orden, la entidad territorial, a través de su respectiva Secretaría de Educación, deberá expedir el respectivo acto administrativo en cumplimiento de la decisión judicial.
En consecuencia, se despacharán desfavorablemente los argumentos expuestos por el departamento del Atlántico en el recurso de apelación. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Por lo que no habrá lugar a condena en costas en esta instancia, conforme se ha precisado. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda y condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Atlántico, al reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reclamadas. 16 Nº Interno: 2971-2023 Demandante: Nancy Cecilia Fonseca Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, que accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.