CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Actor: ABEL SALCEDO PELÁEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA MUERTE DE CIVIL POR PARTE DE UN MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE – el daño fue causado por un miembro de la Policía Nacional cuando se encontraba desarrollando una actividad totalmente desligada del servicio.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO De acuerdo con la demanda, el 14 de junio de 2010, en el establecimiento «La Barra Cervecera» ubicado en la ciudad de Cali, el ex subteniente de la Policía Nacional Giovanny Osorio Monsalve, bajo los efectos de sustancias embriagantes, disparó su arma de dotación en contra del señor Joaquín Salcedo Abadía, quien resultó muerto en los hechos.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 1° de agosto de 2012, los señores Macaria Salcedo Abadia, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Carmen Yulieth y Luis Ángel Salcedo Abadia; José Charles Salazar Salcedo, Daniela Pérez Salcedo, Abel Salcedo Peláez, Daniel Salcedo Olmos, Ferney Salcedo Abadia y Gonzalo Salcedo Abadia, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 2 responsable por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados con la muerte de su familiar, el señor Joaquín Salcedo Abadía, ocurrida el 14 de junio de 2010, a manos de un miembro de la Policía Nacional.
Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, la parte actora señaló que el 14 de junio de 2010, el señor Joaquín Salcedo Abadía se encontraba, junto con su primo, el señor Juan Carlos Salcedo y varias amigas, departiendo en un lugar llamado «La Barra Cervecera», ubicado a dos cuadras de la estación de policía Nueva Floresta, en la ciudad de Cali.
En el mismo lugar se encontraba el comandante de esa estación de policía, el subteniente Giovany Mauricio Osorio Monsalve, quien estaba en horario de servicio, portando su arma de dotación y compartiendo junto con tres mujeres. Sobre la 1:50 a.m., cuando se iba a cerrar el establecimiento, el señor Joaquín Salcedo Abadía se acercó a una de las mujeres con las que departía el subteniente Giovany Mauricio Osorio Monsalve, quien se había retirado del lugar, aproximadamente, una hora antes.
Mientras el señor Joaquín Salcedo y la mujer conversaban, ingresó nuevamente el policía y sin mediar palabra le propinó un disparo en la frente al señor Salcedo Abadía. Luego de escuchar la detonación, el señor Juan Carlos Salcedo dirigió la mirada a su primo quien estaba tirado en el suelo y vio como el subteniente Osorio Monsalve guardaba el arma en su cintura.
Por tal razón, corrió hacia el uniformado y gritó que lo detuvieran, pues éste acababa de matar a su primo. Los agentes de policía Diego Enrique, José Fuquen Araque y el subteniente Jhon Arias Díaz, adscritos a la estación de policía Nueva Floresta, hicieron presencia en el lugar de los hechos después de escuchar el disparo y encontraron que el señor Juan Carlos Salcedo se lanzó sobre el ex oficial de policía Osorio Monsalve tirándolo al piso, increpándolo por haber matado a su primo.
Pese a las voces de alerta, los otros policiales permitieron que el subteniente se fugara. Por los anteriores hechos, el ex subteniente fue condenado penalmente por el delito de homicidio simple y sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general (fls. 35 – 42, c. 1). Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 3 2.
Trámite de primera instancia Mediante providencia del 20 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó que se notificara a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 47 – 50, c. 1). La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe un daño antijurídico que haya sido causado por esa entidad.
Sostuvo que no está comprobado que el ex subteniente fue quien causó la muerte del joven Joaquín Salcedo Abadía, pues si bien el ex uniformado se allanó a los cargos y aceptó la responsabilidad del homicidio, el arma nunca apareció y no obra prueba técnica que determine que el deceso del joven haya sido consecuencia del accionar de un arma de dotación oficial.
Propuso las excepciones de i) culpa personal del agente, respecto de lo cual adujo que la conducta del ex policial Giovanny Mauricio Osorio, no se desplegó en razón o con ocasión al servicio público, sino que fue un hecho que acaeció dentro del contexto personal del uniformado, quien se encontraba bajo los efectos del alcohol y, ii) ausencia de pruebas que demuestren la responsabilidad de la entidad demandada pues la parte demandante deberá probar la conducta activa u omisiva de la administración, el daño que se produjo y la relación entre ellos (fls. 136 -145, c. 1).
En escrito separado, llamó en garantía al subteniente retirado Giovanny Mauricio Osorio Monsalve (fls. 146 – 149, c. 1). Mediante auto del 15 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió el llamamiento en garantía formulado por la Policía Nacional en contra del señor Giovanny Mauricio Osorio (fls. 158 – 162, c. 1), quien se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la parte demandante debe probar el daño antijurídico que le fue causado; sin embargo, en el presente asunto dicho daño no existe.
De igual manera, se opuso al llamamiento en garantía realizado por la Policía Nacional pues se debe demostrar que el agente actuó con dolo o culpa grave; no obstante, dichos presupuestos no se encuentran acreditados en su actuar como comandante de la estación de policía Nueva Floresta. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 4 Sostuvo, que no es clara la autoría del homicidio del señor Joaquín Salcedo en el establecimiento «La Barra Cervecera» y el arma utilizada en ese hecho, dado que los acontecimientos fueron confusos y solo recuerda que estaba departiendo con un amigo y recibió agresiones físicas que lo dejaron inconsciente; además, resultó herido con arma de fuego en una de sus extremidades inferiores.
Finalmente, indicó que la hipótesis de que el arma de fuego con la que se ocasionó la muerte del señor Joaquín Salcedo era de carácter oficial y estaba asignada a él, no está comprobada, pues no obra prueba técnica que permita afirmar dicha hipótesis (fls. 190 -196, c. 1). El 8 de marzo de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, oportunidad en la que se fijó el litigio1 y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 207 – 210, c. 1).
El 21 de mayo de 2019, se celebró la audiencia de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para que, si lo consideraba, emitiera concepto (fls. 321 – 323, c. 1). La Policía Nacional (fls. 335 – 349, c. 1) y la parte demandante (fls. 350 – 356, c. 1) presentaron sus alegatos.
El Ministerio Público guardó silencio (fl. 680, c. 2). 3. Sentencia de primera instancia En providencia del 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la muerte del señor Joaquín Salcedo Abadia resulta imputable únicamente al ex subteniente Giovanny Mauricio Osorio Monsalve, porque su actuación se produjo dentro de una esfera privada, sin relación con su condición de miembro de la fuerza pública.
En ese sentido, concluyó que frente a la entidad demandada se demostró una causa extraña consistente en la denominada culpa personal del agente, por cuanto el daño causado a los demandantes surgió a partir de la actuación personal del ex policía antes mencionado. 1 En los siguientes términos: «establecer si la entidad demandada es administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales que aducen haber sufrido los demandantes con ocasión al fallecimiento del señor Joaquín Salcedo Abadia, presuntamente causada por un oficial de la Policía Nacional, en hechos acontecidos el día 14 de julio de 2010».
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 5 Finalmente, sostuvo que no era determinante establecer si, al momento de generarse el daño, el señor Giovanny Osorio Monsalve se encontraba en horario laboral y si utilizó o no un instrumento propio de su ejercicio, por cuanto la motivación de su conducta no tuvo relación con el servicio ni con las funciones que ejercía en razón de su cargo (fl. 358 – 363, c. ppal.). 4.
Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que el arma de fuego con que se causó la muerte de la víctima era de dotación oficial y fue utilizada por el subteniente Giovanny Osorio Monsalve para fines personales, uso distinto al que constitucionalmente fue destinado.
Sostuvo que el a quo omitió pronunciarse en relación con i) el uso que se le dio al arma de dotación por parte del servidor público, quien se encontraba en un establecimiento de diversión y consumiendo licor, portando un instrumento que le fue asignado para prestar el servicio de policía y, ii) el deber que tienen los uniformados de entregar su arma al armerillo encargado de la estación de policía al momento de retirarse del lugar, con el propósito de realizar actividades que no son propias de sus funciones.
Además, indicó que el ex subteniente Osorio Monsalve cuando se retiró de la estación de policía Nueva Floresta se encontraba en ejercicio de sus funciones como comandante de la misma, dentro de su horario de servicio y que al retirarse del lugar hizo entrega del radio de comunicaciones pero no hizo lo mismo con el arma de dotación oficial y que el jefe de armerillo a su vez, omitió pedirle que la entregara, por lo tanto ambos policiales se encuentran incursos en faltas al reglamento lo que conlleva a consecuencias disciplinarias (fls. 367 – 370, c. ppal.). 5.
Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 8 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación (índice 4 de SAMAI); el 29 de agosto de 2022, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente (índice 12 de SAMAI). Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 6 La Policía Nacional solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto la parte demandante no logró demostrar que el actuar del subteniente retirado Osorio Monsalve estuviera enmarcado en la función pública al servicio de la Policía Nacional, lo cual configura la eximente de responsabilidad denominada culpa personal del agente (índice 16 de SAMAI).
El Ministerio Público solicitó que se confirmara la providencia recurrida, pero por razones diferentes, en tanto consideró que la entidad demandada sí incurrió en la falla del servicio por omisión en la custodia y seguridad de las armas de fuego entregadas como dotación a sus servidores; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la muerte del señor Joaquín Salcedo se hubiera causado con un arma de dotación oficial y no es posible establecer el nexo de causalidad, porque el actuar del ex policía fue motivado por decisiones propias, sin estar en servicio y usando un arma de fuego respecto de la cual no se pudo comprobar su procedencia (índice 17 de SAMAI).
La parte demandante y llamado en garantía guardaron silencio en esa etapa procesal (índice 18 de SAMAI). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia En atención a lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, el Consejo de Estado es competente para conocer de «las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación».
Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, «de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 7 En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa2, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2020. 2.
Ejercicio oportuno de la acción En el caso concreto, la responsabilidad que se alega en la demanda deviene de la muerte del señor Joaquín Salcedo Abadia, presuntamente causada por un miembro de la Policía Nacional, en hechos acaecidos el 14 de junio de 2010. En la medida que la caducidad empezó a correr en vigencia del CCA3, para contar dicho término, se aplicará esta última codificación. El artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece que la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.
De este modo, el plazo para acudir ante esta jurisdicción se extendió hasta el 15 de junio de 2012. La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 4 de mayo de 2012, esto es, cuando faltaban 43 días para que operara la caducidad. La constancia de no conciliación se expidió el 20 de junio del mismo año (fls. 19 – 20, c. 1), de manera que el término de caducidad restante se reanudó al día siguiente y vencía el 2 de agosto de 2012, y como la demanda fue instaurada el 1° de agosto de 2012, es claro que se presentó de manera oportuna. 3.
Legitimación en la causa Verifica la Sala que los señores Macaria Salcedo Abadia, Carmen Yulieth Salcedo Abadia, Luis Ángel Salcedo Abadia; José Charles Salazar Salcedo, Daniela Pérez Salcedo, Abel Salcedo Peláez, Daniel Salcedo Olmos y Gonzalo Salcedo Abadia se 2 La pretensión mayor corresponde a lo pedido por concepto de lucro cesante, el cual ascendió a la suma de $373’572.000 y para la fecha de presentación de la demanda -1° de agosto de 2012- 500 SMLMV equivalían a $238’350.000. 3 La Sala aclara que a este asunto le resultan aplicables las normas contenidas en el CPACA, en consideración a la fecha de presentación de la demanda Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 8 encuentran legitimados en la causa por activa, por cuanto alegaron haber sido damnificados con los hechos que afectaron directamente a su hijo, hermano, primo, nieto y sobrino, respectivamente, vínculo que acreditaron con los registros y partidas correspondientes (fls. 8, 24 – 34, c. 1).
Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala, al momento de decidir, se pronuncie respecto al reconocimiento de los daños que alegan les fueron irrogados. Respecto del señor Ferney Salcedo Abadía, quien concurrió en calidad de tío de la víctima, no allegó al proceso su registro civil de nacimiento, razón por la cual no puede establecerse su parentesco.
Por su parte, la legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional se configura conforme a la imputación que en su contra se formuló en el escrito introductorio; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, por cuanto al descender al caso concreto se determinará si los daños antijurídicos alegados le resultan o no imputables. 4.
Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la parte actora se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque no tuvo en cuenta que el daño se debió a una falla en el servicio, en razón i) a que el arma de fuego con la que se causó la muerte de la víctima era de dotación oficial y ii) por el incumplimiento en su deber de vigilancia por parte de la Policía Nacional al permitir que el uniformado se retirara de la estación haciendo entrega del radio de comunicaciones, pero no del arma de dotación que le había sido asignada. 5.
Análisis de fondo4 5.1. Imputación La Sala procederá a efectuar el correspondiente juicio de imputación, para determinar si la muerte del señor Joaquín Salcedo Abadia, le resulta atribuible o no a la entidad pública demandada o si operó alguna causal eximente de responsabilidad. 4 La Sala no abordará el estudio del daño, toda vez que el mismo se encuentra acreditado y ninguna de las partes alegó estar inconforme con el mismo.
Daño, que a juicio del a quo y de esta Sala, consistió en la muerte del señor Joaquín Salcedo Abadia en hechos acaecidos el 14 de junio de 2010 en el establecimiento «La Barra Cervecera» de la ciudad de Cali. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 9 En este punto, es necesario precisar que las pruebas allegadas al plenario, relacionadas con las circunstancias fácticas del hecho dañoso, son las siguientes: El señor Joaquín Salcedo Abadia falleció el 14 de junio de 2010, como consecuencia de una laceración cerebral, fractura de cráneo y hemorragia subaracnoidea generalizado por proyectil de arma de fuego, según lo señala el informe pericial de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 225 – 229, c. 1).
El 14 de junio de 2010, el patrullero Funquen Araque José Alexander suscribió un documento en el cual informó la novedad que se presentó en esa fecha, para lo cual manifestó (fls. 15 – 16, c. 2): Siendo las 01:50 horas del presente día, nos encontrábamos al frente del establecimiento de razón social arriba en mención, más exactamente sobre el separador que divide la calle 44 con autopista sur, cuando escuchamos una detonación, al parecer un disparo, por lo cual acudimos al frente de la puerta frontal de la barra que comunica a la calle 44, y en ese instante observamos salir de dicho establecimiento al señor Subteniente OSORIO MONSALVE GEOVANNY adscrito a nuestra estación Nueve Floresta y detrás de él un sujeto de sexo masculino afrodescendiente quien con rostro hace gestos hacia el señor oficial, posteriormente el sujeto se abalanza sobre este señor oficial y lo tumba al suelo manifestándonos que se encuentra armado, que tenía una pistola, motivo por el cual mi compañero DIEGO ENRIQUE PORTILLA, lo requisa al señor Subteniente OSORIO, en el forcejeó en el piso con el sujeto afrodescendiente sin encontrarle ningún arma de fuego, no obstante los separamos y el sujeto afrodescendiente lo intenta agredir, motivo por el cual a mi Subteniente OSORIO le ayudamos a abordar un vehículo taxi del cual desconocemos números de placas y laterales cogiendo rumbo desconocido.
Es de anotar, que en ningún momento alguna persona nos señaló a mi teniente Osorio como el presunto autor del disparo; además, en ese instante el sujeto afrodescendiente me comienza a agredir física y verbalmente, se abalanza sobre mi para quitarme mi pistola de dotación por lo cual forcejeamos. (…) Por lo tanto, al levantarme del suelo, observo las cortinas del establecimiento cerradas totalmente al igual que sus puertas con candados, a su vez, una vez sale mi compañero DIEGO ENRIQUEZ le digo que el muerto está ahí en la autopista, observo una persona tendida en la vía pública ya sin vida y con sangre en su rostro, me entero de la situación al salir del establecimiento, al observar la persona sin vida en la vía, veo que ha sido al parecer sacada del establecimiento por el rastro de sangre qué hay en el piso, estos es por la puerta que está al lado posterior es decir a la salida a la Autopista sur oriental y yo estaba al lado de la salida de la calle 44, hasta ese momento me vengo a enterar que había una persona sin vida en el lugar.
De inmediato comenzamos a averiguar por medio de labores de vecindario lo sucedido y se nos manifiestan características diferentes del homicida (…). El señor Giovanny Mauricio Osorio Monsalve era subteniente de la Policía Nacional de acuerdo con la Resolución 5037 del 19 de noviembre de 2008 (fls. 3 – 4, c. 2) y, según «comprobante dotación material de guerra No. 02», el 12 de febrero de 2010, Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 10 se le hizo entrega de una pistola de marca Sig Sauer, calibre 9 mm, identificada SP0116402, modelo SP2022 (fl. 284, c. 1).
El día 14 de junio de 2010, el señor Giovanny Mauricio Osorio Monsalve se encontraba en estado de embriaguez, pues así quedó consignado en el «informe técnico médico legal de embriaguez» practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 44 – 45, c. 2): Se trata de un hombre adulto quien hace aproximadamente doce horas inicia ingesta de aguardiente en cantidad de dos botellas entre cuatro personas (…).
Presenta signos neurológicos de embriaguez aguda, posiblemente por alcohol. Los hallazgos son compatibles con embriaguez clínica aguda positivo grado (uno). La señora Diana Carolina Patino López, quien fuera acompañante de los jóvenes Juan Carlos Salcedo y Joaquín Salcedo Abadia, la noche de los hechos, en la declaración rendida el 28 de junio de 2010, manifestó lo siguiente (fls. 93 – 95, c. 2): (…) nos sentamos en la mesa y CARLOS me presentó a su primo y al otro muchacho (…), ya después vi que el primo de CARLOS le dijo algo al oído y vi que CARLOS le pasó el celular (…), cuando le pidió el celular a CARLOS él se fue para una mesa que estaba detrás de la columna, donde habían dos mujeres de unos shorts cortos y un muchacho, a las mujeres yo las había visto bailando con un muchacho, yo vi que el primo de CARLOS le pasa el celular a la muchacha, al momento escuché un tiro que me aturdió el oído, vi que el primo de CARLOS cae y yo me paré de una y lo primero que hice fue mirar hacia afuera y vi que CARLOS lo que hizo de manera inmediata fue salir, el no se puso a reparar a quien le había pegado el tiro, no sé si él ya lo había visto, lo cierto es que el salió a forcejear con un sujeto de camisa blanca, cuando CARLOS cae haciendo fuerza con el sujeto veo que el sujeto de camisa blanca se guarda un revólver en la cintura (…) Diga al despacho si usted observó a la persona que disparó, ¿si vio el preciso momento en que es accionada el arma de fuego? No, yo solo vi cuando se guardó un arma en la cintura.
Vi a un sujeto de camisa blanca forcejeando con CARLOS, una vez fuera del establecimiento. En la minuta de guardia de la Estación de Policía Nueva Floresta, se evidencian las siguientes anotaciones (fl. 49, c. 2): 1306010 – 23:00 – anotación- A esta hora el señor ST Osorio Monsalve Geovanny me entrega el radio XTS con serie N°2464, saliendo de civil, da las instrucciones policiales. 140610 – 03:40 – anotación – A la hora y fecha el señor ST Vanegas Fernández Julián pasa revista del armerillo donde se verifica que no se encuentra el arma de dotación del señor ST Osorio Monsalve Geovanny la pistola SIG PRO Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 11 N°116402 sin un proveedor con 15 cartuchos esto como constancia para verificar. 140610 – 03:41 – anotación – A esta hora me informa el señor AG García Ibarra Luis, control retenidos que ingresa el señor ST Osorio Monsalve Geovanny, donde le informo al señor jefe de turno ST Vanegas Fernández Julián de su ingreso, el cual procede a requizarlo (sic) para ver si lleva el arma de dotación donde me informa que no lleva nada, en ese momento el señor oficial se dirige a pasar a su descanso.
El agente Cañas Vera Irle Alexander, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como comandante de guardia de la Estación de Policía Nueva Floresta y quien realizó las anotaciones antes referidas, en la declaración rendida el 14 de junio de 2010, manifestó lo siguiente (fls. 29 – 30, c. 2): (…) Si la anotación la realicé yo, porque el señor oficial me dio en consigna el radio de comunicaciones asignado a él, ya que no podía dejarlo en la pieza, porque se le podía perder.
(…) salió de la estación, siendo aproximadamente las 23:00 horas en traje de civil, con camiseta blanca y pantalón azul. (…) PREGUNTADO/ Informe al despacho si el señor Subteniente OSORIO MONSALVE GEOVANNY, cuando salió lo hizo en compañía de alguna persona? CONTESTO/ El salió solo caminando por la calle hacia la Autopista sur Oriental.
PREGUNTADO/ Informe al despacho si el señor Subteniente hizo entrega del armamento de Dotación al Armarillo de la Unidad CONTESTO/ No me di cuenta si él entregó el armamento al armarillo. PREGUNTADO/ Diga al despacho si el señor Subteniente OSORIO MONSALVE GEOVANNY, después de haber salido el día 13-06-10 a las 23:00 regresó a la estación de policía Nueva Floresta, a que horas, si alguien lo acompañaba, qué ropa vestía y que le informo a usted como comandante de Guardia cuando llegó? CONTESTO/ Me pude dar cuenta de que el señor oficial ingreso a las instalaciones policiales ya que el control retenidos el señor Agente GARCIA IBARRA LUIS, me informa a mi sobre el ingreso de señor Subteniente que fue a las 03:40 horas de la madrugada del día 14-06-10, no lo acompañaba nadie, como no entablé ninguna palabra con el señor oficial desde la guardia pude notar que venía con una camisa naranja y en ese instante se encontraba el señor Jefe de Vigilancia Subteniente VANEGAS FERNANDEZ JULIAN, a cual le informé de que había ingresado a las instalaciones policiales el señor Subteniente OSORIO MONSALVE, por lo cual él se le acercó y entabló una conversación con el oficial no sé qué hablaron porque yo estaba a unos 10 metros, no me dijo nada a mí. PREGUNTADO: Diga al despacho si usted tiene conocimiento de algún caso de policía donde se viera involucrado el señor Subteniente OSORIO MONSALVE, durante el cuarto y primer turno que realizó el 13-06-10, en caso afirmativo haga al despacho un relato de lo que conoce.
CONTESTO/ No me di cuenta. PREGUNTADO/ Informe al despacho si el Patrullero ENRIQUEZ PORTILLA DIEGO y el Patrullero FUQUEN ARAQUE JOSE, le informaron o reportaron sobre un caso de policía sucedió en la Establecimiento Ubicado el Calle 44 con autopista Sur Oriental el día 14-06-10 aproximadamente entre las 01:30 horas en adelante, en caso afirmativo diga lo reportado por los mismos y si estos pidieron apoyo de las demás unidades de Vigilancia de la estación de Policía Nueva Floresta? CONTESTO/ Ellos informaron a la central de la Policía y lo que yo me pude dar cuenta cuando pidieron apoyo la patrulla 0-12-7, que se estaba presentando una riña callejera entre dos sujetos, sin especificación alguna en la calle 44 con autopista sur oriental, donde al lugar escuchó que Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 12 llegó el Jefe de Turno ST VANEGAS.
PREGUNTADO: cómo era el comportamiento del señor Subteniente Osorio mientras usted lo observó al salir y entrar de las instalaciones policiales el día 13-06-10, si coordinaba sus movimientos y aparentaba estar en sus cinco sentidos. CONTESTO: Él se encontraba bien, hablaba normal, no se le notaba ninguna clase de discordia al salir de la unidad y al entrar no pude ver su estado anímico o como se encontraba.
El 14 de junio de 2010, mediante «auto apertura de indagación preliminar», proferido por la Inspección Delegada Región de Policía 4 -Grupo Procesos Disciplinarios de Primera Instancia-, se ordenó abrir investigación en contra del señor subteniente Osorio Monsalve Giovanny Mauricio, adscrito a la Estación de Policía Nueva Floresta de la ciudad de Cali, por un presunto actuar irregular (fls. 19 – 21, c. 2).
En «auto de citación a audiencia», dictado el 20 de septiembre de 2010, se formularon cargos en contra del señor Osorio Monsalve por la ingesta de bebidas embriagantes durante el servicio y por la pérdida de su arma de dotación; sin embargo, en relación con el homicidio del señor Joaquín Salcedo Abadia, consideró no continuar con la investigación, para lo cual indicó lo siguiente (fls. 191 – 204, c. 2): Dentro de la indagación preliminar igualmente fueron investigado los hechos relacionados con el homicidio del joven JOAQUÍN SALCEDO ABADIA (Q.E.P.D); hecho acaecido dentro del establecimiento público de razón social Barra la Cervecera ubicado en la calle 44 con autopista sur oriental, lugar éste en el que se encontraba departiendo el señor Subteniente OSORIO MONSALVE GEOVANNY, y de quien según el familiar de la víctima, quien había disparado contra su primo había sido el señor Subteniente OSORIO MONSALVE, hecho éste sobre el cual el despacho no formulará cargo alguno puesto que si bien es cierto los testimonios del señor JUAN CARLOS SALCEDO y las señoritas VANESSA BOTINA BEDOYA y DIANA CAROLINA PATINO LOPEZ; quienes para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, acompañaban al joven JOAQUIN SALCEDO ABADIA en el establecimiento público de razón social "La Barra Cervecera", dan cuenta de haber observado cuando el aquí investigado guardaba un arma de fuego instantes después a la detonación que segó la vida al joven JOAQUIN y que si bien las declaraciones de los policiales Patrullero ENRIQUEZ PORTILLA DIEGO ALEXANDER y Patrullero FUQUEN ARAQUE JOSE ALEXANDER, permitían ubicar al señor Subteniente OSORIO MONSALVE en el teatro de los acontecimientos en el momento en que se produce el disparo, también lo es, que esos hechos de por sí solos no alcanzan a brindar la certeza necesaria para emitir un juicio de responsabilidad, pues no es de olvidar qué la Ley 734 de 2002 exige en su artículo 143 prueba que conduzca a la certeza para proferir fallo sancionatorio (…).
Es así como considera el despacho que por los hechos relacionados con el homicidio del joven JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA la madrugada del 14-06-10, no cuenta el despacho con prueba que comprometa la responsabilidad del investigado y que brinde la certeza necesaria para emitir un juicio de responsabilidad, no siendo posible a consideración de ésta Delegada, continuar Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 13 con la investigación por éste hecho, dado que las pruebas que se consideraron pertinentes, conducentes y útiles para la investigación, fueron recaudadas en su totalidad y las mismas no ofrecen la certeza necesaria para continuar la investigación por dicho hecho, sino que por el contrario ofrecen dudas, las cuales no son posible eliminar y teniendo en cuenta el postulado del régimen disciplinario en su artículo 9° que advierte que toda duda razonable que no pueda ser eliminada será resuelta a favor o en beneficio del disciplinado, esta Delegada se abstendrá de realizar cargo alguno en lo que concierne a los hechos que dieron lugar a la muerte del joven JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA. (…) Es así como bajo éste entendido, que considera el despacho que no se debe continuar la investigación por los hechos relacionados con la muerte del joven JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA ocurrida la madrugada del 14-06-10, puesto que ninguno de los testimonios recepcionados indica que el aquí investigado haya accionado el arma de fuego contra la humanidad del joven JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA, sino que son suposiciones de éstos, no existe tampoco prueba técnica que indique al menos que éste contenga residuos de pólvora en sus manos, así como tampoco se cuenta con el elemento con el que se materializó el crimen, como para decir que fue el arma de dotación oficial del investigado u otra que éste portara, la que fue disparada contra JOAQUÍN, situación por la que el despacho considera que se debe dar aplicación al principio "in dubio pro disciplinado" en éste específico caso y continuar la investigación por los restantes hechos.
En el mismo auto, en relación con el cargo formulado por la pérdida del arma de dotación que le había sido asignada, se indicó que: (..) encuentra el Despacho que se trata de un tipo disciplinario que califica como Falta Gravísima, el hecho de dar lugar a la pérdida de los bienes de la Policía Nacional que han sido puestos bajo su responsabilidad, por infracción a las instrucciones superiores, para el caso en examen, se tiene que el señor Oficial al parecer dio lugar a la pérdida de la pistola marca Sig Sauer serie SPO116402 con un proveedor y quince cartuchos calibre 9mm para la misma, que le había sido entregada para cumplir sus funciones policiales en la estación de Policía Nueva Floresta, arma que perdió la noche del 13-06-10 y madrugada del 14-06- 10, cuando supuestamente se dedicó a la ingesta de licor, bien del cual se le había dotado de manera individual y por tanto le asistía el deber de responder por su uso, custodia, administración o transporte, para lo cual le era exigible adoptar las medidas necearías tendientes a garantizar su conservación y buen estado, prevención que al parecer no fue adoptada por el aquí encartado, al haber supuestamente salido a ingerir licor portando el arma en vez de haber optado por su almacenamiento en el lugar dispuesto para ello, pues si bien es cierto el señor Subteniente OSORIO MONSALVE se encontraba como Comandante de Estación y por tanto debía de portar los elementos necesarios para el servicio, también lo es, que la supuesta actividad irregular a la que se dedicó desde las 23:00 horas del 13-06-10 a las 02:00 horas del 14-06-10, en donde se despojó del uniforme e ingresó a un establecimiento público a departir con unos amigos suyos, no le permitían que portara el armamento institucional, toda vez que el instructivo No. 002 ALMAR- MECAL, de fecha 05 de enero del 2009 "INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN CON EL MÁNEJO DEL MATERIAL DE ARMAMENTO DE LA UNIDAD", signado por el señor Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIAS Comandante Policía Metropolitana Santiago de Cali, señala de manera clara que el armamento que se asigna es única y exclusivamente para el servicio y que el personal se Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 14 abstendrá de usar y emplear armas de dotación oficial en actividades particulares.
En proveído del 13 de octubre de 2010, la Inspección Delegada Región de Policía resolvió responsabilizar disciplinariamente al subteniente Osorio Monsalve, por las conductas de i) consumir licor durante el servicio y ii) permitir que se pierdan los bienes de la Policía Nacional puestos bajo su responsabilidad, a destitución e inhabilidad general por 13 años, lo cual se fundamentó así (fls. 231 – 248, c. 2): Los argumentos de defensa vertidos por la profesional del derecho, no son de acogida por el despacho, puesto que en primera medida el señor Subteniente OSORIO MONSALVE no prestaba un servicio de vigilancia ordinario de primer, segundo, tercer o cuarto y primer turno de vigilancia, como lo hiciera muy seguramente cuando se encontraba como Jefe de Sección de Vigilancia, sino que el servicio que prestaba para la fecha de hechos, era el de Comandante de Estación, el cual se presta de manera ininterrumpida por la naturaleza propia del cargo, siendo tanto así, que el encartado se encontraba era precisamente reemplazando al titular del Comando de Estación, puesto que éste si se encontraba con su turno de descanso.
Confunde la defensa el descanso necesario y espacio requerido para la toma de alimentos, sueño y demás necesidades básicas del ser humano, que se le deben garantizar al hombre y mujer policía entre turno y turno, con la situación administrativa de la franquicia. Para el caso que nos ocupa el Subteniente OSORIO MONSALVE no se encontraba en franquicia, vacaciones o permiso, como para que alegue válidamente que le era permitido consumir licor, no, el encartado se encontraba como Comandante de Estación en encargo ya que el titular si se encontraba en franquicia y éste si podía libremente consumir licor, situación que no es predicable para el aquí investigado, ni mucho menos se puede decir que estaba de descanso porque ya había terminado su turno. Si bien el Comandante de Estación no está sujeto a horarios o jurisdicciones como sí sucede para los turnos de vigilancia y las patrullas, puesto que por la naturaleza del cargo éste requiere de un margen más amplio donde pueda abarcar todos los turnos y servicios para controlar los mismos, ello no lo autoriza en manera alguna para que se dedique a actividades que atentan contra el servicio policial, del cual no se puede desprender por ser el directo responsable de planear, dirigir y ejecutar las operaciones del servicio de vigilancia, encaminadas a la conservación y restablecimiento del orden público en su jurisdicción, situación por la cual nunca una Estación de Policía podrá estar acéfala de Comandante, lo cual nos lleva a negar tajantemente el argumento de la defensa.
No es cierto que por el hecho de que el servidor se despoje del uniforme y realice actividades contrarias a la norma en lugar diferente al de su unidad policial, no incurra en falta disciplinaria; errada se encuentra la defensa cuando manifiesta que el investigado por el hecho de haberse cambiado de civil, haber entregado el radio de comunicaciones y haberse dirigido a un establecimiento público, no se encuentra incurso en la falta endilgada, pues en primera medida la falta disciplinaria enrostrada no requiere para su configuración, que el consumo de bebidas embriagantes se realice en determinado lugar o con determinado atuendo, no, sencillamente se requiere que ese consumo se de cuando el servidor se encuentre en servicio, lo cual se encuentra demostrado Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 15 hasta la saciedad, donde el señor Subteniente OSORIO se encontraba como Comandante de Estación y de dicho cargo y servicio no había sido relevado, olvidando así la defensa que es deber del servidor público permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo.
Los hechos investigados tienen su escenario en la calle 44 con autopista sur de la ciudad de Cali en horas de la madrugada del 14-06-10, cuando el encartado oficiaba como Comandante Encargado de la Estación de Policía Nueva Floresta, dirección ésta en el que se encuentra ubicado el establecimiento público “La Barra cervecera” y que era donde se encontraba el señor Subteniente OSORIO MONSALVE consumiendo licor, actividad ésta que desarrolló desde las 23:00 horas del 13-06-10 y que se mantuvo hasta horas de la madrugada del 14-06-10, presentándose en estos hechos la pérdida del arma de fuego tipo pistola de dotación oficial que se le había dotado para el servicio.
El proceder irregular del investigado dio lugar a que el despacho le endilgara cargos disciplinarios por el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio y por el permitir que se perdiera el arma de fuego de dotación oficial puesta bajo su responsabilidad. En cuanto a la adecuación de las faltas endilgadas al investigado, ciertamente se adecuan a la conducta desplegada por éste, puesto que el hecho de haberse despojado del uniforme para salir a consumir licor cuando debía era de cumplir sus funciones como Comandante de Estación y de haber dado lugar a la pérdida de la pistola que tenía asignada como dotación oficial, claramente se enmarca dentro de las faltas y se cumple con los requisitos de la misma, como lo es que el consumo del licor se realice estando en servicio y que el bien del que de lugar a su pérdida se encuentre a él asignado, adecuación típica que corresponde a la conducta desplegada por el señor Subteniente OSORIO MONSALVE GIOVANY y que por tanto se cumple con el requisito de tipicidad exigido para proferir decisión sancionatoria.
Decisión que fue confirmada el 17 de noviembre de 2010, por La Inspección General – Grupo Procesos Disciplinarios – Segunda Instancia (fls. 260 – 274, c. 2). En contra del señor Osorio Monsalve se inició una investigación penal, en la cual se le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, en audiencia celebrada el 23 de junio de 2010, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantía de Cali (fls. 16 – 14, c. 5).
En el «acta de preacuerdo» suscrita el 14 de julio de 2010, entre la Fiscalía 27 Seccional de Vida y el señor Giovanny Mauricio Osorio Monsalve se consignó lo siguiente (fls. 28 – 34, c.5 y 9 -15, c. 1): Como Elementos Materiales Probatorios, que indican la responsabilidad del Sub teniente (sic) de la Policía Nacional GIOVANY MAURICIO OSORIO MONSALVE frente a los hechos narrados, la fiscalía cuenta con el testimonio de los policiales que ubican en efecto en el lugar de los hechos al Sub Teniente y el testimonio directo, entre otros, el de JUAN CARLOS SALCEDO.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 16 Como Elementos Materiales Probatorios que nos acreditan la materialidad de la conducta, la fiscalía cuenta con las actas de inspección técnica a cadáver realizadas por la unidad de criminalística de la SIJIN y con el dictamen médico de necropsia practicado al cuerpo sin vida del joven JOAQUIN SALCEDO ABADÍA, que acredita la causa efectiva de su muerte, impacto de proyectil de arma de fuego a la altura de la frente.
( ) Los hechos jurídicamente relevantes descritos se ajustan a la descripción típica de la conducta punible “HOMICIDIO SIMPLE”. Cabe precisar, ahora, y luego que se hiciera una valoración jurídico fáctica de la situación en que ocurrió el homicidio de JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA por parte del Sub Teniente GIOVANY MAURICIO OSORIO MONSALVE, que esa conducta despreciable por demás no se realizó con el agravante establecido en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, como apresuradamente lo sostuviera este despacho fiscal en audiencia de Formulación de Imputación ( ) En el caso concreto no se dan estos supuestos del numeral 7°, toda vez de la actividad desplegada por el Oficial rápidamente se desprende que cuando el Sub Teniente dispara en contra de JOAQUÍN SALCEDO, este lo hace obnubilado por el hecho de encontrar a su querida dando datos personales a otro hombre, su reacción criminal no fue dirigida a crear condiciones de indefensión o inferioridad, ni tampoco aprovechándose de estas, él simplemente en un acto de reacción, censurable por supuesto, desenfundo su arma y disparó en contra de JOAQUÍN SALCEDO ABADÍA, en un acto tan desprevenido que no se le pasó por su mente que los acompañantes del occiso o empleados del lugar estuvieran armados y fueran a entrar en defensa de JOAQUÍN, lo que hubiera puesto en peligro su propia integridad física. [L]a fiscalía cuenta con la declaración del Armerillo de la estación de la Nueva Floresta, JAIME ORLANDO LIBREROS CARDONA, quien declara que para el 13 de junio el Sub Teniente (sic) GEOVANY MAURICIO OSORIO, al retirarse del servicio o del turno no entregó el arma de dotación militar, arma incluso que a la fecha no aparece.
En audiencia que se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2010, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali decidió improbar el preacuerdo, pues consideró que no se debía modificar la imputación de homicidio agravado a homicidio simple (fls. 87 – 88, c. 5). Decisión que fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 30 de mayo de 2011 y, en su lugar, le impartió legalidad al acuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado (fls. 120 – 128, c. 5).
El 13 de marzo de 2012, por medio de sentencia de preacuerdo, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali condenó a Giovanny Mauricio Osorio Monsalve a 116 meses de prisión por los punibles de homicidio simple, en concurso con fabricación, tráfico o porte de arma de fuego, por los hechos acaecidos el 14 de junio de 2010 Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 17 en el establecimiento «La Barra Cervecera», en los cuales atentó contra la vida de Joaquín Salcedo Abadia, providencia en la que se indicó (fls 151 – 155, c. 5): Elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida: 1.
Testimonios de los policiales ubicados en el sitio de los hechos. 2. Testimonio de Juan Carlos Salcedo, testigo presencial de los hechos. 3. Acta de inspección técnica a cadáver. 4. Dictamen médico de necropsia practicado al cuerpo sin vida de Joaquín Salcedo Abadia que acredita la causa efectiva de su muerte, impacto de proyectil de arma de fuego a la altura de la frente.
Acerca de la culpa personal del agente, como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado De acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera de esta Corporación, cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la Administración se estructura en la medida en que ha sido causado por un agente estatal o en que el hecho tiene un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función administrativa5.
De ahí que si el servidor público no actúa con ocasión del servicio o invocando legítimamente el mismo o prevalido de su autoridad frente al administrado, es decir, exteriorizando su calidad de funcionario público, el daño que cause no será atribuible al Estado, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración6. 5 Consultar entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 octubre de 1994, exp. 8200, CP: Juan de Dios Montes; 15 de junio del 2000, exp. 11330, CP: Ricardo Hoyos Duque; 24 de noviembre del 2005, exp. 13305, CP: Germán Rodríguez Villamizar; 16 de febrero del 2006, exp. 15383, CP: Ramiro Saavedra Becerra; 17 de marzo del 2010, exp. 18526, CP: Mauricio Fajardo Gómez;
Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, exp. 25245, CP: Danilo Rojas Betancourth (E); Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 40411, CP: Ramiro Pazos Guerrero y Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, exp. 50231, CP: Hernán Andrade Rincón. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 50.315, CP: Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 18 La sola circunstancia de ostentar la calidad de miembro de la fuerza pública (en este caso, de la Policía Nacional) no conlleva, per se, que el organismo o la entidad a la cual se encuentre vinculado el causante del daño sea responsable del mismo.
En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio, es decir, la administración pública no responde por los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, a menos que se acredite la concurrencia de una actuación irregular del Estado, por ejemplo, falla en el servicio de vigilancia, falta de control de armas, o tolerancia de la conducta anómala de sus agentes.
Asimismo, se debe hacer énfasis en que el nexo instrumental tampoco resulta suficiente para probar la responsabilidad estatal. Para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
Sobre el particular, se tiene dicho7: Como se observa, para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde éste se prestaba.
Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó –u omitió actuar– impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño8. El hecho de que el arma con la cual presuntamente se cometió la conducta delictiva fuera de dotación oficial no genera nexo con el servicio de forma automática9, sino que es necesario verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño para determinar si fue producto de la actividad pública.
El nexo con el servicio no se deriva del solo hecho de que el objeto con el que se produzca el daño sea de propiedad estatal o esté destinado al servicio. Solo existe nexo con el 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, rad. 23412, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 8 En los términos expuestos en la sentencia del 14 de junio de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13303, actor: Manuel José Bohórquez Viana y otros: “…Para establecer cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública…”. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Rad. 34.348.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 19 servicio cuando el daño se produce en circunstancias que constituyen expresión o consecuencia de su funcionamiento. Ahora bien, para el caso bajo estudio, la muerte del señor Joaquín Salcedo Abadia no tuvo como causa eficiente o adecuada la actividad de la administración, sino la conducta desplegada por el subteniente Giovanny Mauricio Osorio Monsalve, la cual desarrolló desligada de toda expresión del servicio.
En el presente caso se encuentra demostrado que el ex oficial de policía Osorio Monsalve actuó por fuera del servicio asignado cuando voluntariamente decidió ingresar en el establecimiento «La Barra Cervecera», departir con los allí asistentes, consumir bebidas embriagantes y, posteriormente, retirarse del lugar en evidente estado de alicoramiento.
Bajo ese entendido, lo que concluye la Sala de la valoración de los medios probatorios, es que la víctima y el agresor estaban en un encuentro informal, pues en el lugar se encontraban cada uno de ellos departiendo con sus respectivos acompañantes. Es así, como el ex policía y la víctima se hallaban desarrollando -se insiste- actividades ajenas a las funciones asignadas a ese servidor, meramente privadas.
De otra parte, de las pruebas que obran en el plenario, se tienen indicios de que la muerte del joven Joaquín Salcedo Abadia fue ocasionada con un arma de fuego de dotación oficial, pues el ex subteniente Osorio Monsalve tenía a su cargo una pistola de marca Sig Sauer, calibre 9 mm, identificada SP0116402, con la cual el ex oficial se retiró de la Estación de Policía Nueva Floresta a las 11:00 p.m. del 13 de junio de 2010 y, posteriormente, regresó a las 3:41 a.m. del 14 de junio de 2010, sin portar dicha arma, transcurso de tiempo en el cual estuvo en «La Barra Cervecera» e ingirió bebidas embriagantes.
Además, porque una de las acompañantes del señor Salcedo Abadia en «La Barra Cervecera» manifestó haber visto un hombre de camisa blanca que se guardó un arma de fuego en la cintura momentos después de ella escuchar un disparo y que esa persona forcejeaba con Juan Carlos Salcedo, es decir que esa persona era el ex oficial Osorio Monsalve.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 20 Lo anterior permitiría inferir que la muerte del señor Salcedo Abadia fue causada con el arma de fuego de dotación que se encontraba asignada al ex subteniente Giovanny Mauricio Osorio Monsalve; sin embargo, dicho indicio aparece desvirtuado por el hecho de haber sido condenado el autor del homicidio, penalmente, por porte ilegal de armas de fuego, conducta que no se configuraría si el arma fuera la de dotación oficial que se le había entregado para el ejercicio de sus funciones.
En todo caso, la Sala considera, conforme a la jurisprudencia vigente y a las pruebas que obran en el expediente, que el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, porque respecto de ella está probada una causa extraña, que lo fue la culpa personal del agente. En esas condiciones, no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó y que no tenían que ver con sus funciones misionales y bajo unos móviles totalmente desligados de la función policial.
Finalmente, en el sub lite no se encuentra acreditada la falla en el servicio por falta de control de armas, por cuanto del material probatorio se desprende que los demás policiales que hacían parte de la Estación de Policía Nueva Floresta, no tenían conocimiento de que la noche del 13 de junio de 2010, el ex subteniente Osorio Monsalve se encontrara en un establecimiento consumiendo bebidas embriagantes, pues este ex oficial se retiró de esa estación a las 11:00 p.m. vestido de civil y regresó a las 3:41 a.m. en aparente estado de embriaguez.
Además, no fue sino hasta que los agentes Diego Enrique Portilla y José Fuquen Araque hicieron presencia en el lugar de los hechos, es decir «La Barra Cervecera», que se dieron cuenta que de allí salía el ex policial Osorio Monsalve; por tanto, no puede atribuirse el daño a la entidad derivado del hecho de haber permitido que el agente, que, además, en ese momento ejercía como comandante de la estación, portara el arma de fuego de dotación oficial, con la cual pudo causarse el daño. En resumen, dado que para el momento de los hechos ex subteniente Osorio Monsalve fungía como comandante de la Estación de Policía Nueva Floresta, estaba habilitado para portar su arma de dotación en todo momento.
Por tal motivo no se acreditó que existiera orden o reglamentación que indicara su deber de entregar el arma cuando se retiró a las 11:00 p.m., así como tampoco sus subalternos debían exigirle que la dejarla en el armerillo de la estación, máxime Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 21 cuando desconocían el destino del ex oficial y las actividades que iba a desarrollar en su ausencia. Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala modificará la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021 sobre este aspecto. Como esa condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos consagrados por la norma.
El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso, mientras que el artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 ejusdem.
Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso10. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 10 A cuyo tenor: «Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)».
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 22 En ese sentido se observa que se trata de un proceso de reparación directa, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP.
Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda11, en materia de tarifas de agencias en derecho se debe observar lo prescrito en el Acuerdo 1887 de 2003. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de las pretensiones negadas a la parte actora, cifra pagadera a la entidad demandada, que deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recurso -parte demandante- y que corresponde a la suma de tres millones setecientos treinta y cinco mil setecientos veinte pesos $3’735.72012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 La demanda se presentó el 1° de agosto de 2012. El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento. 12 El valor total de las pretensiones negadas ascendió a la suma de $373’572.000.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00132-01 (68240) Demandante: Abel Salcedo Peláez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 23 FALLA MODIFICAR la sentencia el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del señor Ferney Salcedo Abadia, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR en costas, en esta instancia, a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho, en esta instancia, se fijan tres millones setecientos treinta y cinco mil setecientos veinte pesos ($3’735.720).
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF