Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001032400020200048200 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas Asunto: Resuelve sobre una solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Enertotal S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad2, para que se declare la nulidad del artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 20203, expedida por la Ministra de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1 Por intermedio de apoderado.

Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] 7_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) […]”. 2 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 “[…] Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica […]”. 2 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensión 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] ”PRIMERA: En aras del mantenimiento de la legalidad objetiva, se reconozca la nulidad, parcial, de la Resolución 058 de 2020, en lo tocante con su artículo 12, igualmente de manera parcial, que padece ese acto administrativo de carácter general, por la omisión legislativa relativa en que se incurrió en la expedición del mismo, por haberse hecho con infracción de las normas en que debería fundarse, en los términos que se argumentó en el acápite de normas violadas y concepto de su violación de esta demanda, y en las pruebas aportas y practicadas.

SEGUNDA: Que como consecuencia del anterior reconocimiento y con el fin de no ser retirado del ordenamiento jurídico el artículo 12 del acto administrativo demandado, el mismo sea armonizado con las normas constitucionales y legales sobre los cuales se predica la omisión legislativa relativa, expidiéndose para el efecto una sentencia integradora o aditiva.

TERCERA: Que en la sentencia integradora se amplié el alcance que produce aplicar la opción tarifaria en los términos del artículo artículo 12 de la Resolución Creg - 058 de 2020, en el sentido que se entienda igualmente congelada o no se pueda incrementar, tanto para el comercializador, como hoy acontece, así como para los otros agentes de la cadena de suministro de energía eléctrica, en cuanto sus correspondientes componentes en la tarifa de energía, con referencia a la del mes de marzo de 2020 y que los saldos que se presenten y sean objeto de financiación se les vayan cancelando, en la medida que el usuario los vaya pagando.

CUARTA: Que los efectos de la sentencia integradora como materialización del reequilibrio de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas a favor del Comercializador y como saneamiento de la omisión legislativa relativa probada, se produzcan a partir de la fecha de suspensión provisional del acto administrativo que se solicita como medida cautelar, o desde que produzca sus efectos la sentencia integradora solicitada, y hasta la fecha que esa disposición y medida sea retirada del ordenamiento jurídico. […]”4 Solicitud de medida cautelar 3.

La parte demandante solicitó5, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada indicada en el numeral 1.° supra, la cual sustentó así: “[…] solicito a los señores Honorables Magistrados, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 229 y Parágrafo de 230 ibídem, este último por cuanto implica el ejercicio de una facultad que comporta elementos de índole discrecional en cabeza de la CREG, y sin que ello constituya prejuzgamiento, decretar la medida cautelar que seguidamente se solicitará, la cual tiene relación directa y necesaria de las pretensiones de la demanda. 4 Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] 7_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 2 […]”. 5 Ibidem 3 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Medida cautelar de contenido preventivo, con la cual se procura que no se aumente o continúe causando el daño, representado en la afectación a la caja y financiera de los Comercializadores, como lo advirtió la Honorable Corte Constitucional y en consideración que los efectos de la sentencia no tienen efecto retroactivo en caso de resultar favorable y en este caso el procedo no tendría sentido. […] Medida cautelar que encuentra correspondencia con los principios de igualdad, equidad, razonabilidad, proporcionalidad, solidaridad y atiende los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera que deben ser tenidos en cuenta en materia de tarifas, así como propende por hacer efectiva y garantizar la promoción de la competencia en el mercado de los servicios públicos y entre actores del sector eléctrico.

Medida cautelar en la cual los Comercializadores encuentran legitimación o interés para actuar, en consideración a la actual afectación de caja y financiera y por tratarse de una medida que comporta una carga pública que este Agente no está obligado a soportar de manera exclusiva, como lo advirtió la Honorable Corte Constitucional. […]”6 Admisión de la demanda 4.

El Despacho Sustanciador, mediante auto del 5 de septiembre de 20227, admitió la demanda de nulidad contra la disposición acusada en el numeral 1.° supra; además, ordenó, entre otros asuntos, notificar personalmente: i) a la Ministra de Minas y Energía; ii) al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas; y iii) al Agente del Ministerio Público: y iv) remitir copia del auto junto con la demanda y sus anexos a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 5. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 5 de septiembre de 20228, ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia, se pronunciaran de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20119.

Pronunciamiento de la parte demandada 6. La parte demandada10, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 19 de septiembre de 202211, se opuso a la solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: 6 Cfr. Índice 2 SAMAI, archivo “[…] 2_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 2 […]”. 7 Cfr. Índice 21 SAMAI, archivo “[…] 40_AUTOQUEADMITEDEMANDA_ADMITE(.pdf) NroActua 21 […]”. 8 Cfr. Índice 23 SAMAI, archivo “[…] 41_AUTOQUECORRETRASLADOSOLICITUDDEMEDIDA […]”. 9 Ibidem. 10 Por intermedio de apoderado. 11 Cfr. Índice 32 SAMAI, archivo “[…] 46_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 32 […]”. 4 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.

Señaló que no existe una omisión reglamentaria y un desequilibrio de las cargas públicas. Asimismo, afirmó que no acreditó los presupuestos de apariencia de buen derecho, certeza del daño y proporcionalidad de la medida, requeridos de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y la doctrina reiterada del Consejo de Estado. 6.2.

Estimó que la parte demandante pretende que “[…] el Juez sustituya a la CREG en la función de regulación que tiene asignada, y le ordene extender los efectos de la norma demandada a otras actividades que, de suyo, no tienen por qué estar incluidas en esa norma. Pretensión que resulta ajena al control de legalidad, y el fin y alcance de las medidas cautelares […]”. 6.3.

Indicó que la parte demandante no precisó: i) cuál es el derecho del que es titular la demandante, que resultaría insatisfecho o afectado de no adoptarse la medida preventiva; y ii) cuál es el daño por la insatisfacción del derecho que se le causaría por no adoptar la medida pedida. II. CONSIDERACIONES 7. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; iv) el acervo probatorio; v) el análisis del caso concreto; y vi) la conclusión. Competencia 8.

Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 14912 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; ii) el artículo 125 ibidem, sobre la expedición de providencias; y iii) el numeral 1.° del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201914, sobre distribución de los procesos entre las secciones: el Despacho es competente para resolver la solicitud del asunto. 12 En concordancia con el artículo 86, sobre régimen de vigencia y transición normativa de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 13 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 14“[ ] Por medio del cual se expide el Reglamento interno del Consejo de Estado [ ]”. 5 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 9.

Le corresponde a este Despacho, de acuerdo con la solicitud de medida cautelar y el pronunciamiento de la parte demandada sobre la misma, determinar sí, por cumplir los requisitos previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437, sobre: i) procedencia de medidas cautelares; ii) contenido y alcance de las medidas cautelares; y iii) requisitos para decretar las medidas cautelares: se debe decretar o no la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 202015 expedido por la Ministra de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de La Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 10. Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, sobre el contenido y el alcance de las medidas cautelares; y iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 11.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 12.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de junio de 202016, consideró que el artículo 231 de la Ley 1437 se divide para su estudio en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de 15 “[…] Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica […]”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 26 de junio de 2020, C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001032400020160029500. 6 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 13.

Asimismo, indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas17. 14.

Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Acervo probatorio 15. El Despacho procede a relacionar las pruebas relevantes aportadas con la solicitud de medida cautelar. Documentales 15.1. Copia de la Resolución núm. 058 del 14 de abril de 202018. 15.2. Copia de la Resolución núm. 119 del 21 de diciembre de 200719. 15.3.

Copia de la Resolución núm. 012 del 6 de febrero de 202020. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 24 de febrero de 2022, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001032400020210042100. 18"[…] Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica. […]". 19 "[…] Por la cual se aprueba la fórmula tarifaria general que permite a los Comercializadores Minoristas de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional […]". 20"[…] Por la cual se establece una opción tarifaria para definir los costos máximos de prestación del servicio que podrán ser trasladados a los usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional […]". 7 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

El Despacho procede a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de 201221, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda. 17.

Este Despacho procede a realizar el análisis de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto con el problema jurídico planteado. Análisis del caso concreto 18. De acuerdo con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, y el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, sobre pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, en especial, los numerales 1.° y 5.°, los actos administrativos pierden obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados cuando: i) sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y ii) pierdan su vigencia. 19.

Asimismo, para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, es requisito que este se encuentre vigente, como quiera que “[…] La suspensión provisional es una medida cautelar que busca suspender los efectos jurídicos generados por la fuerza ejecutoria y ejecutiva que revisten al acto administrativo que se demanda […]”22.

(Destacado fuera de texto). 20. En la Sección Primera de esta Corporación se ha considerado que la derogatoria de un acto acusado implica que el contenido normativo que se solicitó suspender no está produciendo efectos y, por ende, no tiene utilidad práctica estudiar la solicitud de suspensión provisional23. 21. El Despacho advierte que el artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 2020, “[…] Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas 21 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Auto de 28 de mayo de 2015. C.P. doctor Danilo Rojas Betancourth, número único de radicación: 44001233100020120005901. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 22 de julio de 2019. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 11001032400020160038000. 8 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del servicio de energía eléctrica […]”, dispuso, entre otros asuntos, que: i) los comercializadores deben aplicar la opción tarifaria definida en la Resolución CREG 012 de 2020 cuando se presente un incremento superior al 3% en el Costo Unitario de Prestación del Servicio o en cualquiera de sus componentes; y ii) los comercializadores para aplicar la opción tarifaria deben utilizar la variable PV igual a cero (0). 22.

Atendiendo a que el artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 2020, expedida por la Ministra de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, prevé que las medidas transitorias estarían vigentes “[ ] hasta dos (2) meses después del 30 de mayo de 2020 [ ]”: el Despacho considera que, en este momento procesal, la disposición acusada de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 2020 no está produciendo efectos y, en esa medida, se negará la medida cautelar solicitada.

Reconocimiento de personería 23. Vistos: i) el artículo 160 de la Ley 1437, sobre derecho de postulación; y ii) el artículo 74 y siguientes de la Ley 1564, sobre poderes y la designación y la sustitución de apoderados, y demás normas concordantes y complementarias. 24. Atendiendo a que el abogado Álvaro Ortiz Monsalve, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 19.171.658 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 21.388, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder24 para actuar en calidad de apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, el Despacho le reconocerá personería. Conclusión 25.

El Despacho procederá a negar la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 2020, solicitada por la parte demandante. 24 Cfr. Índice 32 SAMAI, archivo “[…] 46_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 32 […]” 9 Número único de radicación: 11001032400020200048200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 12 de la Resolución núm. 058 de 14 de abril de 202025, expedida por la Ministra de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Álvaro Ortiz Monsalve para actuar en calidad de apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 25 “[…] Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica […]”.