CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-01322-011 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo Demandados: Magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que (i) declaró improcedente la acción de tutela, frente a los cuestionamientos relacionados con la negligencia de su apoderado en el proceso de nulidad electoral 05001-23-33-000-2021-01480-00, y (ii) negó el amparo deprecado, en lo concerniente al defecto sustantivo.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Dáwinson Gómez Tamayo, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y elegir y ser elegido, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 3 de febrero de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de decisión) accedió, en única instancia, a la pretensión de los medios de control de nulidad electoral promovidos por los señores Hugo Hernán Vega Tamayo y Héctor Leónidas Giraldo Arango (acumulados en el expediente 05001-23-33-000-2021-01480-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que nieguen la súplica formulada en el aludido asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.
Relata el accionante que el 27 de octubre de 2019 el señor 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 2 Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.) resultó electo como alcalde de Tarazá (Antioquia), pero el 11 de septiembre de 2020, cuando fungía como tal, murió a causa del virus COVID-19, por lo que la gobernación de Antioquia convocó a elecciones atípicas para el 25 de julio de 2021, en las cuales se inscribió como candidato por el Partido Liberal Colombiano para reemplazar al difunto (quien era su papá).
Que, ante los rumores de que estaba incurso en una posible causal de inhabilidad, el 22 de julio de 2021 se sometió a una prueba genética en el Laboratorio Génesis, en la que se determinó que el señor Gómez García (q. e. p. d.) no era su padre biológico, lo que derivó en que se presentara a la contienda electoral convocada para el día 25 de los mismos mes y año, en la que resultó elegido como burgomaestre de Tarazá, e iniciara el proceso de impugnación de la paternidad, el cual no ha terminado.
Dice que contra su designación los señores Hugo Hernán Vega Tamayo y Héctor Leónidas Giraldo Arango instauraron demandas de nulidad electoral (acumuladas en el expediente 05001-23-33-000-2021-01480-00), con el propósito de obtener la anulación de su elección, en razón a que era hijo del señor Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.), quien, dentro de los doce (12) meses anteriores a la contienda electoral, ejerció como autoridad civil, administrativa y política; los allí demandantes pidieron la respectiva suspensión provisional.
Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de decisión), que (i) el 1º de septiembre de 2021 corrió traslado de la medida cautelar, por lo que acudió al abogado Jesús Hemel Pacheco Ardila, quien elaboró la correspondiente contestación, sin pronunciarse sobre la prueba genética; y (ii) el día 10 de los mismos mes y año admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de su elección. Sostiene que el 3 de febrero de 2022 el aludido Tribunal accedió a la pretensión de la demanda ordinaria, al considerar que está incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en razón a que dentro del año anterior a su designación, su difunto padre fungió como autoridad civil, administrativa y política en el mismo municipio donde resultó electo el 25 de julio de 2021.
Que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, comoquiera que se anuló su elección por presuntamente incurrir en la precitada inhabilidad, Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 3 sin advertir que no se colman los presupuestos establecidos en la mencionada norma, comoquiera que, al momento de su designación, el señor Gómez García (q. e. p. d.) ya había fallecido, por tanto, no podía influir sobre los votantes durante la contienda electoral.
Afirma que la omisión de su apoderado, en sede contencioso-administrativa, de informar sobre la prueba genética y «la ruptura del vínculo» de consanguinidad con el señor Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.), derivó en que se le aplicara indebidamente el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues de haberse conocido dicha situación, las autoridades accionadas estaban en la obligación de negar la pretensión ordinaria. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor gobernador de Antioquia2, por conducto del secretario de gobierno, paz y no violencia del ente territorial, indica que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no fue parte en el proceso dentro del cual se dictó la providencia cuestionada, de lo que se infiere que no le asiste interés alguno en las resultas de la presente acción de tutela. 1.3.2 El señor Registrador Nacional del Estado Civil, mediante el señor jefe de la oficina asesora jurídica del ente estatal que regenta, pide ser desvinculado del trámite constitucional de la referencia, en razón a que dentro de sus funciones no está la de emitir providencias de reemplazo en cumplimiento de órdenes de tutela, pues esa facultad es propia de los jueces de la República, condición que él no tiene. 1.3.3 Los señores magistrados de la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por intermedio de la ponente del fallo atacado, sostienen que este se profirió en atención al ordenamiento jurídico y los argumentos en que se sustentó fueron explicados suficientemente. 1.3.4 Los señores Hugo Hernán Vega Parra, Héctor Leónidas Giraldo Arango y magistrados del Consejo Nacional Electoral guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (sección quinta), mediante sentencia de 7 de abril de 2022, declaró improcedente la acción de 2 Vinculado en primera instancia, mediante auto de 3 de marzo de 2022, al presente asunto constitucional, junto con los señores Hugo Hernán Vega Parra, Héctor Leónidas Giraldo Arango, Registrador Nacional del Estado Civil y magistrados del Consejo Nacional Electoral, en condición de terceros interesados.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 4 tutela, frente a los reproches relacionados con la falta de diligencia de su apoderado en sede contencioso-administrativa, y negó el amparo deprecado, en lo concerniente al defecto sustantivo invocado. Que el amparo constitucional no es el instrumento adecuado para exponer los presuntos descuidos de los abogados que obran como apoderados de alguna de las partes en un proceso, dado que para investigarlos y sancionarlos por incumplimiento de sus deberes, el ordenamiento jurídico instituye una instancia disciplinaria ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Asevera que en la sentencia censurada se aplicó debidamente el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en consecuencia, no se configuró defecto sustantivo, habida cuenta de que la muerte de señor Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.) no impidió la ocurrencia de la inhabilidad, puesto que la norma no exige que la persona que inhabilita a su familiar deba estar viva para el momento de las elecciones, sino que basta con que dentro de los doce (12) meses anteriores haya ejercido como autoridad civil, administrativa o política, presupuesto que se colmó en los hechos debatidos, dado que el difunto se desempeñó como alcalde de Tarazá dentro del año previo a la designación del tutelante en ese cargo. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en el escrito inicial, a las que agrega que no pretende que se sancione al profesional de derecho que lo representó en el proceso ordinario, como lo dijo el juez de primera instancia, sino que se adopten medidas orientadas a garantizar que se corrija la sentencia atacada, porque se acogió el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pese a que no tenía vínculo de consanguinidad con el señor Gómez García (q. e. p. d.).
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 5 plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de febrero de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de decisión) accedió, en única instancia, a la pretensión de las demandas de nulidad electoral instauradas por los señores Hugo Hernán Vega Tamayo y Héctor Leónidas Giraldo Arango contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y el tutelante (acumuladas en el expediente 05001-23-33-000-2021-01480-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y a elegir y ser elegido invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. […]». 6 «Reglamento interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 6 De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional7 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular8. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 7 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales9.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente10.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional11 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de 9 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 11 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 8 hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 9 relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 10 Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales12, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201213, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos14. 2.6 Caso concreto. 2.6.1 Hechos probados.
Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 27 de octubre de 2019 el señor Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.) fue elegido como alcalde de Tarazá (Antioquia), para el período comprendido entre el 2020 y el 2023, pero el 11 de septiembre de 2020 murió, motivo por el cual el señor gobernador de Antioquia convocó a elecciones atípicas, a las que se inscribió el tutelante con aval del Partido Liberal Colombiano. b) Los nuevos comicios se celebraron el 25 de julio de 2021 y el actor fue electo como primer mandatario del referido municipio, designación contra la 12 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 13 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 14 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 11 cual los señores Hugo Hernán Vega Tamayo y Héctor Leónidas Giraldo Arango instauraron demandas de nulidad electoral contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y el actor (acumuladas en la 05001-23-33-000-2021-01480-00), encaminadas a obtener su anulación, comoquiera que este era hijo del fallecido, por tanto, estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. c) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de decisión), que el 3 de febrero de 2022 accedió a la precitada pretensión, al considerar que el señor Gómez García (q. e. p. d.), quien era el papá del tutelante, ejerció funciones de autoridad política y administrativa en el municipio de Tarazá dentro del año anterior a las elecciones de 25 de julio de 2021, motivo por el cual incurrió en la mencionada inhabilidad. d) A la acción de tutela de la referencia se adosó una prueba genética, que no se arrimó a las diligencias contencioso-administrativas, realizada el 22 de julio de 2021 por el Laboratorio Génesis, en la que se dictaminó que el señor Gómez García (q. e. p. d.) no era padre biológico del accionante. 2.6.2 Procedencia de la acción de tutela en lo atañedero a la prueba de ácido desoxirribonucleico (ADN).
El demandante afirma que las autoridades accionadas aplicaron indebidamente la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, porque (i) no se advirtió que al momento de las elecciones en las que resultó elegido como alcalde de Tarazá, el señor Miguel Ángel Gómez García (q. e. p. d.) ya había muerto, y (ii) este no era su padre (como lo demuestra la correspondiente prueba de ADN), por tanto, no concurrió el elemento de la consanguinidad, aspecto que no fue informado en las diligencias ordinarias por parte de su allí apoderado.
Respecto del segundo de los precitados argumentos, el juez de primera instancia consideró que no se colma la exigencia de la subsidiariedad, comoquiera que el incumplimiento de los deberes de los apoderados debe discutirse en las instancias disciplinarias pertinentes, frente a lo cual el tutelante, en la impugnación, indica que no pretende que se sancione al profesional del derecho, sino que se deje sin efectos la providencia reprochada.
En ese orden de ideas, para la Sala la acción de la referencia no satisface el Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 12 aludido requisito de procedibilidad, en lo relacionado con la segunda aseveración del accionante, pero no porque existan instancias disciplinarias en las que pueda pedir que se sancione a su exapoderado (como se dijo en el fallo impugnado), sino en razón a que no se hizo alusión a aquella en el proceso de nulidad electoral 05001-23-33-000-2021-01480-00, en consecuencia, no resulta dable hacerlo en esta instancia constitucional, toda vez que la tutela no es un instrumento mediante el cual sea dable subsanar las omisiones en las que hayan incurrido las partes de un proceso contencioso- administrativo.
De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia y el uso tardío e indebido de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional sobre el particular. Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un proceso, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201415, indicó: En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala].
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, en lo que concierne a la prueba de ADN adosada a este trámite constitucional, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»16.
Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. 15 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 13 En tales condiciones, es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto declaró improcedente la tutela, en relación con la prueba de ADN adosada al presente asunto constitucional. 2.6.3 Defecto sustantivo. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite, respecto del defecto sustantivo, se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido del actor;
(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en única instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 3 de febrero de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el día 20 de los mismos mes y año, es decir, dentro de un término prudencial (17 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
Ahora bien, el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional18 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. 17 Artículo 86 de la Carta Política. 18 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 14 Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez.
Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»19. En el asunto sub judice el actor asevera que la providencia acusada adolece de defecto sustantivo, porque le aplicó la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pese a que no se colmaban los presupuestos para ello, dado que el señor Gómez García (q. e. p. d.) ya había fallecido al momento de las elecciones de 25 de julio de 2021, con lo que se «rompió» el vínculo de consanguinidad que exige la norma.
Con la finalidad de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 123 de la Constitución Política consagra que los servidores públicos «están al servicio del Estado» y en el desarrollo de sus actividades deben atender el ordenamiento jurídico. Por su parte, el numeral 23 del artículo 150 ibidem preceptúa que el Congreso de la República deberá «[e]xpedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos».
De acuerdo con tales preceptos constitucionales, el legislador es el encargado de regular la función pública, por tanto, le asiste la prerrogativa de establecer los requisitos para acceder a ella, entre los que se encuentra el régimen de inhabilidades, entendidas como «[…] circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él […]»20.
En esa medida, las inhabilidades protegen la «pulcritud»21 de la función pública, pues impiden que luego de que una persona adquiera la condición de servidor público, se vea beneficiada en sus situaciones privadas. En tal sentido, aunque esas medidas constituyen una limitación al acceso a cargos 19 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Corte Constitucional, sentencia C-15 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, sentencia C-500 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 15 públicos, la Corte Constitucional22 ha determinado que se ajustan al marco normativo superior, por cuanto salvaguardan el interés general y contribuyen a la consecución de los fines esenciales del Estado. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 23, dispone que todo ciudadano puede «[…] participar en la dirección de los asuntos públicos […]», no obstante, «[…] la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades […]», dentro de lo cual se enmarcan las inhabilidades, por consiguiente, no es dable imputarles quebranto de dicha garantía fundamental23.
Cabe anotar que con el régimen de inhabilidades se acatan los compromisos internacionales adquiridos por Colombia sobre la obligación de mantener una recta función pública, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Ley 970 de 200524, cuyo artículo 8º (numeral 2) consagra que «[…] cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas».
Ahora bien, dentro de las inhabilidades se encuentra la enunciada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 199425 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), que prevé: No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) 22 En la sentencia T-952 de 2001, M. P. Álvaro Tafúr Galvis, se anotó: «[…] el señalamiento de un régimen de inhabilidades puede llegar a contraponer el ejercicio del interés personal del titular del derecho político que pretende acceder al desempeño del cargo o función públicos, con el interés general que se protege a través de las limitaciones al mismo.
De ahí que sea factible una regulación restrictiva del derecho político aludido con reducción del ámbito de goce para su titular, bajo el entendido de que prevalece la protección de ese interés general, concretado en la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano». 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 1º de septiembre de 2016, caso Castañeda Gutman contra México. 24 «Por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas». 25 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 16 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
Resulta oportuno precisar que las funciones de un alcalde involucran autoridad civil, administrativa y política, comoquiera que conciernen a potestades de mando y dirección sobre la generalidad de las personas, están instituidas con el fin garantizar el cumplimiento de las tareas a cargo del ente territorial y le otorgan un lugar en el Gobierno local26.
Ahora bien, la muerte de quien ejerció autoridad civil, administrativa o política dentro del año anterior a elección de su familiar, no tiene incidencia en la precitada inhabilidad, habida cuenta de que el deceso no elimina el parentesco y el legislador no estipuló que la configuración de la mencionada causal esté supeditada a que el pariente del aspirante deba estar vivo al momento de los comicios, ni tampoco señaló que su deceso devenga en algún tipo de saneamiento.
Sobre el particular, el Consejo de Estado27 precisó: […] debe decirse que de configurarse la inhabilidad, la muerte que a futuro se pueda presentar de quien dentro del año anterior a la elección ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar, pero en todo caso antes del certamen electoral, no elimina la materialización de esa causal de inelegibilidad, ciertamente porque el legislador no previó frente a ella ninguna causal de saneamiento, extinción o como quiera llamársele, de modo que se conserva como antecedente indeleble que ni la muerte de su pariente logra eliminar.
Así las cosas, aunque al momento de las elecciones haya fallecido el familiar del candidato a alcalde que desempeñó, dentro del año anterior a los comicios, autoridad civil, administrativa o política en el municipio en el que este aspira, ello no tiene incidencia en la configuración de la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.
Realizadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala observa que el 27 de octubre de 2019 el señor Miguel Ángel Gómez 26 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, C. P. Édgar González López, expediente 11001-03-06- 000-2017-00186-00. 27 Sección primera, sentencia de 1º de diciembre de 2017, C. P. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 54001-23-33-000-2016-00326-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 17 García (q. e. p. d.) fue elegido como alcalde de Tarazá, murió el 11 de septiembre de 2020 y su hijo (aquí demandante) resultó electo para ocupar dicho cargo el 25 de julio de 2021, hechos que para las autoridades accionadas comportan la inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, motivo por el cual se imponía acceder a la pretensión de la demanda de nulidad electoral 05001-23-33-000-2021-01480-00.
En atención al análisis expuesto en precedencia, la Sala observa que, contrario a lo aseverado por el tutelante, la providencia acusada no incurre en defecto sustantivo, porque la aplicación de la precitada normativa se ajustó al ordenamiento jurídico, toda vez que se acreditó que su padre ejerció como alcalde de Tarazá, es decir, fungió como autoridad civil, administrativa y política, dentro del año anterior al 25 de julio de 2021 en el mismo municipio en el que resultó electo.
En ese orden de ideas, no merece reproche alguno que las autoridades accionadas hayan decretado la nulidad de la elección del demandante, toda vez que se cumplieron las exigencias para que se configurara la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Ahora bien, el actor indica que la mencionada inhabilidad no concurrió, por cuanto al momento en que fue elegido como burgomaestre, el señor Gómez García (q. e. p. d.) ya había fallecido, argumento que para la Sala carece de asidero jurídico, habida cuenta de que, conforme se estudió con antelación, aquella no exige que la persona que fungió como autoridad civil, administrativa, política o militar esté viva el día de las elecciones, sino que basta con que haya actuado como tal dentro del año anterior a los comicios en los que participa su consanguíneo.
Así las cosas, la Sala estima que la providencia acusada no incurre en defecto sustantivo, comoquiera que en ella se aplicó en debida forma la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que dentro del proceso de nulidad electoral 05001-23-33-000-2021- 01480-00 se acreditaron los presupuestos de aquella, por tanto, se imponía declarar la nulidad de la elección del demandante como alcalde de Tarazá. A partir de los anteriores prolegómenos, se confirmará la sentencia impugnada, comoquiera que (i) el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad no se satisface, en cuanto al argumento relacionado con la prueba de ADN, la cual no se adosó a las diligencias ordinarias ni se hizo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01322-01 Actor: Dáwinson Gómez Tamayo 18 referencia a ella; y (ii) la providencia acusada no incurre en defecto sustantivo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 7 de abril de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto al argumento relacionado con la prueba de ADN, y negó el amparo deprecado, frente al defecto sustantivo invocado, de acuerdo con las consideraciones planteadas. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente sentencia a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS