REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Demandante: CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Síntesis del caso: las partes suscribieron un contrato de obra y durante su ejecución el contratista demandante asegura que incurrió en unos gastos que la entidad no reconoció en la liquidación bilateral, los cuales fueron objeto de salvedades por el actor.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: se condena en costas a la parte demandante.” (fl. 426 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2013 (fl. 33 vlto. cdno. ppal.), la compañía Constructora Castell Camel SA en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales presentó demanda (fls. 2 a 33 cdno. ppal.) en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (FORPO) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.- Se declare que LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA incumplió el contrato de obra pública no. 214-3-2009, cuyo objeto fue la ‘elaboración de levantamiento topográfico, diseño arquitectónico, obras exteriores y 2 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia urbanismo, estudio de suelos, diseño y cálculo estructural, diseño hidrosanitario interno y externo, diseño eléctrico y apantallamiento, licencias, permisos y construcción de la estación de policía de Sabaneta municipio de Sabaneta, por el sistema de llave en mano, a precio global y plazo fijo’, celebrado el día 26 de octubre de 2009 con la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL LTDA –hoy CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA–.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se declare la ocurrencia de situaciones anormales, imprevistas e imprevisibles, exógenas, externas, en todo caso, no imputables a la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA, en desarrollo del contrato de obra pública no. 214-3-2009, cuyo objeto fue la ‘elaboración de levantamiento topográfico, diseño arquitectónico, obras exteriores y urbanismo, estudio de suelos, diseño y cálculo estructural, diseño hidrosanitario interno y externo, diseño eléctrico y apantallamiento, licencias, permisos y construcción de la estación de policía de Sabaneta municipio de Sabaneta, por el sistema de llave en mano, a precio global y plazo fijo’, celebrado el día 26 de octubre de 2009 por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA y la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL LTDA –hoy CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA–, todo lo cual ocasionó una mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones asumidas por esta.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Se declare que LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA se enriqueció sin justa causa por razón de la ejecución y conclusión del objeto del contrato de obra pública no. 214-3-2009, cuyo objeto fue la ‘Elaboración de levantamiento topográfico, diseño arquitectónico, obras exteriores y urbanismo, estudio de suelos, diseño y cálculo estructural, diseño hidrosanitario interno y externo, diseño eléctrico y apantallamiento, licencias, permisos y construcción de la estación de policía de Sabaneta municipio de Sabaneta, por el sistema de llave en mano, a precio global y plazo fijo’ celebrado el 26 de octubre de 2009 con la Constructora Castell Camel Ltda –hoy Constructora Castell Camel SA–.
SEGUNDA.- Como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones se condene solidariamente a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA al pago de la indemnización o compensación de los daños y perjuicios de todo orden sufridos por la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA, por efectos del (i) incumplimiento del Contrato de Obra Pública No. 214-3-2009, celebrado el día 26 de octubre de 2009 con la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL LTDA –hoy CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA– (ii) o la ocurrencia e situaciones anormales, imprevistas e imprevisibles, exógenas, externas, en todo ca no imputables a la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA, o el enriquecimiento sin justa causa obtenido por la entidad demanda.
TERCERA.- Se liquide judicialmente el contrato y dentro de ella se incluyan todas las partidas que le deben ser reconocidas a la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA, por efectos de la celebración, desarrollo y ejecución del contrato de obra pública no. 214-3-2009, celebrado el día 26 de octubre de 2009, lo que bien podrá incluir las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten procedentes, en virtud y a consecuencia de las anteriores declaraciones. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia CUARTA.- Que sobre cualquier suma de dinero que se condene pagar a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, a favor de la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL SA, bien sea a título de indemnización, ora de compensación, igualmente se le condene al pago de intereses (remuneratorios o moratorios) y/o la congrua y adecuada actualización, según corresponda, a fin de obtener una compensación integral, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, o la norma que lo derogue, modifique o sustituya.
QUINTA.- Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia por medio la cual se ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, de que trata la Ley 1437 de 2011.” (fls. 2 y 3 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 26 de octubre de 2009, las partes suscribieron el contrato de obra número 214- 3-2009 para que el particular demandante hiciera los estudios y diseños –en dos (2) meses– para construir –en siete (7) meses– la estación de policía del municipio de Sabaneta (Antioquia) por el sistema de llave en mano a precio global y plazo fijo, el cual venció el 9 de agosto de 2010 sin que el contratista pudiera terminar la obra por circunstancias ajenas a él. 2) El 15 de marzo de 2011 se liquidó bilateralmente el contrato con las siguientes salvedades por valor de $853.278.664: i) las obras adicionales por la diferencia entre la calidad del suelo informada por la entidad contratante y la encontrada en el predio; ii) las obras adiciones por limpieza y descapote, red de drenaje, cajas de inspección, suministro e instalación de tubería perforada y de tubería novafort y excavación mecánica; iii) las mayores cantidades de obra en los cerramientos provisionales; iv) las obras adicionales por la valla informativa, el campamento de obra, los baños, la tala de árboles y la localización y replanteo; v) los gastos administrativos que no se pudieron compensar por la imposibilidad de ejecutar toda la obra y, vi) el valor de los materiales adquiridos, pero, no utilizados. 3) El contratista sustentó las anteriores salvedades en las siguientes tres circunstancias: i) la calidad del suelo que obligó a ajustar los diseños y a ejecutar obras no contempladas en un inicio; ii) la presencia de una tubería cuya existencia no fue puesta en consideración por la entidad contratante en la etapa precontractual; 4 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia iii) la necesidad de replantear los diseños para que el municipio de Sabaneta aprobara la licencia de construcción por cuanto la regulación urbanística impedía adelantar la construcción en la forma originalmente propuesta, por lo cual se replanteó el tipo de estructura a una estación de policía comunitaria y se cambió la ubicación de la puerta de acceso a la edificación sobre la ronda de la quebrada que atraviesa el predio, para lo cual se tramitaron permisos ambientales no previstos. 4) Adicionalmente, a pesar de que el acta de inicio se suscribió el 9 de noviembre de 2009 la autoridad contratante entregó el predio el 9 de abril de 2010 y el municipio de Sabaneta, luego de los ajustes hechos a los diseños por el demandante, autorizó el inicio de las actividades hasta el 28 de mayo siguiente, en consecuencia, la construcción solo pudo comenzar el 7 de junio de 2010 y el plazo venció el 9 de agosto de ese mismo año. 3.
Contestación de la demanda El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (fls. 124 a 167 cdno. ppal.) propuso las excepciones de i) “caducidad de la acción”, por la extemporaneidad de la demanda promovida por el actor; ii) “falta de requisito de procedibilidad”, toda vez que el demandante no adelantó en debida forma el trámite conciliatorio prejudicial; iii) “ineptitud de la demanda”, porque no se elevó ninguna pretensión de nulidad contra el acta de liquidación biliteral y, iv) “no puede alegar su propia culpa como eximente responsabilidad”, “falta absoluta de causa y cobro de lo no debido” e “inexistencia de situaciones anormales, imprevistas e imprevisibles”, por cuanto el contratista no adelantó oportunamente los estudios necesarios para diseñar la obra, pues, hizo los diseños sin siquiera tener, entre otras cosas, los resultados de laboratorio y los análisis del suelo, por consiguiente, el alegado rediseño y la imposibilidad de cumplir con el plazo acordado fue producto de su propio actuar. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 12 de diciembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda (fls. 411 a 426 cdno. ppal.) con los siguientes fundamentos: 1) El contratista tenía la obligación de hacer todos los estudios necesarios para elaborar los diseños y construir la infraestructura acordada, en consecuencia, el 5 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia hecho de que encontrara una tubería en el lugar e hiciera los diseños antes de contar con los resultados sobre la calidad del suelo no son aspectos atribuibles a la entidad contratante y tampoco situaciones imprevisibles, pues, precisamente el particular debía intervenir y analizar el terreno previamente a proceder a ejecutar el resto de actividades. 2) Adicionalmente, el plazo de ejecución comenzó el 9 de noviembre de 2009 y el contratista inició el trámite para la aprobación de la licencia de construcción el 22 de febrero de 2010, cuando la obra debía iniciar en el mes de enero de ese mismo año, según la programación hecha por él mismo; no obstante, al final del plazo únicamente ejecutó el 2,34% del objeto contractual. 3) Inclusive, los diseños arquitectónicos estaban incompletos, el contratista no modificó la ubicación del acceso al edificio, faltan los detalles constructivos y el análisis de los precios, igualmente, el estudio estructural no adoptó, entre otros aspectos, ninguna de las alternativas de cimentación hechas en el análisis de suelo, además, los diseños eléctricos, los hidrosanitarios y planos de las redes de suministro de agua y las de drenaje también presentaban falencias. 5.
Recurso de apelación La parte demandante (fls. 434 a 437 cdno. ppal.) manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: 1) El contrato no se pudo ejecutar normalmente por la entrega tardía del inmueble y la sorpresiva aparición de la tubería en el terreno lo cual pospuso la elaboración de los diseños hasta el 21 de enero de 2010, pues, se desconocía la calidad del suelo y la totalidad de los elementos presentes en el predio. 2) Además, el deber de replantear los diseños por los requerimientos del municipio de Sabaneta postergó el inicio de la obra por la necesidad de contar con la licencia de construcción y obligó al contratista a ejecutar actividades no previstas. 3) Las anteriores circunstancias produjeron mayores costos para el contratista y el a quo no los reconoció a pesar de estar debidamente acreditados con el dictamen pericial practicado para el efecto. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 21 de abril de 2023 (índice 3 SAMAI) se admitió el recurso de apelación, el agente del Ministerio Público guardó silencio y las partes no se pronunciaron sobre el recurso formulado en la oportunidad debida. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1, corresponde a la Sala determinar, conforme a la apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio del impugnante, la entidad debía reconocerle los mayores costos en que incurrió durante la ejecución del contrato de obra número 214-3-2009.
La Sala confirmará el fallo impugnado, porque las razones de apelación no permiten concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el a quo. 2. El caso concreto 1) El apelante sostiene que los mayores costos reclamados en la demanda los cuales fueron objeto de salvedades en el cruce de cuentas hecho entre las partes debieron ser reconocidos por el a quo por estar debidamente sustentados. 2) Al respecto, se recuerda que la liquidación bilateral del contrato corresponde al balance económico de lo ejecutado y en esta se define la situación de los contratantes en relación con el estado de sus obligaciones para poder declararse a 1 La demanda es oportuna, porque el acta de liquidación bilateral se suscribió el 15 de marzo de 2011 (fl. 111 cdno. 2) y las pretensiones se promovieron el 12 de junio de 2013 (fl. 33 vlto. cdno. ppal.), debe destacarse que el término de caducidad se suspendió entre el 14 de marzo de 2013 y el 14 de junio del mismo año (fl. 99 cdno. ppal.). 7 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia paz y salvo; en principio no es posible volver sobre lo allí acordado a menos que se consignen salvedades2.
Esta Corporación ha precisado que es posible consignar salvedades en dicha acta para posteriormente formular pretensiones en sede judicial, por lo tanto, esta recoge aquello que no fue objeto de acuerdo en el cruce cuentas y delimita los aspectos a discutirse a través de las controversias contractuales; en efecto, “la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo”3. 3) En el asunto de la referencia, en el acta de liquidación bilateral suscrita el 15 de marzo de 2011 (fl. 111 cdno. 2) al contratista se le reconocieron $89.900.000 por los estudios y $54.896.390 por la obra ejecutada, además, en esa oportunidad el actor dejó a salvo su derecho a reclamar judicialmente los siguientes aspectos: “1.
Calidad del suelo. Debido a la baja capacidad portante, fue necesario estabilizar el fondo con piedra rajón para iniciar la construcción de los rellenos hasta alcanzar los niveles de rasante y de primer piso de las edificaciones. Siguiendo las recomendaciones del estudio de suelos (anexo 1), recomendaciones consignadas en la bitácora de obra (anexo 2) y oficio recibido por el ingeniero de suelos Alonso Uribe Sardiña (anexo 3).
Como consecuencia de esta estabilización de suelo se genera mayor cantidad de excavación, mayor volumen de relleno con recebo común y estabilización con piedra rajón, volumen que no había sido contemplado en el presupuesto, generando una actividad adicional. Por lo tanto, el volumen de tierra movido es de 3346 m3 (ítem 2.1.2 excavación mecánica - retroexcavadora y retiro de sobrantes) y volumen de lleno ejecutado en el lote 1 y en el lote 2 es de 911 m3 (ítem 2.1.4 recebo B-200 compactado), como lo certifica el topógrafo Cristian Suaza Ruiz (anexo 4), el suministro y riego de piedra rajón 286,16 m3 (ítem 2.1.6 suministro y riego de piedra rajón) como lo muestran las memorias de cantidades de obra (anexo 5). 2.
Actividades nuevas 1.4.1 Limpieza y descapote: actividad que no estaba en el presupuesto y fue necesaria ejecutar como muestra la memoria de cantidades (anexo 6). 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 53.962, CP José Roberto Sáchica Méndez. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2014, exp. 28203, CP Hernán Andrade Rincón. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Red de drenaje: por recomendaciones del ingeniero de suelos, (anexo 3), se construyó un filtro en forma de espina de pescado al nivel de la subrasante.
Cambiando por completo el concepto que se tenía en el ítem de presupuesto 10.10 red de drenaje filtro (anexo 7) diseño de filtro. Por tal motivo entregamos las cantidades ejecutadas. 10.17 cajas de inspección 80x80 2 un. 10.18 suministro e instalación tubería perforada 100 mm para filtro 167,87 ml (anexo 8). 10.19 suministro e instalación de tubería novafort 8” para descole 12 ml. 10.20 excavación mecánica de filtro 217,12 m3 (anexo 9). 3.
Mayores cantidades 1.1.2 Cerramiento provisional: en total se ejecutó 181,69 ml como lo muestra la memoria de cantidades (anexo 10). 4. Cantidades ejecutadas contractuales: 1.1.1 Valla informativa. 1.1.2 Campamento de obra. 1.1.4 Construcción de baños obreros. 1.1.5 Tala de árboles. 1.3.1 Localización y replanteo. Todas estas actividades son de conocimiento de la interventoría según los oficios CCC-10-062-S y OB-EPS-INRERV-045-10 (anexo 11). 5.
Gastos administrativos Adicional tenemos los costos administrativos los que comprenden Licencia de construcción. Póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales. Impuesto de timbre. Publicación diario. Ley 5%. Celaduría permanente 9 meses. Nómina de personal administrativo 9 meses, en la bitácora de obra se relaciona a diario el personal administrativo y técnico desde el 5 de abril de 2010 a 14 a diciembre de 2010 y se tienen los contratos del personal relacionado.
Anexo cuadro de personal y distribución en el tiempo (anexo 12). Los cuales son costos que al comparar con lo realmente ejecutado (16%) no compensa la inversión esto es debido a los inconvenientes presentados en el transcurso de la etapa de la constricción del proyecto. 6. Compra de materiales Para el desarrollo del proyecto como se había planeado se compró el 100% de acero, 5780 un de ladrillo, 814 m2 de cerámica de pared, 26 m2 de piso piedra y 444 m2 tableta de gres.
(anexo 13). Anexos: 9 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia fotos que muestran el desarrollo de la obra (anexo 14) y fotos que muestran el 100% de las actividades realizadas (anexo 15).” (fls. 109 y 110 cdno. 2 - resalta la Sala). 4) Ahora bien, para determinar el alcance de las salvedades es preciso advertir que el objeto, la forma de pago y las obligaciones del contratista estipuladas en el contrato de obra número 214-3-2009 suscrito entre las partes eran los siguientes: “PRIMERA.
OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano a precio global y plazo fijo, en estado de utilización y bajo su responsabilidad es la ELABORACIÓN DE LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO, DISEÑO ARQUITECTÓNICO, OBRAS EXTERIORES Y URBANISMO, ESTUDIO DE SUELOS, DISEÑO Y CÁLCULO ESTRUCTURAL, DISEÑO HIDROSANITARIO INTERNO Y EXTERNO, DISEÑO ELÉCTRICO Y APANTALLAMIENTO, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA SABANETA MUNICIPIO DE SABANETA, POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO.
PARÁGRAFO PRIMERO. FINALIDADES DEL CONTRATO. El presente contrato está orientado a construir Estaciones para la Policía Nacional, ubicadas en un lote de propiedad de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL. Estas finalidades deberán tenerse en cuenta para la adecuada comprensión e interpretación del presente contrato, especialmente en la que concierne a sus reglas y condiciones, así como para determinar el alcance de los derechos y obligaciones que el mismo atribuye a las partes.
PARÁGRAFO SEGUNDO. NATURALEZA DEL CONTRATO. Para todos los efectos legales, el presente es un contrato de resultado, que obliga al CONTRATISTA a la entrega de la obra como producto final, en las condiciones y con las especificaciones contempladas. (…). SÉPTIMA. LUGAR DE EJECUIÓN DEL SERVICIO. RECONOCIMIENTO DEL SITIO DONDE SE VA A EJECUTAR LA OBRA.
EI CONTRATISTA hace constar que estudió cuidadosamente el proyecto del contrato que va a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble, las condiciones normales y extremas del clima que se presenten o presentaren en el sitio del trabajo, la situación, calidad de los materiales necesarios para su ejecución y demás elementos requeridos durante el desarrollo del mantenimiento y todos los demás factores que puedan influir en la ejecución del trabajo contratado.
(…). DÉCIMA. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA. Son OBLIGACIONES generales del CONTRATISTA 1) Ejecutar con sus propios medios, materiales, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a la obra señalada en la cláusula primera del presente contrato.
(…). 3) Suministrar tanto en cantidad y calidad como en tiempo, todos los equipos de transporte, maquinaria, herramientas, materiales, accesorios y todos los demás elementos necesarios para la construcción de la obra. (…). 10 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 9) Colocar la valla que identifique el contrato y la obra, de acuerdo con el diseño que le suministre el Grupo Construcciones de LA ENTIDAD CONTRATANTE. 10) Cumplir con los plazos máximos establecidos en el cronograma a que se refiere el presente contrato y en las demás actas y documentos suscritos por las partes a este propósito, para la ejecución de las obligaciones objeto del mismo. 11) Suministrar y pagar el total de la mano de obra requerida para la realización del contrato y su adecuada dirección y administración. La mano de obra debe ser pagada, como mínimo, a los niveles señalados en la Ley.
(…). 16) El CONTRATISTA se obliga a velar por la seguridad, bienestar y salud de los trabajadores que tenga laborando en la obra objeto del contrato y les debe suministrar los equipos de protección adecuada por el desarrollo de los trabajos. (…). 28) Instalaciones provisionales. El contratista deberá construirá a su propia costa campamentos, oficinas depósitos, talleres bodegas e instalaciones provisionales, necesarias y suficientes.
(…). VIGESIMA TERCERA. IMPUESTOS. El CONTRATISTA pagará todos los impuestos, tasas, contribuciones y similares que se deriven de la ejecución del contrato. (…).” (fl. 6 cdno. 2 - mayúsculas fijas del original y negrillas de la Sala). 2.1 El incumplimiento de la entidad contratante 1) Vistas las salvedades en conjunto con las obligaciones se encuentra que hay dos situaciones que repercuten directamente en el incumplimiento que el contratista pretende frente a la entidad, pues, de un lado, se acordó un precio global fijo mediante el sistema de llave en mano lo cual impide dividir la obra como si se tratara del pago por precios unitarios y, de otro, el hecho de que el actor estuviera a cargo de hacer los estudios técnicos y los diseños definitivos, así como también la construcción, conlleva a que el éxito del proyecto estaba condicionado principalmente por su actuación, toda vez que el cabal desempeño de las labores posteriores depende del buen desarrollo de las actividades anteriores en el tiempo, en efecto, la correcta construcción deriva del buen diseño y este último, a su vez, de unos estudios cabalmente ejecutados. 2) En relación con el primer aspecto, se precisa que en los contratos de obra pactados a precio global fijo el contratista recibe un determinado monto como remuneración por llevar a cabo las prestaciones acordadas, en consecuencia, el valor abarca todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de 11 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia la obra lo cual descarta, en principio, el reconocimiento de obras adicionales o cantidades mayores de las originalmente previstas.
En este tipo remuneración el objeto contractual es indivisible y debe ser completado con los recursos estimados desde el principio, por lo tanto, el contratista debe asegurarse de que el valor del contrato contemple un margen para cubrir los costos directos e indirectos del proyecto, incluyendo posibles aumentos en las cantidades de obra inicialmente planeadas.
Lo anterior no excluye la posibilidad de requerir el pago de costos que estén por fuera del proyecto original, como tampoco el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, siempre y cuando, claro está, existan elementos que lo justifiquen. 3) En ese contexto, las reclamaciones del actor por mayor cantidad de obra y obras adicionales (calidad del suelo, actividades nuevas y mayores cantidades) carecen de sustento de cara al clausulado contractual porque el precio incluía la ejecución de toda la obra y no solo de las cantidades inicialmente proyectadas, en este aspecto, las pretensiones de incumplimiento se sustentan en desconocer la indivisibilidad del objeto, basta leer lo acordado para verificar que el contrato no buscaba la ejecución a través del sistema de pago por precios unitarios, donde es perfectamente factible reclamar aquello que supere lo inicialmente pactado, pues, en este caso nunca se consideró la posibilidad de fraccionar el cumplimiento de las prestaciones.
Ahora bien, en relación con el resto de las prestaciones objeto de las salvedades (cantidades ejecutadas contractuales, gastos administrativos, compra de materiales) se observa que su ejecución obedeció al normal desarrollo de las obligaciones acordadas, por cuanto, según lo acordado el particular demandante debía asumir el costo de esos rubros para poder ejecutar el contrato.
Por consiguiente, mal podría pretender el contratista el reintegro de los costos necesarios para la ejecución con fundamento en el alegado incumplimiento de la entidad, pues, la necesidad de contar con el personal, los materiales, las vallas, las estructuras temporales y la licencia de construcción, así como también el deber de pagar los impuestos, de talar árboles y de ubicar y replantear los distintos elementos 12 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia presentes en el predio no provienen del tardío o defectuoso actuar de la entidad contratante, simplemente devienen del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó el demandante.
Los anteriores gastos fueron necesarios para poder ejecutar los estudios (en la liquidación bilateral el contratista recibió $89.900.000 por este rubro) y parte de la obra (la entidad reconoció $54.896.390 por este concepto en el cruce de cuentas), prestaciones que finalmente le fueron pagadas por la entidad, por lo tanto, por tratarse de aspectos y costos propios e indispensables para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estaban ínsitos en la contraprestación acordada, eran un requisito sine qua non para poder ejecutar las prestaciones que justificaron los respectivos pagos.
Si bien los materiales de construcción no fueron pagados en la liquidación bilateral su adquisición dependía enteramente del contratista, en consecuencia, como la autoridad contratante no incidió en la decisión de compra, ninguna consecuencia podría cargársele por ello. 4) Adicionalmente, todos los rubros que sustentan las salvedades hechas por el actor en el acta de liquidación bilateral del contrato tampoco pueden imputarse a una desviada actuación de la entidad, porque la necesidad de ejecutar labores constructivas distintas o en mayor cantidad a las inicialmente previstas, lo mismo que el deber de asumir todos los gastos necesarios para cumplir el contrato, se explican principalmente por la forma en que el contratista decidió ejecutar el contrato.
Precisamente, el actor estaba obligado a cumplir en forma ordenada las prestaciones a su cargo y, tal como lo señaló el interventor, decidió elaborar los diseños sin contar previamente con todos los resultados de los estudios técnicos, insumo indispensable y necesario para poder llevar a cabo correctamente los diseños y las obras, por lo tanto, ese actuar dio al traste con la posibilidad de cumplir oportunamente el objeto acordado, según quedó consignado en la comunicación del 25 de febrero de 2010 suscrita por el interventor la cual indica lo siguiente: “[E]l contrato incluye los permisos, licencias de las estaciones y como es sabido estos procesos requieren de tiempo y normalmente surgen dudas e inconsistencias, las cuales es necesario aclararlas y 13 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia solucionarlas en su debido tiempo, a este respecto notamos que la constructora dejo pasar varios días (23 días) a partir de la firma del contrato antes de iniciar con los trámites de solicitud de lineamientos y normas, si estas diligencias se hubieran realizado oportunamente se habría evitado formular proyectos que no se ajustaban a los requerimientos y normas, en este caso no solamente ustedes han perdido tiempo y trabajo, la entidad y esta interventoría se han visto afectados por los cambios surgidos, es de mencionar a su vez que antes de formular cualquier proyecto arquitectónico definitivo y estructural es necesario tener los resultados de los ensayos de laboratorio de las muestras del terreno tomadas en virtud del estudio de suelos, ustedes iniciaron los diseños sin tener estos resultados corriendo el riesgo, por lo tanto ni la entidad ni la interventoría son responsables por este hecho, cabe aclarar que esta interventoría en varias oportunidades solicitó la remisión de las muestras de suelo y los resultados de los ensayos y solo hasta el día 20 de enero de 2012, se entregó parte de esta información la cual a la fecha no ha sido suministrada en su totalidad.” (fl. 34 cdno. II - resalta la Sala).
Con fundamento en lo anterior, se concluye que el demandante decidió, libre y autónomamente trastocar el orden lógico de ejecución que requería el proyecto a su cargo. Los diseños y la construcción no podían iniciar sin estar exentos de correcciones o ajustes, pues, precisamente, se carecía de toda la información técnica necesaria para poder diseñar y construir correctamente la estructura contratada, sin ese insumo no era factible edificar acertadamente la estación de policía y el dictamen pericial4 –mencionado en la apelación– va en la misma línea.
Por consiguiente, los hechos anteriormente descritos determinan la aplicación en este caso concreto de aquella máxima latina “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, huelga decir, no es posible alegar culpa en beneficio propio. En otros términos, el contratista demandante no puede obtener provecho de las labores constructivas que adelantó con fundamento en su apresurado actuar, ciertamente no es recomendable edificar sin contar con unos diseños técnicamente respaldados, máxime cuando el constructor era el encargado de ambas labores. 5) Adicionalmente, desde otro punto de vista, el actor alegó que no pudo iniciar la ejecución de las prestaciones oportunamente porque solo hasta el 9 de abril de 2010 le entregaron el predio; sin embargo, esa afirmación carece de sustento, pues, en 4 “Los estudios de suelos y topografías eran determinantes para la definición del tipo de estructura a calcular y de las labores necesarias para superar esas situaciones; no es lógico atribuírselo a actor alguno y menos considerarlo responsabilidad del contratante; este poseía un terreno sobre el cual se erigiría una estación policial pero ella no era conocedora de las condiciones físicas que al interior de la misma podían ocurrir o existir, era el contratista quien estaba por explorarlas mediante los estudios previos” (fl. 313 cdno ppal.). 14 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia el acta de inicio del 9 de noviembre de 2009 se indicó que a partir de esa fecha comenzaba la ejecución y que “el contratista tiene la información completa como escrituras del predio y documentación legal” (fl. 78 cdno. 3), por lo cual no resulta de recibo entender que antes de abril de 2010 le fuera imposible ingresar el terreno, máxime cuando presentó un estudio de suelo y análisis de cimentaciones el 18 de febrero de 2010 (fls. 61 y 117 cdno. 2), labor que necesariamente requiere el ingreso al predio.
Adicionalmente, la necesidad de modificar los diseños por los requerimientos hechos por el municipio de Sabaneta durante el trámite de aprobación de la licencia de construcción –replanteo del tipo de estructura a estación de policía comunitaria y cambio de la ubicación de la puerta de acceso– se debió a que el diseño presentado por el contratista no cumplía con las normas urbanas aplicables; aspecto que tampoco es atribuible a la entidad demandante, por cuanto la elaboración de los diseños y el deber de adelantar dicho trámite estaban a cargo del ahora demandante.
En todo caso, el actor tampoco replanteó totalmente los diseños, como quedó consignado en la comunicación del 19 de abril de 20115 (posterior a la liquidación bilateral). De igual forma, la existencia de la tubería y la calidad del suelo tampoco obedecieron al incumplimiento de la entidad demandada, porque según la cláusula séptima del contrato el actor “estudió cuidadosamente el proyecto del contrato que va a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del inmueble”, lo cual deja en evidencia que las particularidades del terreno no fueron sorpresivas para el contratista ni provocadas por la entidad contratante. 6) Por todo lo anteriormente expuesto las pretensiones fundadas en el incumplimiento de la entidad estatal no tienen vocación de prosperidad, debido a que ninguno de los supuestos de hecho que sustentan las salvedades del contratista frente al cruce de cuentas fueron producto del cumplimiento imperfecto o tardío de alguna obligación a cargo de la entidad contratante. 5 El 27 de abril de 2011, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional le informó al FORPO lo siguiente: “Los diseños arquitectónicos no son los definitivos por cuanto no se ha cumplido con la solicitud de modificación realizada por la oficina de planeación municipal, referente al cambio en la ubicación de la entrada principal” (fl. 13 cdno. 3). 15 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2 El desequilibrio económico del contrato El apelante pretendió subsidiariamente el pago de los mayores costos por una alteración de la ecuación económica del contrato, la cual consiste en lo siguiente: “[E]l rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.
( ) Quiere decir lo anterior que las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones.
Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo– razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos.”6 (negrillas de la Sala). Así las cosas, ninguno de los montos solicitados por el actor, esto es, mayor cantidad de obra, obras adicionales, costos de personal, administrativos, financieros, tributarios, así como tampoco el valor por la ejecución de las prestaciones acordadas en el contrato pueden entenderse como el resultado del rompimiento de la ecuación económica, pues, había acceso efectivo al predio, se conocían de antemano los elementos presentes en el terreno y las condiciones de este y no hubo demora en la aprobación de la licencia de construcción –ajustar los diseños a las normas urbanísticas es algo inherente a ese trámite–, en consecuencia, estas circunstancias no pueden calificarse como imprevisibles. 3.
Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2018, exp. 34157, CP María Adriana Marín. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01869-01 (69.639) Actor: Constructora Castell Camel SA Controversias contractuales Apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º) Condénase en costas de la segunda instancia a la compañía Constructora Castell Camel SA en favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.