11001031500020230065601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) igualdad y iii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) igualdad y iii) debido proceso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP contra la sentencia de tutela de 13 de abril de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual accedió a las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 05001-33-33-005-2013-00052-01, vulneró sus derechos fundamentales indicados supra. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. El actor presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 000264 del 04 de enero de 2013 y RDP 012153 del 12 de marzo de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 4. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el 10 de marzo de 2016, accediendo a las pretensiones de la demanda. 5. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de segunda instancia el 25 de octubre de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…]

1. SE MODIFICA EL NUMERAL CUARTO DE LA SENTENCIA No. 011 del 10 de marzo de 2016, proferida por la Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito de Medellín conforme lo expuesto, el cual quedará así: “Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, RELIQUIDAR la pensión de vejez del señor German Triviño Rojas identificado con cédula de ciudadanía No. 83.087.441 en un monto del 75% del promedio sobre el salario cotizado en los últimos 10 años entre el 1 de septiembre de 2001 y el 31 de agosto de 2011, y teniendo en cuenta los factores salariales cotizados y los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y 1068 de 1995, conforme lo expuesto”.

2. SE REVOCAN LOS NUMERALES SEGUNDO Y SEXTO DE LA SENTENCIA No. 011 del 10 de marzo de 2016, proferida por la Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto.

3. SE CONFIRMAN LOS NUMERALES PRIMERO, TERCERO, QUINTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO DE LA SENTENCIA No. 011 del 10 de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas marzo de 2016, proferida por la Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto.

4. NO SE CONDENA EN COSTAS en esta instancia […]”. 6. Consideró que: […] Corolario de lo anterior, pese a que el legislador indicó expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, toda vez que acorde con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, motivo por el cual el hecho de que la prima de riesgo no tenga carácter salarial, no la excluye de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS que se encuentren en régimen de transición […]”. […] “[…] En el caso bajo examen, la Sala encuentra que el señor Germán Triviño Rojas laboró al servicio del DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 201181, sin embargo la pensión se le reconoció mediante la Resolución No. PAP 017016 del 8 de octubre de 201082 con tiempo acreditados hasta el 28 de febrero de 200983, cuando adquirió el estatus de jubilado, condicionando el pago a la fecha de retiro.

Advierte la Sala que el demandante a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 se encontraba al servicios (sic) del DAS, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS. En consecuencia, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que el accionante laboró como detective para el DAS del 20 de enero de 1989 al 31 de agosto de 2011, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que la entonces Cajanal, en la Resolución No. PAP 017016 del 8 de octubre de 201086, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en consonancia con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización. Se advierte que la pensión de vejez del actor le fue liquidada en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, por lo que se someten a la disposición prevista en tal norma o en el artículo 21 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas ibídem, según corresponda, conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”.

En conclusión, se aclara que aunque el actor es beneficiario del régimen de transición del Decreto artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como bien lo hizo Cajanal; y solo con los factores que fueron incluidos por la entidad, pues en el proceso no se acreditó que realizara cotizaciones sobre otros factores […]”. […] “[…] Pide también el demandante se liquide la pensión con los factores devengados durante el último año de servicios, incluida la prima de riesgo.

De acuerdo con las normas citadas y la sentencia de unificación del Consejo de Estado sólo pueden considerarse para la pensión los factores cotizados previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 […]”. […] “[…] En este caso no se demostró que el demandante haya cotizado sobre la prima de riesgo. La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de noviembre de 2020 en el proceso con radicado No. 25000-23-42- 000-2013-00329-01 y con ponencia del Doctor Cesar Palomino Cortés. También solicita el actor se liquide la pensión teniendo en cuenta el promedio de todos los salarios o rentas devengados durante el último año de servicios.

Tampoco puede accederse a dicha pretensión, puesto que en las normas y jurisprudencia citadas se establece que la liquidación se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia y/o cualquiera otro que se considere vulnerado, por la vía de hecho en que incurrió el operador judicial colegiado al tipificar con su decisión el defecto de desconocimiento del precedente judicial. 2.

Como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales de mi representado se ordene dejar sin efectos la providencia judicial de segunda instancia 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 05001-33-33-005-2013-00052- 01. 3.

Se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia en un término perentorio a la comunicación de la decisión proferir una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros de la Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014) […]”. 8. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Actuación 9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por auto de 14 de febrero de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia; y iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP expresó que: “[…] PRIMERA: Por las anteriores consideraciones, y por aquellas que el despacho tenga a bien desarrollar en su escrito decisorio, respetuosamente solicito se declare la IMPROCEDENCIA de la tutela de la referencia, por cuanto: a. En la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicios. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se NIEGUE el amparo a los derechos fundamentales incoados por la accionante por no configurarse vulneración alguna y como consecuencia de ello se ORDENE a quien corresponda el archivo del presente expediente constitucional […]”. 11. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín señaló que: “[…] Estimo oportuno señalar que de acuerdo a lo anterior, no se incurrió en vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que se respetaron los derechos procesales que le asisten, así como los términos y las oportunidades para oponerse a las decisiones proferidas en cada una de las instancias, contando cada decisión con la motivación jurídica y jurisprudencial correspondiente […]”. 12.

El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 13. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 13 de abril de 2023, resolvió lo siguiente: “[…] 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados del señor Germán Triviño Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, y ordenar a esa autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la que tome en consideración las pautas indicadas en la parte motiva de esta providencia. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito […]”. 14. Consideró que: “[…] Pues bien, de acuerdo con el recuento hecho en la sentencia que se cuestiona, es posible advertir que, en efecto, no se hizo mención al reciente precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente la sentencia SUJ-028-S2-2022 del 28 de julio de 2022, que estableció varias reglas de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas unificación en relación con el personal que estuvo al servicio del DAS, dentro de las que destacó lo relacionado con la prima de riesgo y el deber de cotización ante la respectiva entidad que, de no haberse efectuado, no podía serle oponible al servidor […]”. […] “[…] Para la Sala, debió atenderse al precedente de unificación que de manera específica reguló el caso de la prima de riesgo de los ex servidores del extinto DAS así como las consecuencias en la omisión de las cotizaciones y aportes a efectos del reconocimiento y la inclusión de la prestación en la liquidación pensional, estableciendo las siguientes reglas de unificación:“ 3.

Reglas de unificación (i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE-.

(ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.

(iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 123.

Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.

Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional”. 6.6.

De manera que, se cumplen los presupuestos para entender que se trataba de un precedente jurisprudencial de obligatoria observancia por parte del tribunal en la decisión, pues: (i) la situación fáctica de la demandante que se estudió en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación es similar al caso del actor;

(ii) se trata de una sentencia anterior a la decisión del tribunal, pues es un pronunciamiento del 28 de julio de 202213; (iii) se trata de una sentencia de unificación sobre el tema que fijó unas reglas de obligatoria observancia y, (iv) es una decisión que de manera expresa dejó establecido que tenía efectos retrospectivos, de manera que las reglas jurisprudenciales allí establecidas se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. 6.7.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que el tribunal debió observar el precedente de unificación de la Sección Segunda citado y, de considerar que no había lugar a tenerlo en cuenta, debió haberlo dejado dicho de manera expresa en la decisión cuestionada, indicando las razones por las que se apartaba del precedente de unificación […]”.

La impugnación 15. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] En el caso que se estudia, si bien el señor GERMAN TRIVIÑO ROJAS acudió a la jurisdicción contenciosa con el fin de controvertir y debatir su inconformidad, respeto de la re- liquidación pensional, proceso que se llevó a cabo respetando la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas doble instancia, también lo es que tenía a su disposición los recursos extraordinarios, que para el tema en concreto podían ser invocados con el objeto de lograr la protección de los derechos y no puede ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para revisar decisiones judiciales proferidas por el juez natural de la causa.

En consecuencia, no debió ser la tutela, el mecanismo de elección para revisar el fallo judicial con el cual no se encuentra de acuerdo, el interesado no probo haber hecho uso de los recursos ordinarios que tiene a su disposición […]”. […] “[…] No existe un defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, como así lo pretende hacer ver la parte actora pues como se indicó atrás, tanto el juez de primera instancia como los magistrados del Tribunal no desconocieron las normas de rango legal o infra legal aplicables al caso para efectos de ordenar la suspensión de la pensión reconocida ilegalmente, ni las aplicó indebidamente o le dio una interpretación errada, por el contrario, esa decisión se fundó en los preceptos legales relacionados con el tema y en la jurisprudencia tanto del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa como de la Corte Constitucional, quedando así sin piso los argumentos dados por la accionante para obtener la prosperidad de esta acción de tutela […]”. […] “[…] En el caso en concreto se evidencia, que la decisión tomada se ajusta a derecho y que la misma ha sido revisada por el órgano judicial competente para pronunciarse sobre el objeto de estudio.

Corresponderá pues a su Estrado Judicial, despachar desfavorablemente las pretensiones de la presente tutela y prevenir a la accionante, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en este tipo de maniobras que contravienen los principios orientadores de este tipo de acciones. • AUTONOMÍA DE LOS JUECES NATURALES DE LA CAUSA Es importante tener en cuenta que el mandato superior preserva tanto el respeto a las decisiones de los órganos constituidos - fundamentalmente el Congreso de la República - como que las decisiones judiciales no se orienten por el criterio personal de los administradores de justicia sino por la ley que están llamados a acatar.

Este postulado constitucional implica entonces, que las decisiones de los jueces no puedan ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez o funcionario diferente al del proceso, que carece de competencia para decidir sobre el asunto en cuestión, de ahí que no encaje en nuestro orden constitucional, como lo sostiene la propia Corte Constitucional, un sistema que permita al Juez de Tutela invadir el ámbito de otras jurisdicciones para decidir puntos de derecho que la propia Carta ha reservado al conocimiento de éstas.

(Sentencia C-543/92) De la misma forma, se tiene que la providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el juez, en forma acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra arbitraria, caprichosa y con fundamento en su sola voluntad actúa en absoluta desconexión con el 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas ordenamiento jurídico; situación que no se presenta en el caso subexamine, pues al tutelante no se le ha violado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que las actuaciones se encuentran ajustadas a derecho […]”. […] “[…] Como se ha analizado previamente, la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales, por lo que escapa a la órbita del Juez Constitucional el estudio de la presente tutela, partiendo de la base que es otra la jurisdicción competente para ello por las pretensiones del accionante […]”. […] “[…] Así las cosas, es claro que el derecho fundamental a la administración de justicia no se ha visto ni siquiera amenazado mucho menos vulnerado por las autoridades judiciales o por esta entidad, pues se hizo una adecuada valoración legal y jurídica del caso y de las de las pruebas dentro del proceso contencioso que dirimió el conflicto, se aplicó la constitución y la Ley y el precedente jurisprudencial en lo que concierne a los requisitos para acceder a una prestación y en ese entendido no hay lugar a conceder la reliquidación pensional al aquí accionante con la inclusión de la prima de riesgo […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 17. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 18. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-005-2013-00052-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no reconociera la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la respectiva pensión. 19.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) ) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vii) ) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 20.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello3, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 21. Esta Sección4 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 22.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas 23.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”5. 24.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 25. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 26.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 5Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas 27. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 28. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 29.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 29.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 29.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito general de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales indicados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 29.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales8, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales9. 29.4.

Cumplió con el requisito general de inmediatez10. 29.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados supra; 29.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 29.7.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 29.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 30. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente 8 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2017-00725-00. 10 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 31.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189611 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200113; C-816 de 201114; C-179 de 201615; y T-102 de 201416. 32. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”17 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 33.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional18, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado 11 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 12 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 17 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 18 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 34.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria19, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 35.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala20, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 36.

En efecto, la Sala21 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial22”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y 19 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 21 ibídem. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 37.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional23 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que 23 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 40.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 41.Atendiendo a que la Corte Constitucional24 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad 24 Corte Constitucional, Sentencia C -178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43.Atendiendo a que, la Corte Constitucional25 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 45. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de 25 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 46. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 46.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de octubre de 2022. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 47.

El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] El Consejo de Estado Sala Plena Sección Segunda profirió Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23- 42-000- 2013-02380-01 (NI 2656-2014), relacionada con la pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS […]”. […] “[…] El fallo precitado en nada refirió a la sentencia de unificación registrada en el numeral 6º del presente acápite, en lo atinente a la prima de riesgo […]”. […] “[…] Con respecto del primer requisito, es evidente que existe una decisión judicial de unificación atrás identificada que guarda identidad fáctica y jurídica con el caso de mi mandante, habida cuenta que se trata de una pensión de jubilación del régimen especial de los servidores del DAS; valga decir que tanto el actor del presente proceso 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas constitucional con la actora de la sentencia de unificación ingresaron el 20 de enero de 1989 a la entidad suprimida en el mismo cargo y su respectivo retiro ocurrió en data semejante.

En tanto que, las normas a aplicar en términos de pensión es completamente idéntica, siendo estas las razones por las que se tipifica la primera condición […]”. […] “[…] Para lo relacionado con el tercer requisito se dirá que efectivamente la decisión judicial atacada con el presente libelo es totalmente contraria al precedente vinculante de la sentencia de unificación, toda vez que en esta se dispone que las pensiones de los detectives del DAS debe ser liquidada con la prima de riesgo en los porcentajes que registra el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en tanto que la sentencia del tribunal al no considerar la de unificación, resuelve que la prima de riesgo no es factor salarial y niega la reliquidación de la pensión del accionante con esa prestación. Por último, en lo que tiene que ver con el cuarto requisito, como se puede observar en el fallo del tribunal, no existe alguna justificación de los magistrados para apartarse y no aplicar el precedente vinculante.

Bajo el anterior hilo conductor, las argumentaciones fácticas en cita indican que es diáfano que se encuentran tipificados los requisitos jurisprudenciales para que se produzca el desconocimiento del precedente judicial […]”. 48. Ahora bien, la Sala considera relevante para resolver el caso concreto, el análisis y estudio de la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado26. 49.

Le correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado resolver el siguiente problema jurídico: “[…] ¿La señora Margenys del Socorro Enríquez Erazo, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? […]”. 50.

La Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] 87. En esas condiciones, el período para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de julio de 2022, radicación número: 25000-23-42-000-2013-02380-01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 88.

Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario, salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constitucional a la liquidación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.

En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Igualmente, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión […]”. […] “[…] La prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación […]”. […] “[…] Con todo, la sentencia del 1 de agosto de 2013 sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, debe ser considerada en la liquidación de la pensión. Este planteamiento es incompatible con la interpretación que en la actualidad se viene dando por el Consejo de Estado, desde la sentencia del 28 de agosto de 2018, que atiende la taxatividad normativa para 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas efectos de determinar los emolumentos que componen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez […]”. […] “[…] De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores del DAS por remisión expresa de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003 y por la Ley 860 de 2003, esta prima también debe componer el ingreso base de liquidación de este personal, en el porcentaje que sirvió de base para los aportes. 101.

En consecuencia, la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011 […]”. 51.

En ese orden de ideas, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “[…] Reglas de unificación i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia […]”. 52.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la sentencia de segunda instancia el 25 de octubre de 2022, consideró lo siguiente: “[…] Corolario de lo anterior, pese a que el legislador indicó expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, toda vez que acorde con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, motivo por el cual el hecho de que la prima de riesgo no tenga carácter salarial, no la excluye de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS que se encuentren en régimen de transición […]”. […] “[…] En el caso bajo examen, la Sala encuentra que el señor Germán Triviño Rojas laboró al servicio del DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 2011, sin embargo la pensión se le reconoció mediante la Resolución No. PAP 017016 del 8 de octubre de 2010 con tiempo acreditados hasta el 28 de febrero de 2009, cuando adquirió el estatus de jubilado, condicionando el pago a la fecha de retiro.

Advierte la Sala que el demandante a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 se encontraba al servicios (sic) del DAS, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS. En consecuencia, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que el accionante laboró como detective para el DAS del 20 de enero de 1989 al 31 de agosto de 2011, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que la entonces Cajanal, en la Resolución No. PAP 017016 del 8 de octubre de 201086, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en consonancia con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización. Se advierte que la pensión de vejez del actor le fue liquidada en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, por lo que se someten a la disposición prevista en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”.

Tampoco puede accederse a dicha pretensión, puesto que en las normas y 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas jurisprudencia citadas se establece que la liquidación se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]”. 53. La Sala observa que hay identidad fáctica y jurídica entre la sentencia demandada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de octubre de 2022 y la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de julio de 2022, por cuanto en ambas providencias se analizaron casos de i) personas que laboraron en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en calidad de detective, quienes solicitaron la respectiva reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, entre ellas, la respectiva prima de riesgo. 54.

Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Antioquia optó por no aplicar la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso concreto, frente al contenido y alcance de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la respectiva pensión. 55.

La Sala debe hacer énfasis, en que el Tribunal Administrativo de Antioquia no cumplió con la carga argumentativa27 para apartarse del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, toda vez que en su providencia no hizo mención expresa a dicho precedente judicial (requisito de transparencia) y, a partir de allí, exponer las razones jurídicas (de que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos expuestos en el caso sub examine son totalmente diferentes a lo decidido en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 (requisito de suficiencia), y en ese orden de ideas, argumentar que no era procedente aplicar la ratio decidendi fijada por el Consejo de Estado en dicho precedente judicial. 27 Frente a la carga argumentativa para apartarse de un precedente judicial, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y SU-063 de 9 de marzo de 2023, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas 56.

En ese orden de ideas, para la Sala, a diferencia de lo sostenido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP en su escrito de impugnación, el Tribunal Administrativo de Antioquia si incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-005-2013-00052-01, trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del actor, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. 57.

Ahora bien, atendiendo a la independencia y autonomía del juez, el Tribunal Administrativo de Antioquia al resolver nuevamente el caso sub examine, deberá explicar los motivos por los cuales aplicará o no el respectivo precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, con el fin de garantizar los requisitos de transparencia y suficiencia indicados supra.

Conclusiones de la Sala 58.Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 13 de abril de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 13 de abril de 2023 proferida por 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00656-01 Actor: Germán Triviño Rojas la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.