CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10962-00 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Accionados: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B Tema: Tutela contra providencia judicial Subtema 1: Improcedencia por incumplimiento de requisito de relevancia constitucional.

Subtema 2: Defecto por violación directa a la Constitución por aplicar una sentencia de unificación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo que presentó Emilio Vence Zabaleta en contra del Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Emilio Vence Zabaleta, por medio de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al trabajo y seguridad social en pensiones. El accionante consideró lesionadas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 16 de abril de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que revocó el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 12 de mayo de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al núm. 08001-23-33-000-2015-00594-01. 1.2.

Hechos 1.2.1. Emilio Vence Zabaleta solicitó el 18 de febrero de 2007 al Instituto de Seguros Sociales-ISS (actualmente Colpensiones) el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.2.2. El Instituto de Seguros Sociales-ISS, mediante Resolución núm. 54376 del 15 de noviembre de 2007, concedió la pensión de jubilación solicitada por el señor Emilio Vence Zabaleta, en una cuantía de $1.188.170, efectiva a partir del 1 de julio de 2005. 1.2.3.

Inconforme con la anterior resolución, el señor Emilio Vence Zabaleta interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante Resolución núm. 3503 del 24 de junio de 2009 el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de apelación y modificó el valor de la cuantía de la pensión a $1.812.591. 1.2.4. El señor Emilio Vence Zabaleta, el 18 de abril de 2012, solicitó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2.5.

Colpensiones expidió la Resolución núm. GNR 269682 el 24 de octubre de 2013, con la que negó la solicitud de ajuste pensional. En contra de esta resolución el señor Vence Zabaleta interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto en tiempo por lo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de la Resolución núm. GNR 269682 del 24 de octubre de 2013 proferida por Colpensiones y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo y a título de restablecimiento la reliquidación de la pensión. 1.2.8.

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 12 de mayo de 2017, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada incoó recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la decisión de primera instancia. 1.2.9. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia del proceso ordinario, en sentencia del 16 de abril de 2021, porque consideró que no era procedente la reliquidación de la pensión ya que el pensionado quedó cobijado por el régimen de transición, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años.

Como fundamento de la decisión cotó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en el expediente número 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual las personas cobijadas por el régimen de transición se liquidan conforme al artículo 21 de la citada ley y con los factores salariales previstos en el decreto 1158 de 1994 que excluye las primas de navidad, vacaciones, servicios, técnica y riesgo como ingreso base de la cotización pensional. 1.3.

Pretensiones de tutela Emilio Vence Zabaleta solicitó al juez de tutela: dejar sin efecto la sentencia del 16 de abril de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y, en consecuencia, ordenar a la autoridad judicial en mención que dicte un fallo de reemplazo, conforme a las pautas que se fijen en la sentencia que conceda el amparo deprecado. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela 1.4.1. El accionante afirmó que, con la providencia proferida por la autoridad cuestionada, no se tuvo en cuenta que el demandante no adujo en la demanda el régimen de transición, sino que suplicó la aplicación del régimen especial para miembros del DAS y que el Consejo de Estado, aun antes de la reforma del artículo 48 de la Constitución Política, por el Acto Legislativo número 1 de 2005, siempre hizo una distinción entre lo que era un régimen especial y lo que era un régimen de transición. En ese sentido, el accionante enunció varios argumentos que la Sala resume a continuación: 1.4.2.

Considera que la providencia aludida incurrió en vía de hecho por haber violado directamente la Constitución, en tanto el artículo 53 superior exige resolver la situación de la manera más favorable al trabajador. Sostuvo que se reclamó en la demanda la aplicación del régimen especial para funcionarios del DAS que le era más favorable, aunque “confluyeran los requisitos del régimen de transición, que no le es favorable”.

Adicionalmente manifestó que la providencia objeto de la presente solicitud de amparo también transgredió el artículo 48 superior e igualmente vulneró su derecho adquirido que tiene protección constitucional en el artículo 58 de la C.P. en tanto que, siendo aplicable en su caso el régimen especial “habiendo adquirido el derecho pensional al amparo de esas normas pensionales (sic), ello derivaba, como en efecto tiene que derivar, en la aplicación de las mismas normas especiales para su reliquidación, debiéndose excluir por la Sala accionada la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente CÉSAR PALOMINO CORTÉS, que solo aplica a régimen de transición”. 1.4.3.

Por otra parte considera que el fallo violó el principio de congruencia en tanto argumentó su decisión en una sentencia de unificación, que en sentir del accionante, no era aplicable al caso por lo que se alejó del texto y contexto de la demanda, ya que en el libelo se enfocó en el régimen especial y la sentencia lo hizo en el régimen de transición, por lo que el señor Vence Zabaleta insistió en la existencia de un defecto fáctico que quebrantó el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones El Despacho admitió la acción por auto del 9 de diciembre de 2021 en el que ordenó notificar a las partes. 1.4.1. El consejero Carmelo Perdomo Cueter, ponente de la decisión del 16 de abril de 2021, contestó la tutela y estimó que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela, se atenía a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia reprochada, es “del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”. 1.5.4.

Colpensiones, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la solicitud de tutela presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción La doctrina constitucional ha establecido que, en los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción, pues, únicamente cuando ha verificado el cumplimiento de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo en relación a la problemática jurídica que el actor plantea; en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

De conformidad con lo anterior, una vez verificada la legitimación en la causa en el presente trámite constitucional, se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.2.1. Legitimación en la causa Emilio Vence Zabaleta fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, afirma, se desconocieron sus derechos fundamentales, por ende, está legitimado por activa para solicitar su protección. Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es la autoridad que profirió la sentencia cuestionada, por lo que está legitimado por pasiva. 2.2.2.

Requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto del requisito de inmediatez, esta acción fue presentada dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto y que esta Corporación ha interpretado de manera general en seis meses. En efecto, el fallo cuestionado fue dictado el 16 de abril de 2021 y notificado mediante mensaje de correo electrónico del 26 de julio de 2021.

A su vez, la tutela bajo estudio fue radicada el 29 de noviembre de los corrientes. Así las cosas, la solicitud de amparo fue presentada dentro del plazo razonable que está dentro de los seis meses indicados líneas arriba. El requisito de relevancia constitucional exige al accionante que su solicitud de amparo se dirija a exponer una valoración, en sentido negativo, de la actuación judicial que reprocha, en clave de los defectos previstos como causales específicas de procedencia de la acción de tutela y en la forma como estos han sido definidos por la jurisprudencia constitucional.

Así, son improcedentes las argumentaciones que tienen como objeto proponer fórmulas alternativas de resolución del proceso ordinario, esto es, fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en dicho proceso, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

El accionante expresó que, en su sentir, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución en tanto no tuvo en cuenta que en la demanda se reclamó la aplicación del régimen especial para funcionarios del DAS y sin embargo aplicó el régimen de transición argumentando la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Al respecto, la sala observa que el actor pretende que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de un nuevo debate jurídico, determine cual es el régimen aplicable a su caso concreto y en consecuencia acceda a declarar la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación. En el sentir de Emilio Vence Zabaleta, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que conoció el proceso ordinario en segunda instancia, hubiera aplicado el “régimen especial para funcionarios del DAS”, habría accedido a las pretensiones de la demanda.

Por su parte la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 16 de abril de 2021, revocó la anterior decisión para en su lugar negar las pretensiones. En esa oportunidad, sostuvo: “Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores, y el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial vigente.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»”.

Visto lo anterior, para esta Sala los argumentos expuestos por el accionante, lejos de presentar una exposición de los hechos y fundamentos que soporten alguno de los defectos atribuidos a la providencia cuestionada, pretenden generar, en realidad, un debate de mera legalidad, relacionado con la facultad de interpretación que, a su juicio, debe utilizar el juez del proceso de la nulidad y restablecimiento del derecho.

En este orden el debate jurídico propuesto en esta acción constitucional tampoco resulta procedente, pues el accionante dirige su argumento a demostrar que el régimen especial de funcionarios del DAS le era aplicable, asunto que ya fue resuelto por el juez de instancia con la debida argumentación y sustento jurisprudencial, lo que no corresponde decidir al juez de tutela, en atención a que esta acción está dirigida a cuestionar la providencia judicial que fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y para ello, el reproche iusfundamental debe plantearse en términos de argumentación mínima de los defectos en que pudo incurrir la autoridad judicial en su providencia. Así las cosas, la argumentación de la accionante, lejos de cuestionar, en términos de los defectos previstos por la Corte Constitucional, las razones expuestas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, para revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda, se limita a plantear nuevamente su teoría del caso, es decir, que el régimen que le era aplicable era el especial para funcionarios del DAS con el fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados para la reliquidación de su pensión. Esto, sin una exposición de las razones por las cuales el Consejo de Estado había incurrido en algún defecto y reiterando lo expuesto en su demanda de reparación directa.

Por lo tanto, los reproches que formuló el accionante a la providencia judicial proferida el 16 de abril de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 08001-23-33-000-2015-00594-01, desconocen el requisito de relevancia constitucional, puesto que no muestra la posible vulneración de garantías iusfundamentales, a partir de la configuración de un defecto.

Por el contrario, constituye una pretensión de legalidad dirigida a que el juez de tutela acoja la fórmula de resolución del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el accionante, hasta intentar modificar lo decidido, asunto que ya fue resuelto por el natural; situación que torna improcedente la acción constitucional presentada por Emilio Vence Zabaleta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo interpuesta por el señor Emilio Vence Zabaleta en contra de la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razonas expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito. TERCERO REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00