Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: YARLEDIS MARIA GARAVITO GAIBO Y JOSEFINA URIBE DIAZ DE CALLEJAS Temas: PENSIÓN DE EXCONGRESISTA y SUSTITUCIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - 00092 del 6 de marzo de 19972, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de Manuel Apolinar Díaz; - 0906 del 13 de noviembre de 20123, por la cual se reconoció, en cumplimiento de una orden judicial, la sustitución de la pensión referida en beneficio de Yarledis María Garavito Gaibo y Josefina Uribe Díaz de Callejas, en un 50% para cada una; - 00991 del 5 de diciembre de 20124 que dispuso el pago del retroactivo pensional.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara: i) al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República excluir de la nómina de pensionados a Yarledis María Garavito Gaibo y Josefina Uribe Díaz de Callejas o, en caso de negarse esta pretensión; ii) a la reliquidación de la prestación social de acuerdo con el salario devengado por el causante entre el 20 de julio de 1977 y el 19 de julio de 1978 y; iii) a las demandadas a reintegrar el dinero recibido por la mesada pensional. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes5: - Manuel Apolinar Díaz Callejas nació el 22 de junio de 1921. - Laboró un total de 14 años, 3 meses y 14 días. Las entidades en las que prestó sus servicios fueron la gobernación de Bolívar, el Instituto de Mercadeo Agropecuario, el departamento de Sucre, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Senado de la República.

Este último por varios periodos hasta el 19 de julio de 1978. - El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de la Resolución 0092 del 6 de marzo de 1997, le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Para ello tuvo en cuenta su tiempo de servicios y homologó el restante con tres libros denominados «Nuestro reto», «Contadora: Desafío al Imperio» y «De la Constituyente y otros temas». - Manuel Apolinar Díaz Callejas falleció el 12 de agosto de 2010. 2 Folios 79 a 86 del expediente. 3 Folios 404 a 410. 4 Folios 437 a 440. 5 Folios 612 a 626 de expediente. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por virtud de la Resolución 1458 de 2010, dejó en suspenso la sustitución pensional por existir controversia entre Yarledis María Garavito Gaibo y Josefina Uribe Díaz de Callejas.

Estas últimas demandaron tal acto ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 19 de septiembre de 2012 y dentro del proceso 2011-1119, aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las demandadas, en el sentido de repartirse la prestación social en un 50% para cada una. - El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República expidió la Resolución 906 del 13 de noviembre de 2012, con fundamento en la conciliación aprobada, y les reconoció la sustitución pensional en los términos acordados por las beneficiarias.

Así mismo, con la Resolución 00991 del 5 de diciembre de 2012 dispuso el pago del retroactivo pensional. - La entidad adelantó el procedimiento de verificación de legalidad de la pensión reconocida, en cuyo trámite la Universidad Javeriana no ratificó la certificación de que los textos de autoría de Manuel Apolinar Díaz Callejas fueran de enseñanza en dicha institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; y 17 de la Ley 4.ª de 1992; la Ley 50 de 1886; y los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 753 de 1974. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos6: - A Manuel Apolinar Díaz Callejas no le era aplicable el régimen pensional regulado en el Decreto 1359 de 1993, por cuanto no tenía la calidad de congresista al 18 de mayo de 1992, fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.

Si bien a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años, esta sola circunstancia no le otorgaba el derecho a regirse por el régimen aludido ni le era aplicable el de transición reglado en el Decreto 1293 de 1994. 6 Ibidem. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - Ninguno de los libros aportados por Manuel Apolinar Díaz Callejas cumple con las condiciones que exige el artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, esto es, no son textos de enseñanza certificados por dos centros educativos, se registraron en el año 1996 solo para completar los requisitos para obtener la pensión y, uno de ellos, el libro «De la Constituyente y otros temas», se financió con recursos del erario. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Yarledis María Garavito Gaibo: contestó la demanda7 y se opuso a las pretensiones, con sustento en los siguientes argumentos: i) Frente a los hechos: - El fondo demandante no reconoció los tiempos laborados por Manuel Apolinar Díaz Callejas en la Universidad Libre, Moliarroz, la Sociedad de Agricultores de Colombia e Induarroz, pese a que las certificaciones que lo prueban obran en el expediente administrativo. - Los libros que sirvieron para homologar el tiempo de servicio cumplen con los requisitos de la Ley 50 de 1886, incluido el registro que exigía el literal a) del artículo 3 del Decreto 753 de 1974, aun cuando este fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. - La Universidad Javeriana ratificó con anterioridad la certificación de que los textos de autoría de Manuel Apolinar Díaz eran de enseñanza, por lo que ese primer documento es el que debe tenerse en cuenta. ii) Propuso las siguientes excepciones: - Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: la revisión que se hizo de la pensión en sede administrativa es irregular, habida cuenta de que solo procede respecto de pensiones reconocidas de manera ilegal o con fraude a la ley en los términos de la sentencia C-258 de 2013.

Se vulneró el derecho de defensa por no vincularse al trámite a la demandada y porque obvió el principio non bis in ídem al revisarse dos veces la pensión, la primera vez en virtud de la sentencia C-835 de 2003. 7 Folios 674 a 728 del expediente. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - Ausencia de tramitación de la revocatoria directa: este trámite debió agotarse de manera obligatoria y con la citación de los afectados por tratarse de asuntos conciliables (aquí se refiere a la validez de las obras literarias) que repercuten en la pensión. - Ausencia del trámite de conciliación prejudicial: por tratarse de un asunto conciliable, era obligatorio agotar ese requisito de procedibilidad regulado en el artículo 161 del CPACA. - Caducidad excepcional de la facultad de revisión de la pensión: de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 la entidad podía revisar la pensión hasta el 31 de diciembre de 2013.

Por tanto, como se hizo el año 2014, ha había caducado tal posibilidad. - Ausencia de juramento estimatorio en la demanda y/o de la estimación de la cuantía: por encontrarse ante un eventual restablecimiento del derecho se debió cumplir con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del proceso sobre el juramento aludido. - Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones: tal como fue planteada la pretensión subsidiaria, de prosperar, no deriva en una consecuencia concreta, por lo que daría lugar a un fallo inhibitorio. - Cobro de lo no debido: es improcedente solicitar la devolución de los dineros recibidos por concepto de la mesada pensional, puesto que fueron obtenidos de buena fe y constituyen un derecho adquirido en los términos del artículo 58 de la Constitución Política. - Ausencia de causa petendi: las normas que sustentan la demanda no están vigentes.

Así, los literales a), b) y c) del artículo 3.º del Decreto 753 de 1974 fueron anulados por el Consejo de Estado en el año 1970 y la Ley 50 de 1886 fue derogada por la Ley 797 de 2003, por lo que no pueden invocarse para revisar la pensión. De igual forma, el causante registró los libros, pese a que la norma que lo obligaba (el literal a. del decreto referido) ya se estaba retirado del ordenamiento jurídico. - Cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión: el causante cumplió todas las condiciones exigidas en la Ley 50 de 1886 y en el Decreto 753 de 1974.

Además, completó más de 20 años de servicios, lo cual se probó con las certificaciones que el fondo demandante no tuvo en cuenta. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso iii) En el capítulo denominado «Fundamentos de derecho» indicó que la demanda no explicó el concepto de violación tal como lo exige el numeral 4.º del artículo 162 de CPACA.

Reiteró lo expuesto en las excepciones de «Ausencia de causa petendi» «Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales» y «Cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión». Por último, señaló que FONPRECON no aportó la prueba de las publicaciones de los libros; no obstante, estar en su poder. 1.2.2.

Josefina Uribe Díaz de Callejas: contestó la demanda8 y se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: i) En cuanto a los hechos manifestó que: - El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no tuvo en cuenta el tiempo laborado por Manuel Apolinar Díaz Callejas en la Universidad Libre, Moliarroz, la Sociedad de Agricultores de Colombia e Induarroz que completan más de 20 años de servicio. - Los libros presentados acatan los requisitos de la Ley 50 de 1886, incluido el registro que exigía el literal a) del artículo 3 del Decreto 753 de 1974.

Además, la entidad no puede exigir este último, pues la norma fue declarada nula por el Consejo de Estado. ii) Excepciones propuestas: - Caducidad de la acción de revisión: la entidad revisó la pensión en el año 2014 y solo podía hacerlo hasta el 31 de diciembre de 2013, por así disponerlo la sentencia C-258 de 2013, por lo que lo hizo fuera de término. Además, no procedía tal actuación, dado que la prestación no fue reconocida con violación de la ley o abuso del derecho. - Inexistencia del trámite de conciliación prejudicial: no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 161 del CPACA obligatorio para presentar la demanda. - Inexistencia del procedimiento de revocatoria directa: el fondo demandante, antes de radicar la demanda, debió agotar el trámite previsto en los artículos 93 a 97 del CPACA, porque lo discutido es la validez de los libros presentados por Manuel Apolinar Díaz Callejas para completar los requisitos. 8 Folios 770 a 790 del expediente. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - Cobro de lo no debido por ausencia de causa y buena fe: es improcedente solicitar la devolución del dinero recibido, por cuanto ya no son exigibles las condiciones del artículo 3 del Decreto 753 de 1974 al ser declarado nulo y, porque la solicitud de la pensión se hizo de buena fe y sin ninguna actuación fraudulenta. - Grave afectación de los derechos fundamentales de la demandada: su edad (90 años) y su estado de salud (padece de ceguera bilateral, sordera, diabetes, entre otras patologías) la obligan a tener acompañamiento de una enfermera todos los días.

Por tanto, depende de lo que recibe por pensión, por lo que dejarla sin esta la ubica en una condición de debilidad manifiesta. Por último, indicó que el fondo no aportó las pruebas de las publicaciones de los libros, tal como lo ordena el artículo 162 del CPACA. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 22 de marzo de 20189, declaró la nulidad de la Resolución 00092 del 06 de marzo de 1997 por medio de la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció una pensión de jubilación en favor de Manuel Apolinar Díaz.

Cabe precisar que el tribunal solo admitió la demanda respecto de este acto administrativo y la rechazó en relación con las Resoluciones 0906 del 13 de noviembre de 2012 y 00991 del 5 de diciembre de 201210. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al fondo a reconocer en favor de Manuel Apolinar Díaz Callejas la pensión de jubilación por aportes a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988 y en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para las cotizaciones durante el último año de servicios (20 de julio de 1977 a 19 de julio de 1978).

Así mismo, dispuso sustituir el derecho pensional, sin solución de continuidad, en beneficio de Yarledis María Garavito Gaibo y Josefina Uribe Díaz de Callejas, en las proporciones establecidas en la Resolución 0906 del 13 de noviembre de 2012. Negó las demás pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos11: i) Los libros aportados por Manuel Apolinar Díaz no cumplían con los requisitos 9 Folios 904 a 931. 10 Auto visible en los folios 630 a 634. 11 Folios 910 a 931. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso establecidos en la Ley 50 de 1886 y el artículo 3 del Decreto 753 de 1974 y, en consecuencia, no servían para homologar los tiempos de servicio.

Ello, por lo siguiente: - El libro titulado «De la Constituyente y otros temas» de autoría de Manuel Apolinar Díaz sí fue registrado el 28 de noviembre de 1996. Sin embargo, no cumplió con la condición de ser certificado como libro de enseñanza por dos directores de establecimientos educativos. Tampoco es un libro de tal tipo, dado que es una recopilación de intervenciones políticas en el Congreso de la República.

Además, fue financiado por el Ministerio del Interior y editado por el Senado de la República y no se produjo como resultado del ejercicio docente. - El libro «Contadora: Desafío al Imperio» cumple con los requisitos, salvo porque i) faltó la certificación suscrita por dos directores de centros educativos y ii) no fue producto de la actividad docente. - El libro «Nuestro Reto», aunque fue registrado y se financió con recursos privados, no es un texto de enseñanza, sino un texto de doctrina dirigido a los jóvenes del liberalismo colombiano sin rigor científico o académico.

Así mismo, no fue certificado por dos directores de centros de enseñanza y tampoco se publicó como resultado del trabajo docente. ii) Manuel Apolinar Díaz no era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994, puesto que no ostentaba la calidad de congresista para el 18 de mayo de 1992, fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992. iii) Se demostró que él, además de los 14 años, 3 meses y 14 días laborados y señalados en el acto enjuiciado, trabajó otros 5 años, 11 meses y 10 días en la Universidad Libre, la Asociación Nacional de Molineros de Arroz, la Sociedad de Agricultores de Colombia e INDUARROZ.

Así, completó 20 años, 2 meses y 24 días de servicios, por lo que tiene derecho al reconocimiento pensional en virtud de lo regulado en la Ley 71 de 1988. Ello, dado que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con 40 años para el 1.º de abril de 1994. iv) Si bien la Ley 71 de 1988 fue expedida con posterioridad al retiro del servicio de Manuel Apolinar Díaz (19 de julio de 1978) y al cumplimiento de sus 60 años (22 de junio de 1981), es aplicable en virtud de la «retrospectividad de la ley».

Ello, puesto que cuando llegó a tal edad a) no tenía el tiempo de servicio exclusivo en el sector público para recibir una pensión con fundamento en el Decreto 3135 de 1968; b) tampoco completó el requerido en el régimen privado y; c) no existía una norma que 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso permitiera la acumulación de ambos tiempos.

Por tanto, la medida procede para garantizar derechos fundamentales ligados a la pensión de jubilación. v) Es improcedente ordenar el reintegro de las mesadas pensionales pagadas, porque fueron recibidas de buena fe. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República interpuso recurso de apelación12 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - La sentencia vulnera el principio de «congruencia» al ser extra petita.

En las pretensiones de la demanda no se solicitó el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, razón por la que se desconoció el artículo 281 del Código General del Proceso. - El a quo reconoció unos tiempos adicionales prestados por Manuel Apolinar Díaz en la Universidad Libre, Moliarroz, la Sociedad de Agricultores de Colombia e Induarroz, pese a que no están acreditados.

Ello, porque no fueron confirmados por el fondo, ni por el perito que contrató la demandada y tampoco se decretó prueba de oficio para tal efecto. - El tribunal reconoció la pensión sin tener en cuenta su financiación, toda vez que la Ley 71 de 1988 regula la pensión de jubilación por aportes y en este caso estos no se acreditaron, luego aquella no está garantizada.

Esta situación va en contravía del mandato de los artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993 que ordena que los empleadores trasladen el bono pensional con base en el cálculo actuarial. 1.4.1 Josefina Uribe Díaz de Callejas presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó en lo siguiente13: - El tribunal desconoció el artículo 167 del Código General del Proceso al afirmar que no se probó que los literales a y b del artículo 3.º de Decreto 753 de 1974 habían sido anulados por el Consejo de Estado, puesto que tal suceso es un hecho notorio que no requiere prueba. 12 Folios 936 a 937 del expediente. 13Folios 939 a 942. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - Los libros son válidos para la convalidación del tiempo de servicios, pues cumplen con los requisitos del artículo 3 del Decreto 753 de 1974.

Así, el texto «De la Constituyente y otros temas» sí es un libro de enseñanza, dado que por tratarse de una recopilación de intervenciones en el Congreso no significa que no hubiese contribuido al análisis sociopolítico del país dentro de las instituciones educativas que se dedican a los estudios políticos. Afirmar lo contrario conlleva desconocer la importancia de los textos históricos.

El libro «Nuestro Reto» también es un texto de enseñanza, puesto que se dedica al análisis y estudio de una postura política y pensamiento especifico como el liberal. Además, no puede exigirse, ni para los libros mencionados ni para el denominado «Contadora: Desafío al Imperio» que debían ser producidos dentro del ejercicio de la actividad docente, por cuanto no hay norma que así lo ordene y no pueden crearse requisitos adicionales a los fijados por el legislador. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante El Fondo de Previsión Social del Congreso14 manifestó que el recurso de apelación presentado por Josefina Uribe Díaz de Callejas no debe prosperar, por cuanto no demostró que los textos aportados para el reconocimiento pensional cumplieran con los requisitos de la Ley 50 de 1886. 1.5.2.

Parte demandada 1.5.2.1. Josefina Uribe de Díaz Callejas: no se pronunció en esta etapa procesal. 1.5.2.2. Yarledis María Garavito Gaibo:15 en su escrito manifestó que no le es exigible para la validez de los textos aportados y de autoría de Manuel Apolinar Díaz el contenido de los literales a y b del artículo 3.º del Decreto 753 de 1974, porque fueron anulados por el Consejo de Estado.

De igual manera, señaló que se probó con las certificaciones allegadas al proceso que el mencionado laboró por un tiempo total de 21 años, 9 meses y 7 días. 14 Folios 976 y 977. 15 Folios 978 a 988. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso 1.6.

El Ministerio Público El Ministerio Púbico guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Manuel Apolinar Díaz acreditó, con los libros aportados, los requisitos previstos en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974 para la homologación del tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión de jubilación? ii) ¿El tribunal vulneró el principio de congruencia de la sentencia al reconocer en favor de Manuel Apolinar Díaz la pensión de jubilación regulada en la Ley 71 de 1988? iii) ¿La sentencia de primera instancia desconoció los artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993, al reconocer a Manuel Apolinar Díaz la pensión de la Ley 71 de 1988 y su sustitución por no tener en cuenta su financiación y sumar tiempos de servicio que no fueron probados? 2.2.

Homologación de tiempos de servicio pensionales por la publicación de libros de enseñanza La Ley 50 de 188616, al regular las pensiones de los maestros de instituciones públicas o privadas, en su artículo 13 dispuso que «La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la Instrucción Pública».

(Se subraya). De acuerdo con esa norma, quien elabore un texto de enseñanza con el cumplimiento de las exigencias en ella anotadas y resaltadas, le asiste el derecho a que por cada producción intelectual se considere que prestó el servicio por dos años. 16 «Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso El Decreto 753 de 1974 reglamentó el artículo aludido ante la necesidad de lograr su aplicación uniforme «para el reconocimiento igualitario de la prestación a que se refiere».

Al hacerlo, en primer lugar, fijó los requisitos para la validez de las certificaciones que avalan el texto y su contenido; y, en segunda medida, estableció las exigencias a cumplirse para poder considerar los tiempos homologados para el reconocimiento pensional. Lo primero lo regló en su artículo 1, al que en la certificación de aprobación debe constar i) el contenido de las obras de enseñanza; ii) los establecimientos educativos en donde se hayan adoptado; iii) el tiempo que ha sido destinado para educar; iv) el número de páginas; y v) las razones de su aprobación como textos de enseñanza.17 En el artículo 2 reguló que «[l]a aprobación o recomendación pueden estar a cargo de dos rectores o directores de escuelas, colegios, universidades, institutos de especialización o de enseñanza diversificada, oficiales o privados, o de los decanos de las facultades, con el visto bueno del rector.

En ese caso bastará la certificación correspondiente». Lo segundo lo reglamentó en su artículo 3, el que prescribió que cada libro o texto de enseñanza que cumpla los requisitos previstos en los artículos antes referidos «equivaldrán a dos años de servicio público, para los efectos exclusivos de la pensión de jubilación a que tiene derecho el autor».

La norma determinó las condiciones que se deben cumplir para que la entidad de previsión acepte la homologación. Así, precisó: «a) Que el libro o libros sean impresos y su propiedad intelectual registrada» y, «b) Que expresen el nombre del autor, el pie de imprenta y el año en edición»18. Ahora bien, el Consejo de Estado, para efectos de la aplicación de las normas analizadas, definió el concepto de «texto de enseñanza» y determinó que debe comprenderse como tal «un libro científico o didáctico que sirva para estudiar y comprender una materia propia del pensum de los colegios o universidades en los 17 Dice el texto de la norma: « En estas declaraciones harán constar el contenido de las obras a que se refieren, el establecimiento a los establecimientos educativos en donde se hayan adoptado, el tiempo durante el cual hayan servido para la enseñanza, el número de páginas del libro o de los libros, en caso de ser varios, y las razones que tenga para haberles dado aprobación o para recomendarlos». 18 La normativa también exigía que «c) Que en el caso de ser varios tomos de una misma obra, cada uno de ellos no tenga menos de doscientas páginas, con dimensión no menor de 20 x 15 cms. d) Que si se trata de obra escrita y publicada en un solo tomo, éste no tenga menos de 200 páginas de la dimensión mínima precedente».

No obstante fue declarada nula mediante la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 1344. Actor: Hugo Rocha Riaño. Demandado: Gobierno Nacional. Consejero ponente: Álvaro Orejuela Gómez. Bogotá, D. E., 15 de diciembre de 1979. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso programas de pregrado y posgrado»19.

De esta manera, se descartan como tales aquellos que no se relacionen con la enseñanza de un saber especifico en un centro académico y los que sean «una compilación de artículos de prensa o revistas o un ensayo sobre un tema abstracto o teórico»20, en la medida en que su fin debe ser la instrucción de forma didáctica. Además de los requisitos antedichos, la jurisprudencia, al interpretar el artículo 13 de la Ley 50 de 1886, precisó que para la procedencia de la homologación de tiempos es necesario que los textos de enseñanza se hubieran creado en ejercicio de la docencia. Se ha dicho esto, dado que la normativa reguló este beneficio en normas que se referían al ejercicio de la instrucción pública, luego es la naturaleza de la labor la que lo concede.

Al respecto esta corporación manifestó lo siguiente: “Por remisión legal, cuando se trataba del empleado en la instrucción pública, siempre que acreditara los requisitos exigidos por la norma, se hacía acreedor a la jubilación, pero, si ejercía dicha labor por el lapso indicado, es decir, por 20 años. Y en la misma dirección, las tareas del magisterio privado fueron asimiladas por la ley a los servicios prestados en la instrucción pública, lo que significa que se debían desempeñar por el término de 20 años, para así hacerse merecedor al mismo efecto legal, que no es otro, que el reconocimiento pensional.

De ahí que en un avance jurisprudencial en aras de precisar el objeto al que se circunscribe la ley que regula la materia, es menester entender, que para la obtención de la equivalencia de un texto de enseñanza por tiempo de servicio, se requiere que esa producción intelectual tenga lugar dentro del marco del ejercicio de la docencia, porque es el adelantamiento de la labor misma al servicio del Estado, el elemento determinante para la obtención de la pensión. En otras palabras, la producción aislada de los libros, es decir, despojada de la prestación del servicio de instrucción o magisterio, no se puede predicar como labor válida en los términos de esta ley para efecto pensional, si se tiene en cuenta, que la pensión jubilatoria en nuestro ordenamiento se constituye a través de las décadas, en esa recompensa a la que se hace merecedor su destinatario con ocasión de los servicios que por largo tiempo prestó al Estado21.

(Negrilla fuera de texto) 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de abril de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar. En la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 28 de abril de 2011, expediente 25000-23-25-000-2006-08508-01(0052-10) se señaló que «la producción de un texto de enseñanza hace referencia a la creación y aporte ideológico e intelectual del autor de la obra de forma tal que a través de una secuencia lógica de argumentos y conceptos pongan en conocimiento de sus receptores un tema determinado». 20 Ibidem. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00574-01(0768-14). Actor: Betty Lizcano de Carvajalino. Demandado: Fondo de Prevision Social del Congreso de la Republica – FONPRECON. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 6 de mayo de 2015. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso En igual sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al interpretar la Ley 50 de 1886 indicó que «el ámbito personal de la norma en mención, comprende el sector perteneciente al magisterio privado como a la instrucción pública y, más concretamente, las tareas prestadas en cumplimiento de esas actividades, lo que, sin duda, sugiere una relación inevitable entre la labor desempeñada y el hecho de que las publicaciones se profieran en ejercicio de tal actividad»22. 2.3.

El alcance del principio de congruencia El artículo 281 del Código General del Proceso dispuso que las sentencias deben guardar consonancia con los hechos, las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas y probadas, de modo que exista identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado. Así mismo, en su inciso segundo prescribió que «[n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta».

De esta manera, se reguló la congruencia de la sentencia como un principio y un deber legal que los funcionarios judiciales deben respetar al emitir sus decisiones.23 En virtud de este les está prohibido en sus fallos reconocer un derecho mayor al pedido (ultrapetita), otorgar un derecho no pedido o que el reclamado se concedió por razones distintas de las invocadas (extrapetita) y omitir el pronunciamiento sobre las pretensiones (minuspetita)24.

Acatar ese principio conlleva a que la sentencia mantenga una coherencia tanto interna como externa: «[l]a primera se refiere a la consonancia que debe existir entre su parte motiva y resolutiva. La segunda, a que haya concordancia entre la decisión que contiene, lo que se pidió en la demanda, así como con la contestación y las excepciones»25.

El incumplimiento de los presupuestos anotados implica la vulneración del debido proceso de las partes, puesto que el principio de congruencia garantiza que el juez 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión 1. SL4320-2019. Radicación 65475. Acta 35. Magistrada ponente Dolly Amparo Caguasango Villota.

Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2019. 23 Al respeto ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, Radicado: 11001- 03-15-000-2013-00358-00 consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 24 Sentencia Consejo del Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002.

Número único de radicación: 76001232400019970434501 (12668), consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Expediente: 76001233100020000250101 (1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso solo se pronunciará respecto de lo discutido dentro del proceso e «impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó».26 En esa medida, una sentencia emitida sin atender los parámetros antedichos desborda la competencia del juez para decidir sobre asuntos respecto de los cuales no se podía pronunciar27, actuación que puede dar lugar, incluso, a que se configure la causal de revisión de la nulidad originada en la sentencia prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA28.

En concordancia con el principio analizado se encuentra el deber regulado en el numeral 4 del artículo 162 del CAPCA que establece como requisito para presentar la demanda el indicar «[l]os fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación», ya que este presupuesto procesal fija los límites bajo los cuales el juez debe estudiar la legalidad del acto administrativo y le permite conocer la acusación que se presenta contra él. A su vez, garantiza el derecho de defensa del demandado al señalar el marco dentro del cual debe ejercerlo29.

No obstante, la jurisprudencia ha manifestado que el juez puede pronunciarse más allá de lo planteado en el concepto de violación, siempre que advierta que el acto acusado vulnera derechos fundamentales. Al respecto, la sentencia C-197 de 1999 al examinar la constitucionalidad del ordinal 4.° del artículo 137 del CCA (que concuerda con el actual numeral 4 del artículo 162 del CPCA), indicó, en virtud del 26 Sentencia T-455 de 2016 magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 08001- 33-33-001-2013-00006-01(REV). Actor: Contraloría General de la República. Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Bogotá, D.C. 15 de noviembre de 2019. En la providencia se citó Sentencia de la Sala Especial de Decisión núm. 22 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que del 2 de febrero de 2016; sin embargo, no se indicó el radicado. 28 Así lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al indicar que «La falta de congruencia de la sentencia puede configurar la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, pues, como se explicó, puede comportar la violación del debido proceso, en los casos en que el juez decide sobre cuestiones ajenas a su competencia».

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Tercera Especial de Decisión. Radicación: 11001-03-15-000- 2018-01235-00(REV). Actor: Dismacor S.A. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá D.C., 3 de diciembre de 2019. 29 Sobre el concepto de violación la jurisprudencia ha dicho que tiene una doble connotación, por cuanto «primero, dota de aptitud formal a la demanda teniendo en cuenta que constituye un presupuesto procesal que debe ser analizado en la etapa inicial para la correspondiente admisión; y segundo, permite materializar el debido proceso, toda vez que asegura el derecho de defensa de la parte pasiva de la litis, lo que finalmente limita el estudio de fondo que se realizará en la sentencia».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00423-01(4617-17). Actor: David Efrén Ruiz Portilla. Demandado: Departamento de Nariño. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 29 de agosto de 2019. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso principio de la prevalencia del derecho sustancial, que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución».

De no ser así, le está vedado pronunciarse sobre cargos no formulados en la demanda o más allá de las pretensiones presentadas30. Así mismo, el juez puede, en virtud de lo regulado en el inciso 2.º del artículo 187 del CPACA, para efectos de decidir sobre el restablecimiento del derecho, «estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

Facultad que tiene como fin lograr una correcta administración de justicia, materializar la equidad y cumplir la finalidad del derecho.31 2.4. Deber de los empleadores de provisionar los recursos para el pago de las pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 En cuanto a la financiación de las pensiones, en principio, la Ley 6 de 194532, al prever la pensión de jubilación para los empleados públicos y privados, ordenó al gobierno nacional la creación de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obrero Nacionales33 para que se encargara de su reconocimiento y pago con recursos del presupuesto nacional y aportes del 3% de los empleados y otro del 2% de los jornales.34 Con posterioridad, el artículo 2.° de la Ley 4 de 196635 fijó una cotización obligatoria del 5% correspondiente al salario mensual para sus afiliados.

Luego, la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y creó el Instituto de los Seguros Sociales. Así, el pago de las pensiones fue asumido por esta entidad y ya no dependía del empleador y de su solvencia económica. Surgió entonces la relación tripartita o de «triple contribución forzosa»36 en la que aportaban para la 30 Así se indicó en la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicado: 08001-23-31-000-2011-00290-01(22691). Actor: Rodrigo Pombo Cajiao. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D. C. 4 de diciembre de 2019. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección “B” Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00598-02(1710-03). Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Aplicable al presente caso, por cuanto el inciso 2 del artículo 170 de CCA coincide en su redacción con el actual 187 del CPACA. 32 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 33 Artículo 18. 34 Artículo 20. 35 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». 36 Artículo 16 de la Ley 90 de 1946. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso financiación de la prestación social el trabajador, el empleador y el seguro social.

El Estado se liberó de este compromiso con la expedición de los decretos 433 de 197137 y 1935 de 197338, de forma tal que los aportes quedaron a cargo de los dos primeros. La ley referida, en su artículo 67, dispuso como sanción para el empleador que incumpliera con la obligación antedicha y que no descontara el aporte al empleado, asumir una serie de multas por el incumplimiento «sin perjuicio de pagar las sumas retenidas».

A su vez, el artículo 33 del Decreto 433 de 1971 ordenó que «El patrono queda obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus empleados». De este modo, las normas le endilgaron la responsabilidad ante la falta de entrega de los aportes para pensión. Máxime cuando el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 determinó que «para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes».

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que, en relación con los trabajadores desvinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era deber del empleador provisionar sus aportes y los de aquellos, para trasladarlos a la entidad de previsión social cuando se examinara el reconocimiento de la pensión de jubilación. En efecto, al respecto se ha dicho que «[c]omo la introducción de esas instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futuro y progresivo, en virtud de la Ley 6 de 1945, los empleadores –tanto privados como públicos cobijados por la ley- mantuvieron el deber de realizar el aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, con el fin de que tales recursos luego fueran trasladados a las nuevas entidades cuando asumieran el cubrimiento de los riesgos de sus trabajadores»39.

En otra providencia, en la que se analizó la obligación de una entidad de trasladar los aportes que debía por sus empleados antes de la Ley 100 de 1993, se indicó que «… la posición más reciente sigue en la construcción de la línea jurisprudencial sobre el deber de los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para efectos pensionales.

En efecto, desde el año 2012 en adelante esta Corporación tiene una posición unificada en torno a la obligación de aprovisionamiento desde 1945 cuando en la Ley 6ª y la Ley 90 de 1946 se estableció como tal. En ese mismo sentido, se ha considerado la posibilidad de acumular los tiempos de servicios prestados por los trabajadores, así el 37 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 38 Artículo 2.°. «Por el cual se sustituye el texto del Decreto 687 y se modifican algunas normas del Decreto número 433 de 1971 y se dictan otras disposiciones». 39 Corte Constitucional.

Sentencia T-518 de 2013, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso contrato de trabajo hubiese finiquitado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993»40. El Consejo de Estado en tal línea argumentativa también manifestó que desde la expedición de la Ley 6 de 1945 «…en aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas de cotización que le da el derecho a la pensión mínima de vejez, o bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de la[s] cotizaciones por vinculaciones anteriores a la afiliación y por las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez»41.

(Se resalta). De conformidad con lo expuesto, desde la expedición de la Ley 6 de 1946 y en virtud de las normas posteriores proferidas que la complementaron o modificaron (Ley 4 de 1966, Ley 90 de 1946 y Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973) se prescribió como deber de los empleadores y de los trabajadores realizar los aportes para la financiación de la pensión de jubilación. Y, además, que corresponde a los primeros su traslado a la entidad de previsión social o, en caso de no hacerlo, de su aprovisionamiento para efectuarlo a esta una vez se reclame el derecho prestacional.

Cabe precisar que si bien el artículo 33, parágrafo 1.° literal c) de la Ley 100 de 1993 reguló que para el cómputo de las semanas cotizadas se tendría en cuenta el tiempo de servicio antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», la Corte Constitucional42 consideró el requisito 40 Corte Constitucional.

T-194 de 2017 Magistrado ponente encargado: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-41-000-2016-02294-01(AC). Actor: Jorge Enrique Bermeo Alfonso y otros. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fiduprevisora S.A. – Asesores en Derecho S.A.S. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá, D.C. 15 de febrero de 2017. En otra providencia de la Subsección A del Consejo de Estado se concluyó lo siguiente: «Así la cosas, desde la vigencia de la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 los empleadores públicos y privados, tenían la obligación de provisionar los recursos necesarios para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores para efectuar el correspondiente traslado de estos a la entidad de previsión social respectiva de modo que esta se hiciera cargo del pago de la prestación social».

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 73001-23-33-000-2014-00572-01 (4809-2015). Bogotá, D.C. veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). 42 T-194 de 2017 Magistrado ponente encargado: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2001declaró exequible tal mandato, la propia corporación consideró que en dicho pronunciamiento solo se analizó la vulneración del derecho a la igualdad de quienes afectaba la norma, pero que nada se dijo sobre el derecho a la seguridad social, el tiempo 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso contrario a la Constitución, puesto que «…contraviene los derechos a la Seguridad Social y el derecho adquirido a computar para pensión el tiempo de servicios prestados, así como los principios constitucionales de efectividad de los aportes y tiempos servidos, como el de eficiencia de la seguridad social, los cuales se encuentran protegidos por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política…».

De igual modo, porque desconoce «…que el deber de aprovisionamiento fue establecido por las Leyes 6 de 1945 (art. 14), 90 de 1946 (art. 72) y Código Sustantivo del Trabajo (art. 259 y 160), más no con la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar». Por último, la Sala debe decir que la entidad de previsión social para efectos de calcular los aportes que debió entregar el empleador cuenta con el método matemático denominado «cálculo actuarial» para proyectar los pagos debidos a valor presente e incorporarlos a la historia laboral del trabajador.

En efecto, la jurisprudencia ha dicho que hecho el cálculo «debe ser incorporado a la historia laboral del trabajador, información que luego se ve reflejada en el bono pensional y, finalmente, incide en la liquidación de la pensión».43 El cálculo actuarial tiene como fin «… computar el valor total de las semanas que debieron ser cotizadas para obtener el derecho a la pensión, de modo que “las semanas laboradas y no cotizadas deben ingresar a la historia laboral para que, con ese capital, se garantice la cantidad de semanas exigidas por la ley que permitan configurar el respectivo estatus pensional del cotizante”».44 En esa medida, corresponde a la entidad de previsión social, con la información laboral del trabajador efectuar el cálculo actuarial y solicitar a los empleadores el pago de los aportes correspondientes, cuando no se hicieron, de suerte que se garantice el derecho a la seguridad social de aquel. 2.4.

Análisis del caso concreto efectivo trabajado, las cotizaciones y los derechos adquiridos, conceptos constitucionalizados con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, estimó que la constitucionalidad de la norma era relativa. 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-41-000-2016-02294-01(AC).

Actor: Jorge Enrique Bermeo Alfonso y otros. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fiduprevisora S.A. – Asesores en Derecho S.A.S. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 15 de febrero de 2017. 44 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73001-23-33-000-2014-00572-01 (4809-2015). Bogotá, D.C. veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). En igual sentido: Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación: 11001-03-06-000-2017-00081-00(C). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON. Consejero ponente: Édgar González López. Bogotá, D.C. 01 de agosto de 2017. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso La Sala, previo a solucionar los tres problemas jurídicos planteados en esta providencia, aclara que en esta instancia no se discute si a Manuel Apolinar Díaz le era aplicable el Decreto 1359 de 1993, toda vez que ello fue resuelto en primera instancia de manera negativa y tal decisión no fue objeto de apelación. Por tanto, el estudio se centrará en dilucidar si el causante acreditó el tiempo de servicios para obtener la pensión de la Ley 71 de 1988 y si procedía o no su reconocimiento. 2.4.1.

Análisis del primer problema jurídico Para resolver el recurso de apelación, corresponde determinar si Manuel Apolinar Díaz con los libros aportados acreditó las condiciones previstas en la Ley 50 de 1886 y los artículos 2 y 3 del Decreto 753 de 1974 para la homologación del tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión de jubilación. Por ende, se pasará a analizar cada uno de los requisitos.

Antes de entrar en tal estudio, la Sala da por probado que Manuel Apolinar Díaz fue autor de los siguientes libros: «Contadora: Desafío al Imperio», «Nuestro Reto» y «De la Constituyente y otros temas»45, pues así consta en el certificado de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior46. Dicho esto, se procederá con el examen del cumplimiento de las condiciones reguladas en los artículos atrás referenciados. i) Que sean textos de enseñanza: En relación con los textos «Nuestro Reto» y «De la Constituyente y otros temas», se advierte que no cumplen con este presupuesto, al no ser obras didácticas que sirvan para estudiar un tema determinado de un programa de educación. El primero, porque según su propia síntesis «[e]l propósito central de este libro es formular unas propuestas políticas a los sectores populares, trabajadores, medios y de la juventud, que militan en el liberalismo colombiano».

Así mismo, su contenido hace alusión a propuestas ideológicas sobre el manejo económico y político que debe tener el país desde el punto de vista del pensamiento del partido Liberal. Por ende, no se advierte un sentido académico del texto o su relación con alguna materia propia de una carrera o estudio formal. El segundo, puesto que es un compilado, según su propia presentación, «de 45 Los libros fueron aportados en físico y se encuentran anexos al expediente. 46 Folio 516. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso intervenciones política en el Senado de la República y otros foros, desconocidas totalmente de la ciudadanía».

En su interior se encuentran los discursos dados por Manuel Apolinar Díaz mientras fue senador de la República. En la introducción se afirma «[e]ste libro permite que algunas personas sepan qué he dicho y hecho últimamente en el Senado de la República, respecto de la materia de las intervenciones». Por tanto, la Sala no encuentra que sea un texto pedagógico que pueda ser utilizado a modo de guía de estudio por alguna institución educativa.

Por su parte, el libro «Contadora: Desafío al Imperio» sí cumple este requisito, por cuanto su contenido representa una investigación académica en la que se analiza la geopolítica de américa latina a través del escrutinio de documentos del gobierno de los Estados Unidos y de otras organizaciones relacionados con las políticas internacionales de la Casa Blanca desde la llegada al poder del presidente Ronald Reagan.

Este texto, según lo asevera el secretario general de la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar, es estudiado en la facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Economía47. ii) Sobre la aprobación de los textos por dos rectores de instituciones educativas o decanos. El secretario general de la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar certificó que los textos «Nuestro Reto» y «Contadora: Desafío al Imperio son textos de consulta «por los estudiantes de los programas de Derecho, Trabajo Social, Economía y Sociología…».48 Explicó que recomiendan los libros porque a través de su museo bibliográfico pretende «promover la cultura y exaltar el talento y los aportes de los escritores e intelectuales del Caribe Colombiano» y, añadió que están en la colección «para conocer y profundizar de los principales hechos históricos de nuestra Nación y continente».49 No obstante, la Sala no encuentra probado el cumplimiento de este requisito, puesto que, aunque existe la certificación, los artículos 13 de la Ley 50 de 1886 y 2 del Decreto 753 de 1974 exigen dos que sean emitidas por los directores o decanos de las instituciones educativas y solo hay una.

En lo que respecta al libro «De la Constituyente y otros temas» tampoco se acreditó esta condición. En efecto, si bien el Decano de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Universidad Javeriana certificó el 14 de noviembre 47 Folios 24 y 544. 48 Folios 24 y 544. 49 Ibidem. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de 1996 que era utilizado como texto de consulta por sus docentes y estudiantes, la certificación no reúne los requerimientos del artículo 1 Decreto 753 de 1974, pues se limita a hacer tal aseveración50.

Además, en el año 2014, al ser consultado por FONPRECON sobre las razones del porqué usa dicho libro, la universidad indicó que no lo recomienda de forma obligatoria para ninguna asignatura.51 iii) Que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público. Los libros «Nuestro Reto» y «Contadora: Desafío al Imperio» fueron editados por las editoriales CLAC y Oveja Negra en su orden, por lo que no se advierte que hubiesen sido financiados con recursos del erario.

Por el contrario, el texto «De la Constituyente y otros temas» fue editado por la Imprenta Nacional, lo que permite inferir que sí se utilizaron recursos púbicos en su elaboración, por lo que este libro en particular no cumple el requisito. iv) Que los textos de enseñanza se hubieran creado en ejercicio de la docencia. Dentro del proceso no está demostrado que Manuel Apolinar Díaz para la fecha de publicación de los libros 1977 y 1986 ejerciera la docencia. Por tanto, tampoco se acató este presupuesto.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que ninguno de los textos cumplió con los requisitos regulados en los artículos 13 de la Ley 50 de 1886 y 2 de Decreto 753 de 1974. Ello se puede resumir así: Texto ¿Es un texto de enseñanza? ¿Fue aprobado por dos rectores de instituciones educativas o decanos? ¿Se financió con el erario? ¿Se produjo en ejercicio de la docencia? «Nuestro Reto» No No No No «De la Constituyente y otros temas» No No Sí No «Contadora: Desafío al Imperio» Sí No No No Por lo anterior, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no podía homologar los libros citados como tiempo de servicios para reconocer la pensión de jubilación a Manuel Apolinar Díaz y, en consecuencia, la Resolución 00092 del 6 de marzo de 1997 está viciada de nulidad por falsa motivación. 50 Folio 39. 51 Folio 542. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Por último, la Sala precisa que, si bien la demandada en la apelación alegó que no se podían aplicar los requisitos de los literales a y b del artículo 3.º del Decreto 753 de 1974 por haberse anulado, no se emitirá pronunciamiento sobre este tema, en la medida en que solo cuando los textos de enseñanza superan las condiciones señaladas en los artículos 13 de la Ley 50 de 1886 y 2 del Decreto 753 de 1974, analizados, es procedente examinar si se aplican o no los del artículo 3.º de esta última norma para el reconocimiento pensional.

Al no haberse superado estas condiciones en el presente caso, no hay lugar a tal análisis. Además, se aclara que la sentencia de primera instancia no desconoció en ninguna de sus partes que los libros objeto de debate hubiesen sido registrados. De hecho, tal situación está probada en el expediente, pues se aportó el certificado de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior que así lo señala52.

Por tanto, el argumento del recurso carece de objeto, puesto que la decisión de primera instancia no se fundamentó en tal asunto. Dicho esto, la Sala concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en lo que se refiere a la declaratoria de nulidad de la Resolución 00092 del 6 de marzo de 1997. 2.4.2. Análisis del segundo problema jurídico El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República manifestó en su apelación que el tribunal vulneró el principio de congruencia de la sentencia por reconocer la pensión de jubilación regulada en la Ley 71 de 1988, ya que esto no fue pedido en la demanda.

Pues bien, la Sala pudo constatar, una vez revisadas las pretensiones, que el fondo aludido pidió la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional y, como restablecimiento del derecho, solicitó i) excluir a las demandadas de la nómina pensional o, en caso de negarse ello, ii) que se ordenara «reliquidar la pensión con base en el salario devengado por el señor Manuel Apolinar Díaz Calleja individualmente considerado en el periodo comprendido entre el 20 de julio de 1977 y el 19 de julio de 1978 como senador de la República».53 Todas las pretensiones se sustentaron en que al mencionado no le era aplicable el régimen pensional regulado en el Decreto 1359 de 1993.

La segunda no tuvo una sustentación adicional. 52 Folio 516. El certificado indica que los libros fueron registrados el 9 de septiembre de 1996 y el tercero el 29 de noviembre de igual año. 53 Folio 614. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso El tribunal declaró la nulidad del acto administrativo pedido y, al determinar el restablecimiento del derecho, optó por negar la primera pretensión y, en cambio, decidió reconocer en favor de Manuel Apolinar Díaz Callejas la pensión de jubilación por aportes a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para las cotizaciones durante el último año de servicios (20 de julio de 1977 a 19 de julio de 1978).

Para la Sala, la anterior decisión del a quo no es contraria al principio de congruencia por cuanto: - Actuó dentro del marco de las pretensiones, pues debía resolver entre dos peticiones de restablecimiento del derecho solicitadas en la demanda y optó por la segunda. - Fundamentó lo anterior en los hechos probados, ya que la decisión la emitió porque encontró acreditado que Manuel Apolinar Díaz consolidó el derecho pensional antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 al completar más de 20 años de servicios y cumplir con la edad requerida en vigencia de la Ley 71 de 1988 y porque además era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo primero, lo dio por probado al constatar que Manuel Apolinar Díaz nació el 22 de junio de 1922, lo que se corrobora con la partida de bautismo emitida por la Diócesis de Sincelejo y la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso54. Por lo que al 22 de junio de 1982 contaba con 60 años de edad y al 1 de abril de 1994 contaba con 71 años y 11 meses.

Lo segundo, con las certificaciones emitidas por INDUARROZ, la Sociedad de Agricultores de Colombia, la Universidad Libre y la Asociación Nacional de Molineros de Arroz, en las que se indican que el causante prestó su servicios en esas entidades.55 - Ante lo probado le correspondía dilucidar el régimen aplicable. En efecto, para estudiar el restablecimiento del derecho debía hacer tal análisis, porque ya había definido que a Manuel Apolinar Díaz no le era aplicable el Decreto 1359 de 1993, en la medida en que para el 18 de mayo de 1992 no tenía la calidad de congresista.

Y, aunque el numeral 4 del artículo 162 del CPACA regló que el juez al examinar la legalidad del acto administrativo debe limitarse a lo planteado en el concepto de violación, en el presente caso el Fondo no sustentó la segunda pretensión de 54 Folios 28 y 102 del expediente. 55 Los certificados se encuentran en los folios 62 a 65 del expediente. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso restablecimiento y su argumentación solo buscó negar el derecho a las demandadas.

En esa medida, al tribunal le correspondía ampliar su marco de estudio para resolverla, porque se trataba de una prestación pensional de una persona que ya se había consolidado y la sustitución de este para dos beneficiarias que, de negarse, podría afectar derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala encuentra justificado que el tribunal analizara la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Ciertamente, cuando entró a regir la citada ley, Manuel Apolinar Díaz contaba con más de 60 años de edad y 20 años de servicio y su situación pensional no se había consolidado, habida cuenta de que antes de la vigencia de tal norma no se podían acumular tiempos privados y públicos, como era su caso. En consecuencia, la nueva ley podía entrar a regular su situación sin que ello significara la vulneración del «principio de irretroactividad», pues este conlleva «…la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de una disposición nueva»56, lo que no era el caso del causante. - La resolución del caso tuvo en cuenta lo alegado en las contestaciones a la demanda: tanto Josefina Uribe de Díaz Callejas como Yarledis María Garavito Gaibo en su defensa alegaron que Manuel Apolinar Díaz cumplió los requisitos pensionales, puesto que completó más de 20 años de servicio con tiempos no tenidos en cuenta por el fondo demandante.

La primera lo planteó como respuesta a los hechos de la demanda y la segunda en la excepción que denominó «Cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión». Por ende, el tribunal debía analizar la veracidad de este argumento y definir si procedía como restablecimiento del derecho la exclusión de las demandadas de la nómina de pensionados o la reliquidación pensional.

Dicho lo anterior, para la Sala es claro que la sentencia de primera instancia guardó consonancia con los hechos, las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas y probadas, por lo que existe identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado. De igual modo, que no condenó al fondo demandante por objeto distinto del pedido en la demanda, pues en esta se solicitó de forma expresa que en caso de no accederse a negar el derecho pensional se dispusiera la liquidación con lo recibido en el último año de servicio, lo que realizó el tribunal con fundamento en la Ley 71 de 1988, norma bajo la cual Manuel Apolinar Díaz consolidó su derecho pensional.

Así mismo, la Sala advierte que el a quo al decretar el restablecimiento del derecho también actuó dentro de la competencia que le otorgó el artículo 187 del CPACA, que lo autorizaba para establecer órdenes nuevas para garantizar la efectividad de 56 Sentencia SU-309 de 2019. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso los derechos debatidos.

Por tanto, tampoco actuó por fuera de las facultades que le otorgó el legislador. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado la vulneración del principio de congruencia, por lo que desestimará el cargo de la apelación. 2.4.3. Análisis del tercer problema jurídico El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en el recurso afirmó que la sentencia de primera instancia vulneró los artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993 al reconocer a Manuel Apolinar Díaz la pensión de jubilación regulada en la Ley 71 de 1988 y su sustitución, por cuanto no tuvo en cuenta que esta se financia con aportes y que el señor Manuel Apolinar Díaz no los hizo.

Pues bien, revisadas las pruebas allegadas al proceso, la Sala encontró acreditado lo siguiente en relación con los servicios prestados por el causante: - Manuel Apolinar Díaz ocupó los siguientes empleos (solo estos tiempos de servicio fueron tenidos en cuenta por FONPRECON para el reconocimiento pensional más la equivalencia por las publicaciones de los libros ya analizados57): Entidad Periodo Años Meses Días Gobernación de Bolívar58 - 6 de julio de 1939 al 4 de febrero de 1941. 1 6 28 - 6 de noviembre de 1942 al 21 de enero de 1943 2 15 - 3 de julio de 1943 al 12 de julio de 1946 3 9 Instituto de Mercado Agropecuario59 4 de septiembre de 1964 al 11 de mayo de 1965 8 7 Departamento de Sucre60 6 de octubre de 1967 al 28 de septiembre de 1968 11 20 Ministerio de Agricultura y Desarrollo 1 de octubre de 1968 al 1 de marzo de 1969 5 57 En el folio 42 se relacionan los tiempos de servicios que aceptó la entidad.

Así también en la Resolución 00092 de 1997 demandada. Folio 79. 58 Estos periodos se encuentran en certificados emitidos por la entidad en los folios 11 y 12. 59 Certificado visible en el folio 18. 60 Certificado expedido por el jefe de personal de la Gobernación de Sucre. Folio 19. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Rural61 Senado de la República62 20 de julio de 1970 al 19 de julio de 1977 4 44 100 Total parcial 8 76 (equivale a 6,33 años) 179 (equivale a 5,96 meses) Total tiempos 14 años y 6 meses - Además de los tiempos referidos, Manuel Apolinar Díaz también prestó los servicios en otras entidades por los siguientes periodos: Entidad Periodo Años Meses Días Universidad Libre63 Periodo académico comprendido entre febrero y noviembre de 1954 9 Periodo académico comprendido entre febrero y noviembre de 1955 9 INDUARROZ64 Julio de 1965 a abril de 1966 8 7 Sociedad de Agricultores de Colombia65 Del 29 de enero al 9 de septiembre de 1964 7 11 Del 6 de junio de 1966 al 10 de mayo de 1967 11 4 Asociación Nacional de Molineros de Arroz « MOLIARROZ»66 Del 3 de febrero de 1961 al 26 de octubre de 1963 2 8 23 Total parcial 2 52 (equivale a 4.33 años) 45 ( 1 mes y 15 días) Total 6 años, 1 mes y 15 días El gerente de INDUARROZ y el secretario general de la Sociedad de Agricultores de Colombia informaron que los aportes para pensión los hicieron al Instituto de los Seguros Sociales.67 Por su parte, la Universidad Libre y la Asociación Nacional de Molineros de Arroz indicaron que asumían directamente «los servicios de salud».68 61 Certificado proferido por el jefe de la División de Recursos Humanos del Ministerio de Agricultura.

Folio 20. 62 Certificado emitido por el secretario general del Senado de la república, folios 21 y 22. 63 Certificado emitido por el secretario general de dicha universidad. Folio 64. 64 Certificado suscrito por el gerente de tal entidad. Folio 67. 65 Certificado firmado por su secretario general. Folio 68. 66 Certificado firmado por su gerente general.

Folio 66. 67 Certificados en los folios 69 y 71. 68 Certificados firmados por el secretario general de la universidad y el gerente de la entidad. Folios 70 y 72. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Nada dijeron sobre los aportes a pensión. Estos tiempos no fueron tenidos en cuenta por FONPRECON, pese a que en el expediente administrativo reposaban las certificaciones respectivas.

No se advierte la razón del porqué no fueron incluidos en el cómputo del tiempo laborado. Por lo anterior, para la Sala, contrario a lo afirmado por el fondo, los tiempos de servicio que reconoció el tribunal como prestados en la Universidad Libre, Moliarroz, la Sociedad de Agricultores de Colombia e Induarroz sí están probados dentro del proceso, pues los certificados aportados fueron expedidos de manera directa por tales entidades, sin que exista motivo para dudar de la veracidad de la información que contienen.

Correspondía entonces al fondo demostrar su falsedad, ya que se presumen auténticos de acuerdo con lo regulado en el artículo 244 del Código General del Proceso, lo que no ocurrió en el sub examine. Si bien el apoderado de FONPRECON interrogó en la audiencia de pruebas al perito que emitió el dictamen en el que se hizo el cálculo de los tiempos laborados por Manuel Apolinar Díaz, de tal interrogatorio no puede deducirse que el contenido de los certificados aludidos es falso, pues las preguntas se limitaron a que el perito explicara de cuáles documentos extrajo las fechas para hacer la cuenta, a lo que respondió que de los aportados por la entidad demandante.69 En consecuencia, FONPRECON no demostró que los certificados emitidos por las entidades antes mencionadas faltaran a la verdad.

Además, la Sala advierte que tales certificados fueron aportados por la entidad demandante y, también, que estaban en su poder desde antes del reconocimiento pensional, pues fueron expedidas el 21 y 31 de enero y el 13 y 27 de febrero de 1996 e hicieron parte del trámite administrativo previo a la expedición del acto administrativo que reconoció la pensión. Luego, no se entiende la razón de la omisión de cómputo en sede administrativa, hecho que tampoco fue explicado en sede judicial.

Por tanto, dada la prueba de su existencia el tribunal no podía obviarla y dejar de contar tales periodos para verificar los requisitos pensionales del causante de la pensión, máxime cuando en ambas contestaciones de la demanda ello fue alegado. En lo que se refiere al argumento, según el cual, el reconocimiento de la pensión desconoció los artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993 porque se fundamentó en la Ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes y en este caso estos no se acreditaron y, por ende, la prestación social está desfinanciada, la Sala debe indicar que esta no puede ser razón para negar la 69 Audiencia de pruebas.

Folio 860 a 867. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso prestación social, pues desde la expedición de la Ley 6 de 1945 y las normas que la modificaron y complementaron70 era obligación de los empleadores aprovisionar los aportes para pensión a su cargo y de sus trabajadores para trasladarlos a la entidad de previsión social.

En consecuencia, FONPRECON debe solicitar el pago de los aportes faltantes por el tiempo de servicio acreditado a INDUARROZ, a la Sociedad de Agricultores de Colombia, a la Universidad Libre y a la Asociación Nacional de Molineros de Arroz o a la entidad de previsión social a la que estas entidades depositaron los aportes para efectos del traslado del bono pensional respectivo.

Cabe precisar que los dos primeros empleadores indicaron que los aportes a su cargo fueron entregados al Instituto de los Seguros Sociales, luego, al fondo demandante le corresponde hacer el trámite respectivo para obtener los recursos para el pago de la pensión. Para la Sala, si las entidades atrás referidas faltaron a su deber de aprovisionar y trasladar los aportes pensionales que correspondían a Manuel Apolinar Díaz, la consecuencia de ello no puede trasladarse a los beneficiarios de la pensión, pues las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 establecieron que si el empleador faltó a este deber le corresponde asumir el pago de los aportes que faltan.

Por tanto, FONPRECON cuenta con la posibilidad de exigir tal pago y utilizar el cálculo actuarial para saber el monto y traer el valor a tiempo presente en caso de que no se haya hecho la cotización a una entidad de previsión social. Así las cosas, la Sala desestimará también este cargo formulado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 70 Leyes 4 de 1966 y90 de 1946 y los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.71 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Manuel Apolinar Díaz con los libros de su autoría aportados no acreditó los requisitos previstos en los artículos 13 de la Ley 50 de 1886 y 2 del Decreto 753 de 1974 para la homologación del tiempo de servicio necesarios para adquirir la pensión de jubilación, puesto que ninguno cumplió con todas las condiciones que exigen tales normas, esto es, que fueran libros de enseñanza aprobados por dos directores de distintas instituciones educativas y producidos en ejercicio de la docencia. Así mismo, el tribunal al reconocer a favor de Manuel Apolinar Díaz la pensión de jubilación regulada en la Ley 71 de 1988 no vulneró el principio de congruencia, ya que la sentencia de primera instancia guardó consonancia con los hechos, las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas y probadas.

Y, además, porque al decretar el restablecimiento del derecho actuó dentro de la competencia que le otorga el artículo 187 del CPACA. Por último, se concluye que la sentencia de primera instancia, con el reconocimiento pensional, no desconoció los artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se demostró que Manuel Apolinar Díaz laboró un tiempo superior a los 20 años de servicio, periodo por el cual sus empleadores debieron 71 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso realizar la provisión de los aportes.

En tal sentido, no se reconoció una pensión sin financiación, toda vez que FONPRECON puede exigirles a estos el traslado de aquellos con fundamento en lo ordenado por las Leyes 6 de 1946 y 90 de 1946 y con aplicación del cálculo actuarial. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

No obstante, la Sala advierte que el a quo en la sentencia de primera instancia, aunque ordenó el reconocimiento pensional a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, no señaló desde cuándo debía pagarse la nueva mesada pensional que resulte del cálculo que debe hacer el fondo pensional. Por tanto, la Sala dispone que este procede a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, por cuanto las beneficiarias han seguido recibiendo el pago de la mesada inicialmente otorgada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en contra de Yarledis María Garavito Gaibo y Josefina Uribe Díaz de Callejas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Adicionar la sentencia de primera instancia en lo relacionado con el momento a partir del cual se debe pagar la nueva mesada pensional que resulte del cálculo que debe hacer el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República al aplicar la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, se ordena pagar la pensión a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. – Reconocer personería jurídica al abogado Julio Mauricio Londoño Hidalgo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 32.709.95780.089.744 y tarjeta profesional No. 171.204 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de Josefina Uribe Díaz de Callejas, con las facultades y 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04787-01 (3699-2018) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso para los fines establecidos en la sustitución que se encuentran visible en el folio 959.

Quinto. - Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.