Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) F.T: 77 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR (FUNSABI) Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial, en la que se revocó la decisión de primera instancia, en la que se había declarado la nulidad de un contrato de suministro, y, en su lugar, se anuló el acto de terminación unilateral de aquel, pero se negó el reconocimiento de perjuicios.

Falta de legitimación en la causa por activa. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de controversias contractuales El 1.° de marzo de 2012 la Fundación Salud y Bienestar, en adelante FUNSABI, y la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez suscribieron el Contrato núm. 011-2012, cuyo objeto era el suministro oportuno de medicamentos para la farmacia de esa entidad hospitalaria, por un valor global de $ 1.200.000.000, que sería pagado de acuerdo con los pedidos realizados dentro de los diez meses de ejecución. FUNSABI promovió demanda de controversias contractuales en contra de la entidad contratante, con el propósito de que se declarara, primero, la nulidad de las resoluciones 323 del 9 de julio de 2012 y 346 del 27 del mismo mes y año, a través de las cuales se declaró la terminación unilateral del contrato y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente y, segundo, el incumplimiento Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contractual y se ordenara el pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante y los derivados de la pérdida de oportunidad.

En la audiencia inicial del 3 de diciembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró, de oficio, la nulidad del contrato de suministro y negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con lo anterior, la fundación demandante interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión. El 28 de abril de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, comoquiera que el Contrato núm. 011-2012 estaba regido por el derecho privado, por lo que la E.S.E. no estaba habilitada para ejercer la facultad unilateral prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993; además, negó el reconocimiento y pago de los perjuicios reclamados por la demandante, al no encontrarlos acreditados. b) Inconformidad El señor Harold Hernán Moreno Cardona, quien presentó y suscribió el escrito de la acción de tutela inicial, consideró que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, transgredió el derecho fundamental al debido proceso de FUNSABI y los principios de legalidad, de favorabilidad y de seguridad jurídica.

Como sustento de la solicitud de amparo, manifestó que aquel incurrió en los defectos sustantivo y procedimental porque, primero, no atendió las normas comerciales relacionadas con la contabilidad y el valor probatorio de los informes y certificaciones expedidas por el revisor fiscal, y, segundo, no aplicó las normas de regulación de precios en la venta de medicamentos, para ordenar una condena in genere.

De otra parte, precisó que la corporación accionada no valoró la certificación del revisor fiscal de la fundación, que contenía la proyección económica del contrato de suministro, documento a partir del cual pudo fijar los perjuicios generados por la terminación unilateral del contrato y la utilidad perdida por esa situación. PRETENSIONES La parte accionante solicitó proteger el derecho fundamental mencionado y dejar sin efectos los ordinales tercero y cuarto de la sentencia del 28 de abril de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En consecuencia, requirió ordenarle que, en el término de diez días, adicione la decisión y reconozca los perjuicios económicos solicitados.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El magistrado Martín Bermúdez Muñoz señaló que acataría estrictamente las disposiciones del fallo de tutela.

La E.S.E. Hospital Cruz Vélez y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no rindieron informe, a pesar de que fueron notificados en debida forma del auto admisorio de la presente acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de diciembre de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia porque la parte accionante no cumplió con el requisito de la relevancia constitucional, en la medida en que no expuso los hechos que servían de fundamento para la solicitud de amparo.

Al respecto, consideró que FUNSABI no indicó un reproche concreto que pudiera ajustarse a uno de los defectos desarrollados en la jurisprudencia para controvertir la sentencia del 28 de abril de 2021, puesto que, de un lado, se limitó a cuestionar la falta de valoración de la certificación expedida por el revisor fiscal, sin atención a los motivos expuestos por la autoridad judicial accionada para no tenerla en cuenta y, de otro, no determinó cuáles fueron las disposiciones desatendidas por aquella y mucho menos la manera en la que debían ser aplicadas o interpretadas, lo que permitía suponer que la intención de la solicitante era reabrir la controversia contractual.

Adicionalmente, señaló que los conflictos jurídicos y probatorios se agotaron en el proceso ordinario y fueron objeto de estudio por parte del juez natural, por lo que están por fuera de las competencias del fallador de la acción de tutela. IMPUGNACIÓN El peticionario de la salvaguarda impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó analizar los cargos formulados en el escrito inicial.

Como fundamento del recurso, afirmó que la corporación accionada no valoró el material probatorio allegado al proceso, en concreto, el informe o dictamen del revisor fiscal e incurrió en un exceso rigorismo, al exigir que aquel debió acompañarse con los soportes sobre las cifras allí contenidas, sin atención a que los estados financieros daban certeza a su contenido; asimismo, explicó que ni el informe de revisoría ni los soportes financieros fueron tachados de falsos ni impugnados, por lo que tenían plena validez probatoria.

De otra parte, mencionó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado debió decretar de oficio la complementación del documento contable y, en ese orden de ideas, ordenar que se allegaran los soportes que requería, con el propósito de conceder los perjuicios económicos reclamados. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Harold Hernán Moreno Cardona se encuentra legitimado en la causa por activa para instaurar la presente acción de tutela? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) legitimación en la causa por activa y (II) ausencia de legitimación para actuar en el caso en concreto.

Veamos: I. Legitimación en la causa por activa En el artículo 86 de la Constitución Política se regula la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe en su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. A su vez, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se dispone la legitimidad para el ejercicio de la mencionada acción. La norma indica que esta puede ser presentada: 1.

Directamente por la persona que estime vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, 2. A través de su representante legal, 3. Por medio de apoderado judicial, 4. Por agente oficioso y 5. Mediante el defensor del pueblo y los personeros municipales. En relación con la salvaguarda de los derechos fundamentales de que gozan las personas jurídicas, de interés para el presente asunto, es preciso indicar que la legitimación en la causa por activa recae, por regla general, en el representante legal o el apoderado judicial y, excepcionalmente, en el caso de la representación de las entidades públicas, en funcionarios distintos al representante, a condición 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de que así lo dispongan las normas que definen la estructura funcional de la institución2. En ese orden de ideas, el juez debe estudiar en cada caso concreto si quien presenta la acción de tutela se encuentra legitimado en la causa por activa, pues de no ser así deberá declararlo en la sentencia y no habrá lugar a analizar el fondo del asunto.

Sobre el particular, se aclara que la informalidad que caracteriza a este mecanismo no significa que su ejercicio no esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales se encuentra la señalada legitimación. II. Ausencia de legitimación para actuar en el caso en concreto La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó conceder la protección del derecho fundamental al debido proceso y la aplicación del principio de legalidad.

Para ello, señaló que la autoridad judicial accionada omitió la valoración de la certificación del revisor fiscal de la fundación, que contenía la proyección económica del contrato de suministro, a partir del cual podía determinar los valores del contrato y, con ello, los perjuicios generados a FUNSABI, por la terminación unilateral e indebida de aquel.

Aunado a lo anterior, advirtió que, en el evento en que requiriera soportes o documentos adicionales, debió decretar las pruebas necesarias, de manera oficiosa. Pues bien, analizado lo expuesto, esta Subsección considera que, para poder realizar un estudio de fondo sobre las inconformidades planteadas, debe, en primer lugar, determinarse si el solicitante del amparo está legitimado en la causa por activa, puesto que solo si se supera este requisito, podrán estudiarse los argumentos de disidencia presentados en la impugnación. Al respecto, se itera, como se explicó en el acápite precedente, que la persona legitimada para instaurar una acción de tutela es el titular de los derechos fundamentales que, por la acción u omisión de una entidad estatal o de un particular, en los términos fijados en la ley, considera amenazados o lesionados.

En ese orden de ideas, en primer lugar, se denota que en la solicitud constitucional se enunció como accionante a FUNSABI, y se manifestó que actuaba a través del señor Luis Carlos Chantre Vargas, en su calidad de representante legal suplente de la entidad; sin embargo, se evidencia que aquel no la suscribió ni la presentó directamente.

Por el contrario, se observa que quien instauró la acción de tutela fue el señor Harold Hernán Moreno Cardona, por medio del aplicativo web dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura para ese efecto y a través de su dirección electrónica personal, haroldhmorenoc@gmail.com, y firmó el memorial, en su calidad de coadyuvante. 2 Sobre la legitimación en la causa por activas de las personas jurídicas, ver, entre otras sentencias, la T-267 de 2009 y T-638 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora bien, se tiene que el señor Moreno Cardona fungió como apoderado judicial de FUNSABI en el medio de control de controversias contractuales, en donde se profirió la sentencia que pretende cuestionarse por esta vía; sin embargo, esa situación no permite entender que actúa en nombre de aquella, pues en el escrito de tutela no lo manifestó y mucho menos allegó poder debidamente conferido por el representante legal para que ejerciera la representación en el presente trámite constitucional.

De otra parte, la Subsección advierte que en el encabezado y en el párrafo inicial del recurso de impugnación se consignó que el señor Luis Carlos Chantre Vargas era quien presentaba la acción, pero este no la firmó y fue enviada a través del correo electrónico del abogado mencionado. Aunado a ello, se evidencia que, si bien con el recurso se allegó un escrito dirigido al señor Moreno Cardona, en el que el representante legal suplente autoriza formular la acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, lo cierto es que tal documento no tiene la condición de un poder debidamente otorgado, pues en él no se indicó que se confería al abogado Moreno Cardona para representar a la fundación, sino que simplemente se trataba de una autorización dirigida a aquel.

En esos términos, es claro que el señor Harold Hernán Moreno Cardona no se encontraba legitimado para instaurar la presente acción, ya que, como se explicó en el acápite anterior, la tutela instaurada para proteger los derechos fundamentales de los que son titulares las personas jurídicas debe ejercerse por su representante legal directamente o por su apoderado judicial, condiciones que no detenta.

Asimismo, resulta oportuno precisar que, aun si en gracia de discusión se aceptara que el escrito allegado con la impugnación es un poder, no podría tenerse como cumplido el presupuesto de la legitimación en la causa por activa, comoquiera que se allegó fuera de la oportunidad pertinente para ello, en la medida en que solo fue aportado con el recurso de impugnación. Bajo estas consideraciones, la Subsección concluye que la falta de interés para actuar del accionante trae como consecuencia la improcedencia de la acción de tutela y, por ende, no es posible a esta Subsección pronunciarse sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia, pero por las razones aquí expuestas. F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró Radicado: 11001-03-15-000-2021-07550-01 Accionante: FUNSABI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 improcedente la presente acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR