www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 5 y otro.

Tema: Acción de tutela contra las sentencias del 17 de mayo de 2016, que negó las pretensiones de la demanda y del 13 de diciembre de 2022 que confirmó la anterior decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-004-2013-00176-00/01. Análisis del defecto sustantivo. Decisión: Negar el amparo de tutela porque no se demostró el defecto alegado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela presentada por la señora Geraldine Morales Simancas, actuando en nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de las providencias del 17 de mayo de 2016 y 13 de diciembre de 2022, respectivamente, proferidas dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado 13001-33-33-004- 2013-00176-01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos La accionante manifestó que participó en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional de Servicio Civil, en adelante CNSC, para postularse al cargo de técnico operativo código 314 grado 22, y que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles1. Relató que la señora Clemencia Prieto Naranjo, quien ocupó el primer lugar en la OPEC convocada, fue nombrada2 por la Gobernación de Bolívar en un cargo 1 Comisión Nacional del Servicio Civil, Resolución núm. 0983 del 30 de marzo de 2012 2 Mediante Decreto 367 del 28 de julio de 2012 Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 diferente3 al ofertado en la convocatoria, razón por la cual, concluyó que le asistía el derecho a ocupar el empleo en el momento en que quedó vacante el cargo, ante el fallecimiento de la titular.

Por tal razón, solicitó4 ser nombrada en ese cargo, petición que le fue negada5 por la Gobernación de Bolívar, que nombró6 al señor Ariel Augusto Cairoza Utría en virtud del cumplimiento de una sentencia judicial. La parte accionante presentó demanda en contra de la Gobernación de Bolívar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7, contra el Decreto 713 del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual se nombró al señor Cairoza Utría, así como contra el acto administrativo 23 de 4 de enero de 2013 que le negó la posibilidad de nombramiento en el cargo ocupado en vida por la señora León Rodríguez.

Mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2014, se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que no era viable afectar situaciones jurídicamente consolidadas, ni modificar las condiciones de la convocatoria 001 de 2005 para adecuarlas a las pretensiones de la actora pues vulneraría los derechos de los demás participantes. La decisión fue apelada por la parte accionante, y confirmada a través de la sentencia del 13 de diciembre de 2022; providencia que fue notificada el 15 de diciembre de 2023. 2.2.

Fundamentos jurídicos La parte accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada en la decisión objeto de cuestionamiento, incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó incorrectamente el Decreto 1227 de 2005, ya que procedió a nombrar al referido señor con base en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, que se refiere a las causales extraordinarias de provisión, y concretamente a la que se desprende de una orden judicial de reintegro, puesto que la accionante ocupaba en ese momento el primer lugar en la lista de elegibles, y adicionalmente, no se tuvo en cuenta que el señor Cairoza Utría al momento del retiro ocupaba un cargo diferente como lo era el de técnico, código 401, grado 03, y que existían otros cargos ocupados en provisionalidad en el momento. 2.3.

Pretensiones La parte accionante solicitó: 3 Indicó que el cargo objeto de convocatoria estaba ocupado por la señora Irmina León Gómez, en virtud de reintegro judicial, por lo que la Gobernación de Bolívar nombró a la ganadora del concurso en un cargo de igual denominación. 4 Mediante petición del 7 de diciembre de 2012 5 A través de Acto Administrativo núm. 23 del 4 de enero de 2013 6 Mediante el Decreto 713 del 12 de diciembre de 2012. 7 Ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena con radicado No 13001-33-33- 004-2013-00176-00 Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 «En atención a los hechos expuestos, solicito atentamente a la Corte Constitucional que tutele el derecho fundamental al debido proceso de GERALDINE MORALES SIMANCA y en consecuencia dejar sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 2022 notificada a través de correo electrónico el 15 de diciembre de 2023, que confirmó la decisión del 17 de mayo de 2016 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

Como consecuencia de la invalidez de la providencia, se REVOQUE u ORDENE REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2016 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.» (Sic a toda la cita) 2.4. Intervenciones La acción de tutela fue admitida mediante auto del 10 de julio de 2024, a través del cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena como accionados y al departamento de Bolívar como tercero interesado en el resultado del proceso.

Asimismo, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 2.4.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar defendió la legalidad de su decisión y solicitó que se tengan en cuenta los hechos y razones en que se fundamentó ya que fueron claramente explicados.

Argumentó además que la acción carece del requisito de relevancia constitucional y pretende reabrir un debate ya resuelto en sede de instancia, buscando convertir la acción de tutela en una tercera instancia, lo que desnaturaliza su esencia. Finalmente indicó que la acción no cumple con el requisito de inmediatez. 2.4.2. No se rindieron más informes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala 5 de Decisión, al proferir las sentencias del 17 de mayo de 2016 y del 13 de diciembre de 2022, respectivamente, dentro del trámite Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado 13001-33- 33-004-2013-00176-01, incurrieron en un defecto sustantivo. 3.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.

En efecto, esta Sala considera que tanto los hechos como los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la notificación de la última providencia cuestionada. 3.3.1.4.

El asunto a resolver es de relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto sustantivo. Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia. 3.4. El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.

En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»8. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las 8 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente.

(iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta.

Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»9.

Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presentó un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoció las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoció la normativa aplicable o porque omitió tener en cuenta la ratio decidendi de una sentencia con efectos erga omnes. 9 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 3.5.1. Análisis de la presunta configuración del defecto sustantivo en el caso concreto En el presente asunto la parte accionante alega una incorrecta aplicación del Decreto 1227 de 2005, porque no se tuvo en cuenta que la accionante ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la decisión10 del 13 de diciembre de 2022, realizó la siguiente interpretación de la normativa: «Para la Sala es evidente que no le asiste razón a la demandante cuando señala que se vulneran sus derechos de carrera y las normas en que debía fundarse el acto administrativo, porque en la convocatoria mencionada solo ofertó una (1) vacante del empleo 9288, la cual fue provista a través del Decreto 367 de 2012 mediante el cual se nombró en periodo de prueba a la señora Clemencia Inés Prieto Naranjo.

Luego, al efectuarse dicho nombramiento no quedó ninguna vacante que pudiera ser ocupada por la accionante pues, se insiste, ella ocupó el segundo lugar de una lista en la que quien ocupó el primer lugar fue nombrada para la única vacante ofertada en el concurso del cual participaron. Cuando el departamento demandado, mediante Decreto 713 de 12 de diciembre de 2012 declaró el retiro por fallecimiento de la señora Irminia de la Cruz León Rodríguez en el cargo de técnico operativo, código 314, grado 22 y, en cumplimiento de una orden judicial, y ordenó el reintegro del señor Ariel Augusto Cairoza Utria (fs. 30-33), se refirió a un cargo distinto del 9288 para el cual concursó la accionante.

Si bien el empleo en que fue designado Cairoza Utria tiene la misma denominación de técnico operativo, código 314, grado 22 a que aspiró la accionante, lo cierto es que el primer cargo no fue ofertado en la convocatoria 01 de 2005, porque en esa época estaba siendo desempeñado en propiedad por la señora Irminia de la Cruz León Rodríguez.

(…) Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que el cargo ofertado en el concurso de méritos no había sido provisto tampoco la asiste razón a lo demandante, porque aunque al proceso no se allegó copia de la sentencia que ordenó el reintegro del señor Ariel Cairoza Utria, dentro de los considerandos del Decreto 173 de 2012 se citó textualmente la parte resolutiva de la sentencia proferida el 20 de agosto de 2010 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, en la cual se ordenó al Departamento de Bolívar reintegrar al señor Ariel Augusto Cairoza Utria al cargo de técnico código 401 grado 03 de la Secretaría de Talento Humano o a uno de igual o superior categoría, sin considerar que haya existido solución de continuidad. 10 Índice 8 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Para cumplir con la orden judicial la demandada contaba con dos opciones, reintegrarlo al cargo que ocupaba antes de la supresión o nombrarlo de (sic) igual o superior categoría. Es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por la accionante, no era obligación que la demandada reintegrara al señor Cairoza Utria en el mismo cargo o en la misma dependencia donde se encontraba el cargo suprimido, por el contrario, para dar cumplimiento a la orden judicial podía reintegrarlo en cualquier cargo de la entidad siempre y cuando no fuera de menor categoría al suprimido.

Por otro lado, si bien es cierto que la entidad demandada al momento de darle cumplimiento a la orden judicial debió verificar las vacantes definitivas que existían, no hay prueba dentro del proceso que demuestre que no se realizó dicha verificación y tampoco se demostró que de no haberse realizado se vicie de nulidad los actos demandados.

Reitera la Sala que el orden para proveer los cargos de carrera está previsto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 que regía mientras se desarrolló el concurso y se mantuvo vigente la lista de elegibles, consagra en primer orden a los funcionarios con derechos de carrera cuyo reintegro haya sido por orden judicial. Luego. tal y como lo afirmó la juez A quo, en el presente caso la condición de elegible del accionante cedió ante el mejor derecho que tenía un funcionario de carrera de ser reintegrado».

En ese entendido, de manera fundamentada el Tribunal advirtió que era necesario confirmar la decisión del Juzgado Administrativo del Circuito de Cartagena pues este dio una aplicación correcta a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005. No se advierte que la determinación haya sido caprichosa o arbitraria, puesto que precisamente en el referido decreto se estableció la prioridad en la provisión en los cargos de carrera para aquellas personas que tienen algunas de las situaciones que se pueden considerar como excepcionales, por lo que la interpretación del tribunal se considera ajustada al ordenamiento jurídico.

Así las cosas, para la Sala, el estudio realizado es lógico y plausible y, en ese sentido, vale la pena resaltar que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley no puede considerarse per se, como violatoria de derechos fundamentales, y en el caso concreto, lo que se observa, es un simple desacuerdo de la parte accionante con la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada.

Por lo tanto, al no hallarse estructurado el defecto invocado, se negarán las pretensiones formuladas. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional reclamado por la parte accionante, al no configurarse ninguna vulneración ius fundamental. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03495-00 Accionante: Geraldine Morales Simancas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 FALLA Primero: Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Geraldine Morales Simancas, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: De no ser impugnada la decisión, remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.