1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Instancia adicional – la parte actora pretende reabrir el debate estrictamente legal y económico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural – reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a favor de los docentes oficiales afiliados al Fomag Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por Erasmo José Mier Corpas contra el Tribunal Administrativo de Sucre.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 06 de octubre del año en curso, el señor Erasmo José Mier Corpas, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia del 26 de julio de 2023, proferida por dicha autoridad judicial al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y el departamento de Sucre, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto4, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el desembolso tardío de los intereses a las cesantías, consagrada 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificado con número de radicado 70001-33-33-002-2022-00346-01. 3 En adelante Fomag. 4 Que se configuró por la falta de respuesta a la solicitud del 7 de septiembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 en la Ley 52 de 1975, por los servicios prestados durante el año 2020, en su calidad de docente oficial. 2.- El asunto le correspondió al Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Sincelejo, quien mediante sentencia del 13 de diciembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones, declaró la nulidad parcial del acto ficto y, en consecuencia, condenó a los demandados al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Esa decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Sucre, a través del fallo del 26 de julio de 2023, por estimar que a la actora no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975, pues su situación jurídica se encuentra regulada por el régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989. 3.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia5, al: (i) Incurrir en un defecto por desconocimiento del precedente, pues, a su juicio, a partir de las reglas fijadas en la Sentencia SU-98 de 2018, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado de forma reiterada que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los docentes oficiales las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anuales, de modo que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación debe ser consignado en el Fomag a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. (ii) Desconocer las reglas fijadas en las sentencias SU-98/2018, SU-332/2019 y SU41/2020 de la Corte Constitucional, así como el fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 6 de agosto de 2020 dentro del proceso 08001-23-33-000- 2013-00666-01 y las sentencias proferidas por esta misma corporación en los procesos: 76001-23-31-000-200900867-01, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018-04679-01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001-23-33- 000-2014-00173-01, 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014- 00254-01, 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001-23-31-000-2014-00815-01, 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02, 08001-23-33- 000-2014-01127-01, 40001-23-40-000-2017-00134-01, 080001-23-40-000-2015- 90008-01, 080001-23-40-000-2014-90022-01, 080001-23-33-000-2017-00931-01, 080001-23-33-000-2015-00075-01, 76001-23-33-000-2013-00756-01, 080001-23- 40-000-2017-00795-01, 47-001-23-33-000-2019-00359-01, 47-001-23-33-000- 5 También invocó la garantía de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, así como los principios de perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 2019-00376-01, 08001-23-33-000-2015-00509-01, 08001-23-33-000-2015-90124- 01, 76001-23-31-000-2012-00212-02 y 47001-23-33-000-2018-00231-01. 4.- Finalmente, señaló que la postura adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido acogida por los Tribunales y jueces administrativos del circuito en diversas decisiones6.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 13 de octubre de 2023, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar de su presentación a la autoridad judicial accionada; (iii) vincular a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a la Fiduprevisora S.A. y al departamento de Sucre, en calidad de terceros interesados;
(iv) requerir al Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Sincelejo para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 70001-33-33-002-2022-00346-00/01; y (v) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su cargo. (i) Tribunal Administrativo de Sucre7 6.- La autoridad judicial indicó que la vulneración alegada por el accionante no se ha presentado, como quiera que para el momento en el que se profirió la sentencia censurada a través de la acción de tutela no existía un precedente unificado en el Consejo de Estado sobre la aplicación del principio de favorabilidad en el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. 7.- Por otro lado, precisó que en todo caso, la situación fáctica expuesta en la acción de tutela de la referencia difiere de los hechos que motivaron la expedición de las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en particular de la sentencia SU-098 de 2018.
En ese sentido, argumentó que si bien se reconoció la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en aplicación del principio de favorabilidad; lo cierto es que, en esos casos, los entes territoriales omitieron (i) realizar la respectiva afiliación del servidor público al Fomag, generando como consecuencia que no se reconozcan y paguen de las respectivas cesantías; o (ii) trasladar el auxilio de las cesantías al Fomag cuando ocurre la desvinculación. En ese orden de ideas, señaló que la sentencia que dictó se fundó en el análisis del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales y en las pruebas obrantes en el expediente, lo que le permitió concluir que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la mencionada sanción moratoria, puesto que sus cesantías se vienen reportando correctamente al Fomag desde que se surtió la afiliación al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989. 6 Visibles a folio 92 a 101 y 104 del escrito de tutela. 7 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 8.- Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no acreditar el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que la finalidad de la misma es fungir como una tercera instancia y reabrir el debate que se decidió en las instancias correspondientes.
(ii) Fiduprevisora S.A.8 9.- La Fiduciaria, actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fomag, precisó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales sino que se rigen bajo el principio de unidad de caja, según lo establecido en la Ley 91 de 1989, por lo que los valores que corresponden a las mismas no se consignan, pues ya están presupuestados y son trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Señaló que es imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al Fomag, se extiende a la figura de consignación de cesantías, por lo que en su lugar, los profesores tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que la solicitud cumple con los requisitos legalmente establecidos.
Por esa razón, adujo, la sanción moratoria reclamada por el demandante no resulta procedente. 10.- Por otra parte, indicó que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para la accionante y que hoy reclama por vía tutela.
A su vez, resaltó que las accionas actuaron conforme a la normatividad establecida. 11.- En razón a lo anterior, no solo solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, sino también su desvinculación, en la medida en que no tiene legitimación en la causa por pasiva. (iii) Ministerio de Educación Nacional9 12.- La cartera ministerial pidió declarar improcedente la solicitud de amparo, pues conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019, el asunto propuesto carece por completo de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, bajo un debate netamente legal y económico ya zanjado por el juez de la causa y que, además, no guarda relación directa con la presunta afectación de algún derecho fundamental. 13.- Pese a ser notificado en debida forma, el departamento de Sucre guardó silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 8 Expediente digital, intervención contenida en 9 folios. 9 Expediente digital, intervención contenida en 11 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 C. Cuestiones previas 14.- La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A., pues es claro que la entidad, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fomag, participa de manera directa o indirecta, en los procesos administrativos relacionados con los asuntos laborales de los docentes, y en esa medida desde sus distintas competencias concurre en la distribución, manejo y administración de los recursos destinados para ese propósito.
En tal sentido, el reproche de la parte accionante se dirige a las actuaciones adelantadas por aquella. D. Análisis del caso concreto 15.- En el caso objeto de estudio, se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal accionado, al considerar que el caso de la parte accionante se encontraba regulado por el sistema anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual no era posible reconocer a su favor el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 16.- Revisados y valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y la decisión adoptada, la Sala estima que la controversia propuesta por la accionante no cumple con el requisito de relevancia constitucional debido a que: (i) El debate propuesto en el escrito de demanda versa sobre la determinación de aspectos legales, así como la correcta interpretación y aplicación de las normas que regulan el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria derivada de la consignación tardía del beneficio de cesantías en el régimen prestacional de los docentes oficiales, debate que de conformidad con el precedente establecido por la Sala Plena de Corte Constitucional en la Sentencia SU-573 de 2019, no guarda ningún tipo de relación con la garantía de derechos fundamentales, debido a su naturaleza estrictamente económica.
(ii) Al realizar una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela, es posible advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 17.- En relación con el carácter meramente legal y económico de la controversia propuesta por la accionante, se tiene que el debate propuesto versa sobre la correcta interpretación y la aplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 y el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 18.- La parte actora sostiene que en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad las normas referidas son extensibles a los docentes afiliados al Fomag, razón por la cual la autoridad judicial accionada debía reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria.
Por otra parte, la autoridad judicial accionada consideró que al encontrarse cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, las disposiciones consagradas en los Decretos 344 de 1996 y 1582 de 1998 y en la Ley 50 de 1990, no eran aplicables al caso de la demandante. 19.- La Sala advierte que la diferencia interpretativa planteada no tiene relevancia constitucional, para lo que resulta pertinente reiterar la postura desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-573 de 2019, según la cual la sanción moratoria generada por no consignación oportuna de cesantías no es un derecho fundamental, ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.
Esto debido a que: (i) al ser una penalidad, su naturaleza es accesoria al derecho a recibir el pago del beneficio de cesantías, por lo que su reconocimiento es de tipo legal y su carácter es netamente patrimonial y, (ii) al ser accesorio, el no reconocimiento de la sanción moratoria no implica, en comienzo, una afectación al derecho a la seguridad social o al mínimo vital, por lo que los accionantes se encuentran obligados a aportar las pruebas que consideren necesarias para demostrar cualquier tipo de afectación a los mencionados derechos. 20.- Teniendo en cuenta lo anterior, el caso objeto de estudio no se proyecta de manera directa como una vulneración al derecho a la seguridad social de la parte actora que demanda su protección, pues, tal y como se indicó la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 es una cuestión económica cuya definición sobre si está vinculada o no al derecho representado en el pago de la cesantía, no apunta a la realización de un derecho de raigambre constitucional fundamental, sin que, por demás, la accionante hubiera acreditado que la negativa del reconocimiento y pago de la referida sanción produjera una afectación a su derecho al mínimo vital o comprometiera gravemente su existencia o supervivencia. 21.- Sumado a lo anterior, la presunta configuración del defecto por desconocimiento del precedente carece de relevancia constitucional.
En primer lugar, porque las sentencias proferidas por jueces de igual o menor jerarquía no pueden ser asumidas como precedentes aplicables al caso concreto, ni tampoco son útiles para respaldar los alegatos propuestos en la demanda. 22.- En segundo lugar, las siguientes providencias no guardan identidad fáctica con el caso resuelto por el Tribunal accionado, razón por la cual no es posible que se alegue su desconocimiento como precedentes: los fallos proferidos por el Consejo de Estado en los procesos 08001-23-33-000-2013-00666-01, 19001-23- 33- 0002015-00445-02, 40001-23-40-000-2017-00134-01 y 080001-23-40-000-2015- Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 90008-0110.
Además, las sentencias de tutela con el número 11001-0315-000-2018- 03499-01, 11001-03-15-000-2018-04617-01 y 11001-03-15-000-2018-04679-01 tampoco resultan aplicables al caso concreto, pues solo producen efectos inter partes. 23.- Por último, el alegato relacionado con el desconocimiento de la Sentencia SU- 098 de 2018, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, a primera vista, no permite evidenciar la existencia de una afectación desproporcionada del derecho a la igualdad o a la seguridad jurídica que tenga relevancia constitucional. 24.- Así, el Tribunal accionado, siguiendo las pautas establecidas por el Alto Tribunal Constitucional, según las cuales en virtud del principio de autonomía los jueces pueden apartarse del precedente judicial o constitucional, siempre que cumplan con los principios de transparencia y de razón suficiente, lo cual exige de ellos una especial carga argumentativa11, reconoció la existencia de la Sentencia SU- 098 de 2018.
Sin embargo, estimó que dicha providencia no constituye precedente para el caso concreto, toda vez que no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de análisis, pues en ese caso se abordó el estudio de un docente que se retiró del servicio y que, además, nunca fue afiliado al Fomag ni a ningún otro fondo, mientras que el aquí actor si fue afiliado al Fomag y se le han reconocido y liquidado sus cesantías anualmente, tal como lo sostuvo la misma Corte en el fallo SU-573 de 2019. 25.- En los términos precedentes, la Sala estima que los alegatos propuestos por el accionante tendientes a demostrar la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente no implican la existencia de una restricción desproporcionada del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica de la parte actora.
Por el contrario, la Sala encuentra que el presunto desconocimiento del precedente busca reabrir un debate de naturaleza legal y económica que fue resuelto por los jueces contencioso administrativos y que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 26.- Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera 10 Los fundamentos fácticos relevantes de estos casos, así como los problemas jurídicos resueltos en tales providencias se exponen en las sentencias proferidas por esta subsección en los procesos 11001-03-15-000- 2023-00518-00 y 11001-03-15-000-2023-00704-00, entre otros. 11 Al respecto, la Corte ha señalado que “[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”.
Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal12. 27.- Sin perjuicio de lo anterior, no sobra resaltar que si bien para la fecha en que se profirió la decisión acusada no existía una tesis unificadora por parte del Consejo de Estado, como máximo órgano de lo contencioso administrativo, que permitiera zanjar de manera definitiva la discusión en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a favor de los docentes oficiales que se encuentran afiliados al Fomag, lo cierto es que en un reciente pronunciamiento13 la Sección Segunda esta Corporación unificó la jurisprudencia sobre la materia bajo el siguiente criterio: << Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.>> 28.- Por lo reseñado anteriormente, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, de suerte que la Sala habrá de declarar su improcedencia. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) 12 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. 13 Sentencia de unificación SU-032-CE-S2 del 11 de octubre de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06113-00 Accionante: Erasmo José Mier Corpas Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 14 VF