Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante RONALD JHONNY AGUDELO GARIZAO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Causales especiales de procedibilidad. Defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Atipicidad objetiva vs. Atipicidad subjetiva. Culpa exclusiva de la víctima. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao contra la sentencia del 21 de junio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso: “Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao, conforme a la parte motiva.”1 ANTECEDENTES 1.

Pretensiones El 18 de mayo de 20222, el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones3: “3.1.

Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, con la decisión proferida en segunda instancia el pasado día veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. radicado No. 11001- 33-36-032-2016-00349-00 (01) promovido por el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao y otros.

“3.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la sentencia de fecha día veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. radicado No. 11001- 33-36-032-2016- 00349-00 (01) promovido por el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao y otros. 1 Página 20 del fallo de tutela de primera instancia. Expediente digitalizado.

Samai, índice 23. 2 La acción de tutela se radicó a través de correo electrónico remitido al buzón de la Secretaría General de esta Corporación. Samai, índice 2. 3 Páginas 17 y 18 de la acción de tutela. Expediente digitalizado. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “3.3.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, profiera una nueva decisión en la cual se valoren de forma adecuada los medios de convicción oportunamente allegados y que fueron practicados en el trámite del proceso ordinario, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesto, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en casos similares de privación injusta de la libertad, en los cuales se ha declarado la responsabilidad de las demandadas, al configurarse un daño especial por la existencia de un error invencible, toda vez que, no concurría un elemento normativo del tipo penal inculpado, comoquiera que el demandante, tenía plena convicción de la legalidad de la acción que realizó, por tanto la misma, no pudo ser dolosa y, en esa lógica, no incurrió en la conducta penal que le fue atribuida; esto en los términos de la jurisprudencia administrativa y constitucional.”4 (se destaca). 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 18 de mayo de 2015, el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao fue capturado en flagrancia y sindicado de haber cometido el ilícito de extorsión agravada. En los antecedentes del caso, se lee que el Gaula de Barranquilla inició operativo para capturar a los miembros de una banda criminal que estaba extorsionando a un ciudadano. En este procedimiento, fue detenido el señor Agudelo Garizao, dado que recibió de manos de la víctima un sobre de manila con el dinero de la extorsión. El 19 de mayo de 2015, el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Barranquilla realizó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En contra del sindicado se profirió medida consistente en detención preventiva de la libertad en centro carcelario. Posteriormente, el 1° de diciembre de 2015, en el curso de la audiencia de formulación de acusación, la fiscal delegada solicitó la preclusión del proceso, debido a que investigaciones posteriores dieron cuenta de que el sindicado fue engañado para recibir el dinero de la extorsión. El Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento dio lectura del fallo en el sentido de declarar la preclusión y, en consecuencia, la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 32.10 del Código Penal (ausencia de responsabilidad por error invencible). 2.2.

Como consecuencia de lo anterior, el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao y otros promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial y, por consiguiente, se le condenara al pago de indemnización por los perjuicios derivados de la privación de la libertad con ocasión al escenario fáctico descrito. 2.3.

El conocimiento del asunto, en primera instancia, correspondió al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo el radicado Nro. 11001-33-36-032- 2016-00349-00. Mediante sentencia del 25 de junio de 2020, el juez ordinario de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó una falla en el servicio que permita endilgar responsabilidad a las demandadas por privación injusta de la libertad debido a que la medida de aseguramiento se dictó con apego a la ley procesal penal. 4 Páginas 8 y 9 de la acción de tutela.

Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.4. La parte demandante apeló la anterior decisión, para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Como argumento principal de inconformidad, la actora indicó que el caso particular debió analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, porque la preclusión de la investigación se fundamentó en el error invencible en que incurrió el procesado.

Destacó que en su caso solo era necesario probar la imposición de la medida de aseguramiento y la sentencia o decisión penal favorable. Y agregó que las pruebas del proceso fueron indebidamente valoradas. 2.5. En sentencia del 29 de octubre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia relativa a negar las pretensiones de la demanda, pero por otra razón: porque encontró acreditadas las eximentes de responsabilidad del Estado del hecho exclusivo de la víctima y el hecho de un tercero. En la parte motiva de la providencia se expusieron dos conclusiones: La primera, que la imposición de la medida de aseguramiento, vista desde la óptica del régimen subjetivo de responsabilidad, estuvo debidamente fundamentada en el marco procesal penal aplicable y en la evidencia física y medios de convicción con los que contaba el juez al momento de adoptar la decisión. En consecuencia, expuso que la privación de la libertad fue proporcional, razonable y necesaria.

La segunda, que aún analizado el asunto bajo el régimen objetivo, tampoco se encuentra comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado, porque las pruebas del proceso daban cuenta de la configuración de causales eximentes de responsabilidad. La providencia se notificó a través de edicto electrónico, el 18 de noviembre de 20215 3.

Fundamentos de la acción El accionante considera que, al proferir la sentencia del 29 de octubre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. 3.1. Defecto fáctico. Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró indebidamente la sentencia penal del 11 de diciembre de 2015 que daba por cierto el error de tipo en el que incurrió el procesado en relación con los hechos investigados.

Esto de conformidad con el artículo 32 numeral 10° del Código Penal. Estimó incoherente que se declare la configuración de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima, cuando la sentencia penal da cuenta que el procesado era ajeno a la comisión de una conducta penal. Es más, en la solicitud de preclusión del ente investigador, se indicó que el procesado fue instrumentalizado por los verdaderos autores del delito para adelantar los hechos por los que fue capturado.

En palabras del accionante, “la autoridad judicial demandada incurrió en defecto factico por indebida valoración probatoria por que al momento de valorar la conducta del señor Agudelo Garizao, le resto valor probatorio a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 que precluyó a favor del antes mencionado la investigación que se le adelantada por 5 Notificado por mensaje de datos remitido al correo electrónico.

Samai para Tribunales Administrativos, índice 14. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 encontrarse demostrada la atipicidad de su conducta. Como se desprende de la señalada providencia, el actor tenía el convencimiento de que con su actuar no estaba incurriendo en ningún delito.” Así pues, indicó que las particularidades y pruebas del caso concreto debieron valorarse a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 y confirmada en sede de revisión por la Corte Constitucional en sentencia SU-363 de 2021.

Recordó que en esta sentencia se indicó que la conducta pre procesal del investigado es competencia exclusiva del juez penal. En consecuencia, el juez de la responsabilidad estatal debe procurar no invadir funciones propias de otras jurisdicciones ni desconocer las decisiones penales absolutorias en firme. Frente a la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, expuso que no puede ser declarado en procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad. 3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente judicial, porque a juicio de la parte actora, la sentencia acusada debió fundamentarse en los lineamientos de la providencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 20 de mayo de 2022, el despacho sustanciador de la primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por Ronald Jhonny Agudelo Garizao contra la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y vinculó, en calidad de terceros, a la Nación, Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Leidy Marcela García Ochoa, Enilda Ester Garizao Morante y Ronald Andrés, Carlos Andrés y Mauricio Andrés Cassiani Garizao.

Todos estos, sujetos procesales dentro del proceso radicado bajo el Nro. 11001-33-36-032-2016-00349-01 También, dispuso que se surtieran las notificaciones de rigor y ofició a las autoridades accionadas para que remitieran, en medio digital, las piezas procesales del proceso de reparación directa. 4.2. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión, solicitó que se niegue la solicitud de amparo constitucional, porque las pruebas del proceso fueron analizadas con rigor en la sentencia acusada.

Además, porque la determinación se fundamentó en el precedente judicial pertinente y vigente para resolver el caso sub examine. 4.3. La Fiscalía General de la Nación, expuso que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque lo que pretende la parte actora es retrotraer las actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, lo cual desconoce la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, más aún porque no se demuestra la vulneración de derecho fundamental alguno ni se sustenta la configuración de causales especiales de procedibilidad También expuso que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad en tanto no explica, por qué, a pesar de que existen otros mecanismos judiciales idóneos para propender por la protección de sus derechos, no los ejerció. Finalmente, destacó que de la providencia atacada se extracta que el juzgador fundamentó su decisión en elementos de juicio suficientes y realizó la debida Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y motivada valoración de estos por lo que no se acredita la ocurrencia de un defecto fáctico. 4.4.

Los señores Leidy Marcela García Ochoa, Enilda Ester Garizao Morante y Ronald Andrés, Carlos Andrés y Mauricio Andrés Cassiani Garizao manifestaron que tienen conocimiento de la presente acción constitucional y de su finalidad. 4.5. La Nación, Rama Judicial guardó silencio. 5. Providencia impugnada En sentencia del 21 de junio de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo constitucional.

Frente al cargo por defecto fáctico, expuso que la privación de la libertad no compromete la responsabilidad extracontractual del Estado cuando su causa está determinada por el actuar de un tercero o por la imprudencia de la propia víctima. Estas situaciones rompen el nexo causal y liberan la responsabilidad del Estado. Señaló que en el expediente no reposan elementos de convicción de los que se pueda inferir que el daño que padeció fue antijurídico, lo que denota un incumplimiento de la carga de la prueba.

De manera que, quedó probado que la medida de aseguramiento se fundó en los medios de convicción que permitían concluir razonablemente que el procesado había cometido el ilícito (flagrancia y declaración de la víctima), la privación de la libertad fue razonable y no hay lugar a resarcir perjuicios. Respecto al desconocimiento del precedente judicial expuso que la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, relativa a que los casos de privación injusta de la libertad se conocen bajo el título de daño especial, perdió vigencia. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, insistiendo que la autoridad judicial accionada valoró indebidamente el material probatorio, pues fundamentó la decisión de negar las pretensiones de la demanda en la conducta pre procesal del investigado, esto es: (i) en haber sido capturado en flagrancia con el sobre de manila que contenía el dinero de la extorsión, y (ii) que guardó silencio durante la aprehensión en relación con la realidad de los hechos y los sujetos involucrados en el ilícito.

Destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado es clara en indicar que la conducta pre procesal del investigado no puede fundamentar la eximente de responsabilidad del Estado por el hecho de la víctima. Destacó que las pruebas del proceso dan cuenta de que el señor Agudelo Garizao en ningún momento obstruyó la administración de justicia ni el curso del proceso penal.

Es más, lo que reprocha el Tribunal en su providencia es el ejercicio del derecho que le asistía al procesado de guardar silencio. Adicionalmente insistió en que la determinación del a quo y del Tribunal administrativo accionado, desconocen la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Reiteró que el hecho de un tercero, en relación con las personas que instrumentalizaron el hoy accionante para recibir el dinero de la extorsión, no se puede tener como eximente de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que el a quo y la autoridad judicial accionada valoraron indebidamente la sentencia penal que declaró la preclusión de la investigación a favor del señor Agudelo Garizao por atipicidad de la conducta.

En ella se dejó claro que el procesado creyó que la acción de recibir el dinero se enmarcaba en una conducta legal. Finalmente sostuvo que en su caso se configuraron los elementos de la responsabilidad extracontractual del estado, ya que “(i) existió un daño al bien jurídicamente tutelado del señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao a la libertad, puesto que le fue impuesta una medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario;

(ii) dicho daño fue antijurídico, puesto que, como se concluyó en el proceso penal, el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao no era la persona que estaba llamada a soportar dicha pena privativa de la libertad, puesto que en ningún momento su actuar tuvo la intención de concluir en la comisión de un delito, más aún, se probó que fueron los señores […] quienes indujeron en error invencible al aquí accionante para que este recibiera el dinero al señor Ramón Eduardo Juliao Vélez;

(iii) que fue la administración a través de sus funcionarios del ente investigador como judiciales quienes solicitaron y decretaron la imposición de dicha medida; y, (iv) que la administración desequilibró las cargas públicas que el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao estaba llamado a soportar y que, por tanto, está en la obligación de indemnizar dicho daño causado y los perjuicios derivados de aquel.” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional9 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, 6 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 9 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso 3.

Planteamiento del problema jurídico 3.1. En el escrito de impugnación, la parte accionante insiste en la configuración de los defectos alegados, ya que a su juicio la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial relativo a la causal de exoneración del hecho de la víctima en casos de privación injusta de la libertad. Advirtió que esta eximente de responsabilidad no se puede cimentar en la conducta pre procesal del investigado, dado que ello se traduce en la usurpación de las competencias del juez penal, que ya dictó providencia de absolución en el marco del proceso penal adelantado en su contra.

Agregó que no había lugar a declarar la configuración de la causal del hecho de un tercero para liberar la responsabilidad del Estado en casos de privación de la libertad, y que se valoró indebidamente la sentencia penal que declaró la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. 3.2. Así las cosas, corresponde a la Sala establecer, si el juez de tutela de primera instancia acertó o no al concluir que, al proferir la sentencia del 29 de octubre de 2021, en el marco del medio de control de reparación directa sub examine, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos alegados por el Ronald Johnny Agudelo Garizao.

Para establecer si, en la motivación de su providencia y, en específico, en lo que tiene que ver con la valoración de la prueba, el tribunal accionado omitió aplicar las reglas de decisión de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, esta Sala efectuará el estudio conjunto de los defectos alegados. 4. La sentencia acusada no desconoce el precedente judicial ni incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria 4.1.

Sea lo primero indicar que, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión de negar las pretensiones de la demanda en dos argumentos principales: (i) Estableció que, a la luz del régimen subjetivo de responsabilidad, la medida de aseguramiento impuesta por el juez penal fue razonable, pues además de ajustarse a los presupuestos establecidos en el Código de Procedimiento Penal para tal fin, tuvo en cuenta la información que en ese momento arrojaba la evidencia física y elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía General de la Nación. (ii) Concluyó que, aun analizando el caso concreto bajo el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, no habría lugar a condenar al Estado debido a que se probó la configuración de una causa extraña que rompió el nexo de causalidad. 4.2.

Al momento de analizar el elemento “razonabilidad” de la medida de privación preventiva de la libertad, el Tribunal accionado expuso que la medida de aseguramiento atendió los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para tal fin, destacó la evidencia física y los medios de convicción relacionados por el ente investigador: (i) el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao fue capturado en flagrancia durante la comisión del ilícito, conforme artículo 301.1 de la Ley 906;

(ii) la declaración de la víctima de extorsión ante la Fiscalía General de la Nación; y (iii) algunos apartes del debate que se surtió en audiencia preliminar del 19 de mayo de 2015. Relativo a la declaración de la víctima, el Tribunal transcribió el siguiente aparte: (sic para toda la cita) “Entre otros aspectos de importancia el señor […], manifestó: estando ahí parqueo mi carro […] y bajo todos los vidrios como me lo habían indicado los sujetos, inmediatamente me bajo del automóvil y me siento en un muro que rodeaba el parque, estando ahí pase varios minutos cuando observó que se acerca en dirección hacia mí con las siguientes características […] Me aborda y se sienta a mi lado y me dice que lo siga hacia la cancha de tenis que había en ese mismo parque a lo que le respondí que no, que yo tenía miedo, entonces el sujeto me dice que cuidado con alguna trampa porque mi familia pagaría las consecuencias de mis actos y me dice que si a él lo capturan los otros miembros de la organización asesinaría a mi familia y me insiste que le diga la verdad, me volvió a preguntar que si yo estaba con Policía a lo que le respondí que no, que yo lo único que deseaba era terminar con este problema y le pedí que por favor no me volverá a molestar y que me garantizara que nada le iba a pasar a mi familia, a lo que me responde este sujeto que este tranquilo, que si yo le entrego el dinero a mi familia no le va a pasar nada.

Entonces es cuando saco los quinientos mil pesos y se los entrego, el me los recibe y se los guarda, observó cuando los policías del Gaula lo capturan, eso fue todo en ese momento. Luego de esto, ya estando en mi casa recibo varias llamadas telefónicas de otros sujetos que me llamaban en donde una de ellas dice que se enteró que la Policía le había capturado a su muchacho y que mi familia va a pagar las consecuencias y que, si yo no retiro la denuncia, asesinarían a mi familia.” (sic para toda la cita) El tribunal accionado también relacionó las siguientes citas de la audiencia preliminar en la que la Fiscalía solicitó y el juez penal impuso la medida de aseguramiento: (sic para toda la cita) “Esta delegada solicitara una medida de aseguramiento teniendo en cuenta la persona, que es el señor Ronald Jhonny Agudelo Garnizao, sin ocupación u oficio, teniendo en cuenta que es desempleado.

Se cumple que al señor se le haya imputado un delito, que en el caso concreto es la extorsión en circunstancias de agravación, es decir que estamos hablando del articulo 244 y 245 del código penal. Con respecto a los elementos de conocimiento su señoría contamos con elementos físicos que son legalmente obtenidos, en cuanto a la urgencia para solicitar esta medida de aseguramiento señora juez, esta delegada considera necesario que se imponga medida de aseguramiento por cuanto se han afectado valiosos bienes jurídicos, en este caso es de conocimiento que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, que menoscaba no solo el bien jurídico de patrimonio económico, sino el de la libertad, por lo que se puede inferir que la persona con respecto de quien se solicita la medida de aseguramiento, es decir, el señor Ronald Jhony Agudelo Garnizao reviste un serio peligro para la comunidad y la víctima, por todo lo anterior esta delegada solicita una medida de aseguramiento de aquellas que se encuentran en el artículo 307, literal a, en establecimiento de reclusión. […] Con el permiso de la señora juez voy a poner en audio un mensaje que fue entregado por la misma víctima, donde el señor aquí presente no hizo presencia en el lugar para recibir ese dinero, sino que viene con otras personas: - Alo, me tienen al pelado detenido - Yo no sé, yo le entregue la plata y de ahí para delante no se. - Yo no sé, me tiene al pelado detenido mire a ver cómo me soluciona esa vuelta. […] Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Señora Juez de conformidad con esta grabación, por eso está delegada le imputo el delito en calidad de coautor porque el señor se comunicó con otras personas o alguien lo mando a él a recibir ese dinero el cual era proveniente de una extorsión, fíjese que dice hágame el favor y me soluciona que me agarraron a uno de mis muchachos.

(…) Su señoría también tenga presente que el imputado constituye un peligro para la sociedad y para la víctima. (…) El delito de extorsión ya no era como antes, vea el caso en concreto en este caso atentaron contra una familia por el monto de quinientos mil pesos, inclusive se involucró la familia del cuñado porque hoy en día con una extorsión hasta llegan a matar a un familiar para que pueda entregar el patrimonio económico de la persona.

En cuanto a las fotografías es obvio que el señor Ronald tenía conocimiento porque él llega, da una vuelta se sienta y habla con la víctima, recibe el dinero y ya se iba a ir y listo, él si tenía conocimiento de la actividad que estaba realizando.” (sic para toda la cita) Con fundamento en los referidos medios de prueba, el tribunal administrativo accionado consideró que era dable concluir que la medida de aseguramiento fue proporcional, razonable y necesaria; luego, el daño que sufrió era una carga que el investigado penalmente debía soportar y que no comprometía la responsabilidad del Estado. 4.3.

A pesar de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a los argumentos de la apelación, estimó necesario analizar el caso individual, además, bajo el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial. Como fundamento de esta determinación, el tribunal advirtió que, en audiencia del 11 de diciembre de 2015, el Juzgado Once Penal Municipal precluyó la investigación a favor del procesado aduciendo la atipicidad del hecho.

Esta decisión, a su vez, se fundamentó en que el fiscal del caso aportó nuevos elementos probatorios para solicitar la declaratoria de preclusión. Manifestó que aún en ese escenario, no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado porque se configuraron dos causales que la exoneraban, como lo eran el hecho de la víctima y el hecho de un tercero. En palabras del Tribunal: “Así las cosas, si bien la exoneración de responsabilidad penal del señor Agudelo Garizao se produjo en virtud de uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, esto es, que el hecho investigado es atípico, lo cual, en principio, llevaría a que el Estado tuviera que indemnizarle los perjuicios que le fueron causados por razón de la medida de detención preventiva que lo privó de su libertad, lo cierto es que, en el presente asunto, se configuran las causales eximentes de responsabilidad consistentes en hecho de la víctima y de un tercero, toda vez que fue de una lado la conducta de quienes lo instrumentalizaron y de otro el actuar del hoy demandante lo que dieron lugar a la investigación penal que se adelantó en su contra y que lo privó de su derecho fundamental a la libertad.” En este punto se estima pertinente indicar que la jurisprudencia vigente relativa a la responsabilidad del Estado por casos de privación injusta de la libertad, determinada principalmente por las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996, establece que corresponde al juez de la causa elegir el régimen de responsabilidad bajo el cual debe analizarse cada caso.

Pero, manifestó que en dos situaciones es pacífica la aplicación del título de imputación de daño especial bajo el régimen objetivo, porque es claro el error en que incurrió el ente investigador y/o el juez penal, esto es: cuando el hecho no existió o cuando la conducta era objetivamente atípica. En palabras de la Corte Constitucional: “105.

Esta Corporación Comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado- el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.”10 Dicho esto, y para el caso que nos ocupa, se destaca que los eventos en que resulta pacífica la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad son aquellos en que se declara la atipicidad objetiva de la conducta. 4.4 Conviene recordar la diferencia entre atipicidad objetiva y atipicidad subjetiva en el ámbito del derecho penal.

La primera, refiere a que la conducta desplegada por el investigado no corresponde con ningún tipo penal, mientras que la tipicidad subjetiva se materializa cuando, aun coincidiendo la conducta con el tipo penal, no se acredita dolo o culpa exigido para el delito11. En el caso concreto, el ente investigador presentó la solicitud de preclusión con fundamento en el artículo 32.10 del Código Penal12 y 332.1 del Código de Procedimiento Penal13.

Comoquiera que en el proceso penal se declaró la preclusión de la investigación penal a favor del hoy accionante, porque el comportamiento que desplegó no estaba prevalido de conocimiento de que estaba llevando a cabo una conducta penal, sino que, al parecer, fue instrumentalizado para tal fin. Es decir, que se configuró la atipicidad subjetiva, pues, aunque su comportamiento coincidía con el tipo penal de extorsión, éste no actuó con dolo o culpa, sino que, según indicó la Fiscalía, fue engañado para recibir el dinero de manos de la víctima.

Pues, se le indicó que se trataba de una deuda laboral que la víctima tenía con una de las personas que estaban llevando a cabo la extorsión. Así pues, al tratarse de un asunto de preclusión de la investigación penal en virtud de la atipicidad subjetiva, era válido que el Tribunal accionado, en acatamiento de las reglas de decisión de la sentencia SU-072 de 2018, analizara el caso, exclusivamente, bajo el título de falla en el servicio y era suficiente la decisión relativa a la razonabilidad de la medida de aseguramiento que antes se expuso.

Esto, porque la tesis de aplicación del régimen objetivo que expuso la Corte Constitucional aplicaba para casos de atipicidad objetiva, que no subjetiva, como ocurrió en el caso concreto. Al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó: “Teniendo en cuenta lo anterior, precisa esta Sala que la absolución o preclusión por atipicidad subjetiva no fue contemplada, ni por la Corte Constitucional ni por el Consejo de Estado, como uno de los eventos en los que es factible ―que no 10 Corte Constitucional.

Sentencia SU072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 11 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec9ción Tercera. Subsección B. Sentencia de tutela del 26 de abril de 2022. M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 12 Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la Ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 13 Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…) 2.

Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal (…) Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 obligatorio, se insiste― aplicar el régimen objetivo de responsabilidad.

De modo que bien podía el Tribunal accionado, en ejercicio de su autonomía e independencia, abordar el análisis de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad del señor Linton Rodríguez Perdomo, a la luz del régimen subjetivo de responsabilidad de falla del servicio, como en efecto ocurrió.”14 Establecido lo anterior, esta Sala considera que el caso concreto bien pudo analizarse, exclusivamente, bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, título de falla en el servicio teniendo en cuenta que la preclusión se fundamentó en una causal de atipicidad subjetiva.

No obstante, como el Tribunal accionado expuso una segunda argumentación tendiente indicar que, aún analizando el caso bajo el régimen objetivo se concretó una causal eximente de responsabilidad del Estado, debe pasar la Sala a determinar si el juicio que fundamenta tal conclusión está conforme con la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 y si se sustentó en una debida valoración probatoria. 4.5 En la providencia judicial acusada se indicó que se encontraron probadas las causales eximentes de responsabilidad del Estado del hecho de la víctima y el hecho de un tercero. En el escrito de impugnación se indicó que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia del 15 de noviembre de 2019, porque fundamentó su prosperidad en el análisis del comportamiento pre procesal de la víctima.

Determinación esta que desconoce las competencias y decisiones del juez penal y, en consecuencia, afectó el derecho a la presunción de inocencia del señor Agudelo Garizao. En este punto conviene relacionar las razones que fundamentaron la decisión de declarar probado el hecho de la víctima en el caso concreto. Al respecto el Tribunal accionado indicó: Así pues, dadas las particularidades del presente caso y consecuente con la línea jurisprudencial a la que se aludió en precedencia -de acuerdo con la cual el hecho exclusivo de la víctima, entendido como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el ciudadano, exonera de responsabilidad a la Administración-, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba a los cuales se ha hecho alusión, está demostrada en el expediente la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de la víctima, esto es del señor Agudelo Garizao, en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión del Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla al proferir una medida de aseguramiento en su contra, es decir, la pérdida de su libertad. […] Bajo esta perspectiva, está demostrado que la causa eficiente o adecuada de la privación de la libertad del actor no fue una actuación de la administración de justicia, sino la culpa y el comportamiento de éste, toda vez que, el señor Agudelo Garizao de manera deliberada fue a recibir un dinero de una persona con quien, se itera no tenía ningún vínculo.

Al respecto, es menester señalar que el señor Agudelo Garizao al momento de su captura optó por guardar silencio y no realizó ninguna objeción a la misma, por el contrario, solo hasta antes de la audiencia de acusación, el abogado solicitó interrogatorio de parte en el que el señor Agudelo Garizao contó la verdad de los hechos y además ayudo con la identificación de los verdaderos extorsionistas.

Así las cosas, para la Sala es evidente que el señor Ronald Jhonny Agudelo Garizao no obró en la forma debida, por cuanto guardó silencio de la realidad de los hechos, teniendo conocimiento de quienes eran los extorsionistas y del mismo modo, de manera deliberada fue a recibir un dinero de una persona con quien no tenía ningún vínculo.

Situaciones que, sin lugar a duda, llevó a que se le implicara seriamente en la comisión 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Proceso nro. 11001-03-15-000-2020-03003-01 (AC). M.P. María Adriana Marín. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del presunto delito que se le imputó y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales, se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.”15 4.6 Para la Sala la decisión de declarar probada la culpa exclusiva de la víctima no desconoce la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019.

Esto, porque es claro que la determinación no solo se fundamentó en la conducta pre procesal que adelantó la víctima sino también en su conducta procesal que fue determinante en la imposición de la medida y en su extensión en el tiempo. Como se indicó en la solicitud de preclusión de la Fiscalía General de la Nación, el procesado decidió guardar silencio en la etapa preliminar del proceso penal y solo hasta antes de la audiencia de acusación, su apoderado solicitó que se le practicara interrogatorio a efectos de que contara su versión sobre los hechos objeto de investigación. A partir del relato del procesado, la Fiscalía General de la Nación fundamentó la solicitud de preclusión. Aunque es claro, como lo indicó el impugnante, que la decisión de guardar silencio en el curso del proceso deriva de un derecho constitucional, también lo es que acogerse a éste tiene consecuencias procesales.

Así pues, en el proceso penal quedó establecido que una vez el apoderado del investigado solicitó al ente investigador que se practicara interrogatorio a su representado y obtenida la información de este medio de prueba, el ente investigador solicitó la preclusión de la investigación. Los medios de convicción y evidencia física con la que contaba la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preliminar sumada a la decisión del imputado de guardar silencio en relación con la forma en la que ocurrieron los hechos, llevaron a la conclusión razonable y legal de la imposición de la detención preventiva.

Sin que en ella se observara arbitrariedad atribuible a los entes demandados. Como se observa en el curso del proceso penal, se respetó el derecho del señor Agudelo Garizao tanto a guardar silencio, como a ser escuchado en juicio. Tan pronto brindó la información que sugería que había sido engañado para recibir el dinero, el ente acusador actuó en consecuencia en el sentido de solicitar la preclusión y el juez penal así lo aprobó. En consecuencia, esta Sala estima que la decisión del Tribunal accionado de declarar que el hecho de la víctima rompió el nexo causal en el caso concreto es razonable, pues en efecto, su conducta fue determinante en la materialización del daño que pretende sea indemnizado por el Estado. 5 Conclusión Por las razones expuestas, la Sala considera que la decisión del juez de tutela de primera instancia fue acertada, pues el análisis del caso deja en evidencia que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en la valoración razonable de las pruebas aportadas al proceso de reparación y en la jurisprudencia vigente y aplicable.

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la parte actora en la acción de tutela de la referencia, al no encontrar acreditada la configuración de los defectos alegados. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Páginas 30 y 31 de la sentencia de reparación directa del 29 de octubre de 2021.Samai, índice 2.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02718-01 Demandante: Ronald Jhonny Agudelo Garizao Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 21 de junio de 2022, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dadas las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO